高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第一四五號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳水聰律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○市長訴訟代理人 辛○○
壬○○癸○○右當事人間因地上物拆遷補償事件，原告不服內政部中華民國九十一年一月七日台內訴字第０九００００六四一七０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告申請就其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上之建築改良物及機械設備拆遷補償事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣高雄市○○區○○段○○○○號土地上建築改良物位於高雄市第四十四期重劃區內，因妨礙重劃區內內惟埤美術公園開闢工程而必須拆遷，被告依法查估為訴外人蕭清通所有，並公告一個月無人異議確定後，由蕭清通領取補償費在案。嗣被告所屬地政處土地開發總隊執行拆除上開建築物時，原告陳情稱該建築物為其所有，並未領取補償費影響其權益，該土地開發總隊於民國（下同）八十九年十月三日以高市地發一字第一二三六六號函復原告，該建築物依相關規定辦理查估及公告補償均符合規定，原告不服，向被告提起訴願，案經被告以九十年三月二十一日高市府訴四字第一０二九０號訴願決定書認定該函復為無權處分而撤銷，責由該土地開發總隊案移被告另為適法處理，被告爰以九十年五月二十八日高市府地發字第二０七二０號函復原告略以：「．．．本案本府地政處土地開發總隊均依『市地重劃實施辦法』第三十八條暨『高雄市政府舉辦公共工程拆除違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則』相關規定辦理查估及公告補償，台端和蕭君補償費爭議係屬私權，應循司法途徑處理。」否准原告補償之申請，原告仍不服，提起訴願，未獲變更，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應作成補償原告新台幣（下同）一、六一六、六００元，及自八十三年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之處分。
（三）被告應作成補償原告四、六五八、八００元，及自八十九年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之處分。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、查被告辦理四十四期重劃區，必須要依法徵收原告牴觸重劃工程之所有土地改良物，惟竟未予查估補償拆遷等依法必有之程序，即強行拆除，乃嚴重損害原告權益之行為。
二、因依照司法院釋字第四二五號解釋：土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償。被徵收土地之所有權人於補償費發給或經合法提存前．．．仍保有該地之所有權．．．。又平均地權條例第六十二條之一規定，重劃區應行拆遷之土地改良物．．．直轄市政府應予公告，並通知其所有權人．．．因重劃而拆除之土地改良物．．．應予補償．．．。土地法第二百二十七條規定，市縣地政機關接到中央地政機關．．．。通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。同法第二百三十五條規定，被徵收土地之所有權人．．．在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。同法第二百四十四條規定，因徵收之土地致其改良物遷移時，應給予相當之遷移費。土地法施行法第五十五條規定，依土地法第二百二十七條所為公告應載明左列事項：（一）需用土地人之名稱。（二）興辦事業之種類。（三）徵收土地之詳明區域。（四）被徵收土地補償之費額。前項公告應附同徵收土地圖，公布於該管縣市地政機關門首及被徵收土地所在地。依土地法第二百二十七條所為通知，應照左列之規定：（一）被徵收土地已登記者．．．。以書面通知。（二）被徵收土地未經登記者，應以所在地之日報登載通知七日。
三、高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法第四條：「舉辦公共工程計劃決定後，本府應將拆遷地區範圍及預定拆除時間公告。前項之拆除時，應於拆除日三個月前通知所有權人及現住人。」第五條：「舉辦公共工程用地內之建築物及農作物由本府有關單位查明左列事項，作為估定補償價額之依據．．．一、建築物、（一）所在地。（二）所有權人之姓名及住址。（三）構造面積使用情形．．．（五）、附屬設施。二、農作物、（一）所在地。（二）所有權人姓名地址．．．（四）固定農業機械．．．設備。前項建築或農作物調查，應通知所有權人會同勘查清點，作成紀錄，並拍照留證。．．．」第六條：「用地機關應依照實地調查資料估算拆遷補償費。並於拆除前徵詢所有權人同意．．．。」第十一條：「建築物以重建價格補償。其計算方式如左．．．。」第十五條：「建築物作營業使用．．．發給營業補助費。其補助額三十平方公以下為參萬元，超過三十平方公尺部份，每一平方公尺為參佰元。」第十九條：「固定附屬設備補償費查定計算標準如左：一、機械台基礎：普通混凝土每立方公尺一千七百元．．．。三、工業及營業用灶磚每座二千八百元．．．。」第二十一條：「機械拆卸及安裝工資補助費標準如左：一、技術工每工一千五百元。．．．三、機械拆卸及安裝所需工數查估計算。」、「固定附屬設備機械搬遷補助費標準如左：一、機械搬遷以載重五噸車計算車次，連起卸工資每車補助三千元正。．．．」第二十七條：「農業固定設備之補償準用第三章之規定辦理。」第三十三條：「地上物所有權人無法提出所有權證明文件者，應取具鄰里長或四鄰之證明為地上物所有權人並附地上物平面圖。」即被告特於此條文而所擬定之「產權證明切結書」。各相關法令規定甚明。
四、而原告於該地上物之所有權證明，有當地里長候文安、「產權證明切結書」、電信局證明書及鄰人丙○○（原地主陳石虎姪子）、鄭旺田等證件可依法證明，而該地上物乃原告於七十四年始為所營「欣鈴肉品商行」而置設之生產，為合法營業之生產設備。又為豬肉、油農產品加工及合法重昇生產牧場專屬飼料之供應等固定農業機械設備。至於其中之建築物，也有繳房屋稅，可向稅捐稽徵處查明。此次因市府辦理市地重劃，需全部拆遷。故原告依前揭法令，應領取之賠償、補償，乃恢復該地上物之原狀及予作徵收之補償。而其金額如下：
（一）徵收之補償金額：
１、建築物二００平方公尺＊五、二００元／平方公尺＝一、０四０、０００元。
２、營業補助費三０、０００元＋（三七０平方公尺＊三００元）＝一四一、０００元。
３、各機械台基礎：普通混凝土（四００平方公尺＊０．五公尺）＊一、七００元＝三四０、０００元。
４、技術工須三十工：一、五００元＊三０工＝四五、０００元。
５、當遷機械，以五噸載重須十五次：三、０００元＊十五次＝四五、０００元。
６、營業用灶兩座：二、八００元＊二座＝五、六００元。合計一、六一六、六００元。
（二）恢復原狀之金額：
１、建築物重建價格二００平方公尺＊五、二００元／平方公尺＝一、０四０、０００元。
２、水泥地：（四００平方公尺＊０．五公尺）＊一、七００元／立方公尺＝三四
０、０００元。
３、其他工廠內所有機械損失共三、二七八、八００元。以上總計為六、三一０、八００元。
五、原告所有系爭地上物，乃於七十四年所設置，作為經營「欣鈴肉品商行」附屬加工之使用，乃於該重劃公告實施日八十二年三月八日之前所設置。原告並依「高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備與農作物改良物補償辦法」（八十二年度被告所訂定，以下簡稱補償辦法）第三十三條規定而提出所有權之證明文件，則被告必須要向原告徵收此地上物，且必須要遵照八十二年三月八日（該重劃公告實施日）所訂定法令、法律規定之程序向原告辦理徵收。即被告必須遵照八十二年三月八日當時所訂定平均地權條例、土地法及市地重劃實施辦法等相關規定予以辦理，同時也要依照上開補償辦法相關規定辦理。
六、被告違法徵收，其違法徵收內容與其理由，如下：
（一）先則被告於八十二年三月八日違背平均地權條例第五十六條及土地法第二二七條、土地法施行法第五十五條、五十六條等規定，未對此土地之地上物所有權人即原告作出該徵收之公告實施函與其必要之公告、通知。
（二）而被告違背此規定沒有作出該公告，再由此規定及土地法第二二八條規定內容所得，可確定原告就此而被隱瞞，無法於該公告得知並依照土地法第二二八條規定於該公告法定三十日期限內向被告聲請主張所有地上物權利，被告就此損害原告之地上物。
（三）可見，於原告所有地上物之受徵收權利，乃被告之前犯錯違背此規定而受損害。就此，被告機關才能將此地上物偽為蕭清通之所有，蕭清通為此地上物之所有權者乃被告機關違背此規定而所偽造作成之結果。從此以後，被告就一直隱瞞原告，並一直以其所偽造蕭清通之名義，暗中續以違背法定必有程序內容徵收此地上物，不敢讓原告知道。
（四）被告續再於八十二年七月二十七日違背補償辦法第五條、第三十三條等規定予蕭清通作出地上物補償之調查紀錄表。當日被告偷偷摸摸不敢讓原告知，不敢（沒有）到現場依照此規定要蕭清通提出於此地上物所有權之證明文件「產權證明切結書」以查證此地上物之所有權者，不敢與蕭清通到現場依照規定於此地上物查估作業，就予以作出該調查紀錄表。
（五）但是該調查紀錄表也是被告偽造之作。該表內容，蕭清通非是此地上物所有權者，又受補償地上物內容也非此地上物依法必要拆遷補償內容，另蕭清通簽名也非本人親簽乃被告偽簽。系爭建築改良物，依據土地法第二百十五條「徵收土地時，其改良物應一併徵收．．．。」第二百四十四條「因徵收土地致其改良物遷移時，應給予相當之遷移費。」與市地重劃實施辦法第三十八條第二項「．．．因重劃拆遷之土地改良物．．．應給予補償。．．．」，此外當時八十二年此二法律並無有其他條文規定，其所使用之廠房、建築物必須合法之作，其地上物始可受拆遷補償，則被告必須要有依據，並予原告、丁○○於各其所有之建築改良物相當拆遷補償。此也有被告所作出案例、鈿峰工業股份有限公司等二十三家地上物之拆遷補償、查估清冊就是如此之補償、如此之作法。
由此可見並證實該表內容，蕭清通並非所有權者，原告、丁○○才是，又受補償地上物違建五棟、抽水井六公分以下一口等也非此地處依法實際要拆遷補償內容，兩座工事建築改良物才是，顯然於法於事實都不符，實偽造之作。
（六）而該調查紀錄表乃被告違法並偽造之作，之後被告以該調查紀錄表而所作出之徵收處分內容，如蕭清通查估清冊，原處分函（九十）高市府地發字第二０七二０號函說明三內容所載：１、（八三）高市府地劃字第三九一二五修訂在案函。２、（八三）高市府地劃字第二０八三０號公告、通知函。３、（八九）高市府地發字第００二七三號函。４、八十九年一月十日強拆此地上物等，同樣都是其違法並偽造所作之作。又由該紀錄表受補償地上物內容乃違建五棟，而所依而作出該查估清冊受補償地上物內容，卻只縮減為臨時攤棚四棟，可見被告予蕭清通所作，簡直都是胡亂所作。
（七）被告於八十九年一月十日僅以已有徵收蕭清通之名義所為，而且還以違背補償辦法第三十三條、第六條規定予原告陳情事應作為而不作為，並以欺騙、恐嚇原告手段，假原告之手摧毀破壞此地上物所作為。當日被告正要強拆之時，原告當場有發現並制止，並當場向被告提出地上物並非蕭清通所有，而是原告所有，而且原告尚未領得於此地上物徵收之賠償等暫緩拆除、不同意該強拆之陳情事，但是被告機關邱科長向原告告知「因地上物係違建物，如果無法提出所有權或無任何租約係渠等所有，即無法得到賠償。」爾後原告得如此之告知，就此認定已無法於此地上物得到徵收之賠償，即讓被告入內任其強斷於此地上物所使用之電力等。另外，被告又在該斷電後當場隨即向原告表明，即限原告七日之內必要自行拆除地上物，否則七日以後八十九年一月十七日其必將此地上物全部拆除，而且全部以廢棄物處理，就如（八九）高市府地發字第００二七三號函之說明二所載明內容，到時此地上物，原告全部都要損失，連賣廢鐵機會都沒有。原告乃於八十九年一月十六日前將地上物自行摧毀，而機械除了送人之外，全部都以廢鐵價格賣給廢鐵商。
七、茲被告嚴重未予原告之地上物查估補償拆遷等徵收之作，反以欺騙手段騙取原告地上物之所有權，而即行強拆該地上物，致原告臨時急迫將工廠內之機械、設備以廢鐵賤價出售或送他人，造成原告財產全部泡湯，其損害不可勝數。為此請准廢棄原不當之處分，並依法裁決被告應給付原告之賠、補償數額，並給付予原告，且賠償原告所有設備等之損失，以維人民財產合法權益。
乙、被告主張之理由：
一、按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期三十日內墳墓限期三個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。．．．」、「依本條例第六十二條之一規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配及重劃工程施工所必須拆遷者為限。前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告三十日，並通知其所有權人或墓主；其為無主墳墓者，得以公告代通知。．．．土地改良物所有權人或墓主對於補償金額有異議時，得於公告期間內以書面向主管機關提出，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。」為平均地權條例第六十二條之一及市地重劃實施辦法第三十八條定有明文。次按高雄市政府舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則（八十五年訂頒）規定：「．．．二、民國五十八年一月一日以後之違章建築，提出產權證明文件者，每戶發給救濟金三萬元，且於規定期限內配合搬遷者，加發獎勵金二萬元；其承租現住戶發給救濟金二萬元。三、未經申請許可之廟前金爐、攤棚及豬、牛、雞等農舍，每棟（座）發給救濟金六千元。．．．水池、水井、曬穀場．．．，不分構造，每平方公尺發給救濟金三百元。．．．六、新違章建築物之救濟，以民國五十八年一月一日以後，至公共工程公告徵收或開闢（以公告在前者為準）日之前已存在者為限。七、地上物之所有人無法提出所有權證明文件者，應由當事人切結並取得居住同里具行為能力二人以上之書面之證明，證明其為所有權人。所有人提出前項證明書，應同時檢附證明人之戶籍謄本。」
二、查本件高雄市○○區○○段○○○○號土地上之建築物位於四十四期重劃區內，該重劃區之重劃區計畫書經被告於八十二年三月八日以高市府地劃字第六八七０號公告實施，上開土地上有五棟違章鐵皮屋及六公分以下電動抽水井一口，因牴觸重劃區內內惟埤美術公園開闢工程必須拆遷，被告所屬地政處土地開發總隊於八十二年七月二十七日至現場辦理地上物查估作業，認定該地上改良物為新建違章建築物，係現場當時住戶蕭清通所有，乃依高雄市政府舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則第二條辦理查估，並由蕭清通於補償調查表簽名認證，被告乃以八十三年六月三十日市府八十三高市府地劃字第二０八三０號公告三十日（八十三年七月一日至三十日止），公告期間並無其他人提出異議，並由蕭清通於八十四年三月十日領訖在案，其後由被告於八十九年二月底前代為全部拆除完畢。因而上開違章建築物之查估補償及拆遷已符合市地重劃實施辦法第三十八條及平均地權條例第六十二條之一規定，原告雖自八十九年七月十七日、八月十三日、二十一日、二十四日、九月四日陸續陳情上開違章建築尚未補償，但無法提出所有權證明文件，並經被告所屬地政處土地開發總隊派員實地查證，原土地所有權人租賃該土地予蕭清通，並不認識原告，依調查表所載資料訪查四鄰得知上開違章建築確係蕭清通所搭建，無法認定原告為上開違章建築改良物所有權人，被告以九十年五月二十八日高市府地發字第二０七二０號函復原告以：「．．．本案位於龍水段五五九地號土地之建築物因牴觸重劃區工程，本府地政處土地開發總隊於八十二年七月二十七日至現場會同地上物所有人蕭清通辦理地上物查估作業後，以八十三年六月三十日八十三高市府地劃字第二０八三０號函公告三十日，並以八十九年一月四日高市府地發字第００二七三號函通知，於八十九年一月十日至現場執行代為拆除作業完畢。四、有關台端聲○位於區○○○○○段○○○○號（住址成都路一二之一八號）之鐵造建築物部份因查估不實損及權益乙節，經本府地政處土地開發總隊查證後，原補償戶蕭君目前行蹤不明，原地主陳石虎原租賃該土地於蕭君，並得知重劃實施後就無收取租金，由蕭君繼續使用，不認識台端本人，其建築物補償費已由蕭君領取應無爭議。五、本案本府地政處土地開發總隊均依『市地重劃實施辦法』第三十八條暨『高雄市政府舉辦公共工程拆除違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則』相關規定辦理查估及公告補償，台端和蕭君補償費爭議係屬私權，應循司法途徑處理。」揆諸首揭規定及說明並無不合，是原處分應予維持。至於原告主張其於七十四年以蕭清通名義向地主陳石虎承租上址，各據半自擁地上物乙節，查上開土地租賃契約乃蕭清通與地主陳石虎所簽訂，地主並不認識原告，因而無法認定原告為該土地之承租人，亦無法知悉原告有無建造上開違章建築，而被告查估時，原告並不在場，且原告於公告期間並未提出異議，則蕭清通以上開違章建物之所有權人自居並領取補償費，被告之查估補償並無不當或不法；如因而有不當得利或侵權行為，原告自應循司法途徑解決。
三、查系爭建築改良物因牴觸本重劃區內惟埤美術館開闢工程，被告所屬地政處土地開發總隊於八十二年七月二十七日至現場辦理地上物查估作業，牴觸戶訴外人（第三人）蕭清通並至現場會同查估，因系爭土地上建築改良物為新建違章建築物，乃依「高雄市牴觸公共工程拆遷地上雜項物及新違章建築物查估救濟處理原則」第二條規定辦理查估，查估結果復經蕭清通於補償調查表簽名認證係其所有無誤。上開查估結果，被告以八十三年六月三十日八十三年高市府地劃字第二０八三０號公告揭示於被告所屬地政處土地開發總隊（前為土地重劃大隊）及鼓山區公所公告欄，刊登於中國時報及台灣時報，且另行通知各牴觸戶，惟於公告三十日期間內無人提出異議，蕭清通遂依通知於八十四年三月十日具領補償費完竣。另被告為配合本期重劃區內合法工廠輔導遷廠至前鎮臨海工業區，故自八十八年六月中旬開始執行全區地上物拆遷作業，復為配合本重劃區內惟埤美術公園全區景觀美化須於八十九年四月底完成開闢，故案內牴觸戶已於八十九年二月底全部拆除完畢。故本案建築改良物之查估補償拆遷，係依平均地權條例第六十二條之一及市地重劃實施辦法第三十八條規定辦理。則原告聲稱系爭建築改良物係其所有而未領取補償費，惟無法提出所有權或其他足資確認其產權之證明文件，而本系爭建築物既已依法完成補償作業，且於公告期間並無人提出異議，又該補償費經具領完竣，則系爭建物所有權已歸被告所有，被告自有處分之權利。
四、又系爭建築改良物雖經拆除完畢，惟原告自八十九年七月十七日即迭次陳情，聲稱系爭建築改良物為其所有，被告所屬地政處土地開發總隊為求審慎，乃派員實地查證，得知原土地所有權人將該土地出租予蕭清通，該系爭建物則應由蕭君搭建完成，而原土地所有權人於重劃實施後即不再收取租金，任由蕭清通繼續使用，且原土地所有權人表示並不認識原告，被告所屬查證人再依調查表所載資料訪查四鄰，復得知該土地建築物確係為蕭清通所有，被告乃將上開調查結果以九十年五月二十八日高市府地字第二０七二０號函復原告，告知系爭建改良物查估補償及拆遷辦理情形，符合平均地權條例第二條、第六十二條之一及市地重劃實施辦法第二條第一項及第三十八條第三項規定經核與法並無不合。
五、綜上所述，被告辦理系爭建築改良物之查估補償拆遷，係符合平均地權條例第六十二條之一及市地重劃實施辦法第三十八條規定辦理；另系爭建築改良物定查估補償結果於公告期間，無人提出異議，而原告既非系爭建築改良物所有人；且原告於系爭建築改良物之查估補償完竣後，始提出陳情自稱其為所有人，惟無法提出足資認定之文件供核，所辯自不足採。是原告請求撤銷內政部九十一年一月七日台內訴字第０九００００六四一七０號訴願決定及被告九十年五月二十八日高市府地發字第二０七二０號函顯無理由。
理 由
一、按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期三十日內墳墓限期三個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。．．．」、「依本條例第六十二條之一規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配及重劃工程施工所必須拆遷者為限。前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告三十日，並通知其所有權人或墓主；其為無主墳墓者，得以公告代通知。．．．」平均地權條例第六十二條之一及市地重劃實施辦法第三十八條第一項、第二項分別定有明文。
二、本件高雄市○○區○○段○○○○號土地上建築改良物位於高雄市第四十四期重劃區內，因妨礙重劃區內內惟埤美術公園開闢工程而必須拆遷，被告依法查估為訴外人蕭清通所有，並公告一個月無人異議確定後，由蕭清通領取補償費在案。嗣被告所屬地政處土地開發總隊執行拆除上開建築物時，原告陳情稱該建築物為其所有，並未領取補償費影響其權益等情，此有高雄市第四十四期市地重劃區建物補償調查紀錄表、土地改良物查估補償清冊等影本附於原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以系爭地上物為其於七十四年所建造，作為經營「欣鈴肉品商行」使用，其並依「高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法」第三十三條規定提出所有權之證明文件，則被告必須要向原告徵收該地上物，且要遵照八十二年三月八日（重劃公告實施日）所訂定法令、法律規定之程序向原告辦理徵收，即被告必須遵照當時所訂定平均地權條例、土地法、市地重劃實施辦法及上開補償辦法等相關規定予以辦理等語，資為爭執。
三、經查，高雄市○○區○○段○○○○號土地原為戊○○○所有，並出租給丁○○再由丁○○分租一部分給原告等情，業經證人戊○○○、陳石虎（即戊○○○之夫）、丁○○證述甚詳，且證人所述互核一致（詳見本院九十一年七月五日、十二月二十七日準備程序筆錄），復有系爭土地登記謄本在卷足稽，洵堪認定。又原告承租上開土地後，於七十四年間搭建鐵架圍鐵皮頂蓋石棉瓦之建物，作為榨豬油之工廠使用之事實，亦據證人戊○○○、陳石虎、丁○○、己○○、庚○○（以上二人均為原告之客戶）陳明在卷（詳見上開筆錄及九十一年十一月十五日準備程序筆錄），復有鼓山區龍水里里長侯文安、原告鄰居丙○○、原告之客戶傅文益出具之證明書及己○○、庚○○出具之產權證明切結書影本與現場照片在卷可資佐證。參以被告所提出七十三年現場航測圖所示上開土地上丁○○之建物旁尚有空地，而八十一年之現場地上物現況圖則顯示該空地已蓋有建物，亦經證人丁○○當庭確認無誤，是原告主張其於七十四年間在上開土地上搭蓋建物作榨豬油工廠使用乙節，堪予採信。查，本件原告所有系爭建物及機械設備位於高雄市第四十四期重劃區內，因被告所屬地政處土地開發總隊承辦人員查估補償地上物時，誤將該建物認定為訴外人蕭清通（丁○○之夫，已於九十年十二月十八日死亡）所有，並給予補償，已由蕭清通領取補償費在案，此有高雄市第四十四期市地重劃區建物補償調查紀錄表、土地改良物查估補償清冊附於原處分卷可參。按平均地權條例第六十二條之一第二項規定，因重劃而須拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。但違反依第五十九條規定公告禁止或限制事項者，不予補償。是以因辦理市地重劃而須拆除遷移查估補償之土地改良物，依照上開規定，其補償範圍，補償項目及補償標準，應由直轄市或縣（市）政府自行查定，並未排除非法之建築改良物（最高行政法院即前行政法院八十七年度台上字第二七四八號判決參照）。本件高雄市第四十四期重劃區市地重劃計畫書及土地改良物補償清冊等雖有依法公告，惟就關於系爭地上物補償部分，因作業疏失，而未通知所有人即原告會同辦理查估，亦未補償原告，則原告依首揭法律規定，自得請求被告補償。
四、次按違章建築改良物，依建築法令規定，本不許存在，應予排除，該建築改良物之所有權人就建築改良物之本身，並無正當之繼續存在利益，縱因市地重劃致該建築改良物須全部拆除，只是回復其本然之狀態，無特別犧牲之可言。本件被告考量上述情形，就新建違章建築物與合法建築物加以區分，分別訂立「高雄市牴觸公共工程拆遷地上雜項物及新違章建築物救濟查估處理原則」與「高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法」，規定不同之補償範圍，補償項目及補償標準，並無違反平等原則，且與平均地權條例第六十二條之一第二項規定無違。查，系爭建物為原告於七十四年間建造，且無合法執照，自屬違章建築物，因該建物為五十八年一月一日以後之違章建築，核與上開救濟查估處理原則第二點規定相符，自應適用該救濟查估處理原則之規定予以補償。原告主張此部分應依上開補償辦法之規定補償，尚有誤會。
五、又系爭建物及機械設備係供原告作工廠榨豬油使用，已如前述。則就其建物內之機器設備應屬工廠生產設備，符合前開補償辦法第三條之規定，原告主張該機械設備屬同辦法第五條第一項第二款第四目「固定農業機械」，顯對該設備之定義有所誤解，自不足採。故關於原告在系爭建物內之機械設備，自應適用上開補償辦法之規定予以補償。爰就原告主張機器設備補償之項目及標準，分述如下：
（一）營業補助費：依上開補償辦法第十五條規定：「建築物作營業使用，在拆遷公告六個月前，領有工廠登記證、營利事業登記證或持有繳納營業稅據繼續營業者，得就實際拆除部分之營業面積計算，發給營業補助費。其補助額三十平方公尺以下為三萬元，超過三十平方公尺部分，每增加一平方公尺為三百元。」查，原告固提出其經營之欣鈴肉品商號之營利事業登記證證明其有經營該商號，然該登記證記載營業所在地為高雄市○○區○○里○○街○○巷○號，營業項目為豬肉品（肉鬆、肉乾、豬肉）批發，核與系爭建物所在地高雄市○○路十二之十八號不同，且系爭建物為榨豬油之工廠，亦非為豬肉品之批發商行，足見該營利事業登記證所從事之營業與系爭建物及設備無關。故有關營業補助費部分，仍有待被告就原告系爭地上物是否具備上開補償辦法規定之要件，及實際拆除之營業面積為查估，方能確定應否補償或其補償金額。
（二）機械台基礎及營業用灶磚：依上開補償辦法第十九條規定：「固定附屬設備補償費查定計算標準如左：一、機械台基礎：普通混凝土每立方公尺一千七百元，鋼筋混凝土每立方公尺三千元。．．．三、工業及營業用灶磚造每座二千八百元，雙連座五千元。」同辦法第二十三條規定：「依本章標準查定之工廠固定附屬設備之補償發給標準如左：一、持有工廠登記證及營利事業登記證之工廠依查定額發給。二、僅持有營利事業登記證之工廠按查定額百分之八十發給。三、未持有任何登記證之工廠依查定額百分之五十發給。」查，原告就此部分補償固提出現場照片及估價單，現場照片雖顯示有機器設備，惟難窺其全貌，估價單則為原告委託嘉造機電工程有限公司製作，未經被告查估確認，故就上開設備體積、材質及數量，仍須經被告查估確認後，方可確定補償之金額。
（三）機械拆卸及安裝工資補助費、固定附屬設備機械搬遷補助費：依上開補償辦法第二十一條規定：「機械拆卸及安裝工資補助費標準如左：一、技術工每工一千五百元。二、普通工每工一千元。三、機械拆卸及安裝按所需工數查估計算。」同辦法第二十二條規定：「固定附屬設備機械搬遷補助費標準如左：一、機械搬遷以載重五噸車計算車次，連起卸工資每車補助三千元。．．．」本件原告所有之機器設備及數量，尚有待被告查估，其拆卸及安裝、搬遷所需工數及工資，仍需經查估後方能確定。
（四）建築物重建、水泥地、機械損失部分：查，系爭建物為違章建築，應適用上開救濟查估處理原則之規定予以補償，已如前述，原告主張該建物須另依上述補償辦法第十一條規定補償建築物重建價格，顯有誤會，自不足採。又水泥地部分，其在系爭建物內者，已包含在該建物之補償內，自不得再另行計算補償；其在系爭建物外者，因水泥地非屬建築改良物，故不在補償之範圍。再者，機械設備依前揭說明已有拆卸、安裝及搬遷工資補助，就機械設備除固定附屬設備外，依規定自不再另行補償。是原告主張此部分之補償，自屬無據。
六、原告另主張系爭建物及機械設備應比照鈿峰工業有限公司（以下簡稱鈿峰公司）等工廠補償之標準為補償云云。查，鈿峰公司等工廠之補償標準，合法建物及機械設備部分係依上開補償辦法規定之標準補償，違章建築部分則依上述救濟查估處理原則所訂定之標準為補償，業據被告陳明在卷，復有鈿峰公司、大雄有限公司、大博股份有限公司之高雄市第四十四期重劃區土地改良物查估補償清冊、建物補償調查紀錄表、使用執照、土地所有權狀、公司執照、營利事業登記證、工廠登記證等影本附卷為憑，堪予採信。原告所有系爭建物為違章建築，而上開公司之建物領有使用執照部分乃為合法建物，其所適用之補償標準自有不同，另機械設備部分每家工廠各有不同，自應依實際查估情形，決定如何補償。是本件在被告未為查估確定前，原告即主張應比照上開工廠之補償標準辦理補償，顯屬無據。
七、綜上所述，系爭建物為原告所有供營業使用，被告未就系爭建物及機械設備拆遷查估補償原告，已違反首揭法律之規定，本件被告以系爭地上物非原告所有而否准原告補償之請求，依法自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告起訴意旨求為訴願決定及原處分均撤銷，為有理由，應予准許。又系爭建物及機械設備拆遷補償範圍、項目、標準，應由被告查估後，依本判決之法律見解對於原告作成決定。本件原告於系爭建物及機械設備拆遷補償未經被告查估前，即請求被告應作成補償建築物、營業補助費、機械台基礎、技術工資、拆遷機械工資、營業用灶等，合計一、六一六、六００元，及自八十三年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另補償建築物重建價格、水泥地、機械損失等，共計四、六五八、八００元，及自八十九年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之處分，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，對本件判決結果已不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、後段、第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
法院書記官 蔡玫芳