高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第一五一號
原 告 甲○○○訴訟代理人 黃吉雄 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 邱芬凌 律師複 代理人 丁○○右當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國九十一年一月十日農訴字第九○○一五八三四四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：被告以原告未先擬具水土保持計畫書送被告核定，即於民國（下同）八十八年間擅自開挖其承租之屏東縣○○鄉○○段（以下簡○○○鄉○○段）一二六六、一二六六之一地號等二筆公有山坡地，濫伐林木、超限利用種植荔枝等作物，改變部分地形地貌，違規面積約二公頃，經屏東縣獅子鄉公所（以下簡稱獅子鄉公所）於八十八年五月二十六日查獲陳報被告，被告復於八十八年六月十七日派員會同獅子鄉公所、屏東縣警察局枋寮分局、同警分局所屬內獅派出所（以下簡稱枋寮分局、內獅派出所）人員會勘屬實後，遂以原告違反水土保持法第八條第一項第二款、第十二條第一項規定，依同法第二十三條第二項、第三十三條第一項第二款規定，以八十八年七月二十二日八八屏府民原經字第一二八○八○號函裁處原告新台幣（下同）二十萬元罰鍰及應依指定改正事項及規定期限完成改正，且自第一次處罰處分書送達之日起兩年內，暫停該地之開發申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）本件原處分書記載違反事實係「未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定而擅自開挖山坡地，影響水土保持」，姑不論原告為鄉下務農老婦，所受教育無多，不知應事先擬具水土保持計畫送經主管機關核定，顯屬情有可原，況同一事實經移送台灣屏東地方法院審理後，業由該院以八十九年度訴字第一五四號判決無罪確定，其理由指稱：「㈠經本院委請屏東科技大學水土保持系李錦育、陳慶雄二教授鑑定結果認上開基地已恢復植生覆蓋，並無明顯土壤流失現象發生。㈡水土保持法設有刑事處罰之目的在於防止他人於山坡地濫墾致水土流失及防止危險之發生。但被告（即本件原告）整地之目的僅係將芒果樹易植荔枝，因此被告此舉應非水土保持法處罰之對象，且被告主觀上亦不能認有違反水土保持法之意思」等語。準此，原處分機關之處罰，不無違背立法旨意，要無足採。
（二）次按原處分理由及適用法令無非認定原告違反水土保持法第二十三條第二項規定及第三十三條第一項第二款規定，未依同法第十二條至第十四條規定之一，先行擬具水土保持計畫。惟查該法第十二條及第十三條所稱水土保持計畫之實施與維護，乃指同法第八條第一項第五款於山坡地及森林區內從事農林漁牧之開發利用所需之修築農路，開挖整地或整坡作業等而言。然所謂「開發建築用地」或「其他開挖整地」之定義，應指重新開發建築用地等大型開發或開挖之情形，且其開發經營或使用致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，始符合同法第三十二條第一項之罰則。易言之，整地之結果，須具備公共危險之要件，始足構成科罰之認定。茲原告不過就種植二、三十年之芒果樹因老化而易植荔枝，如何能視為開挖整地之違反法令。況如因颱風、水災或樹林毀損等自然災害事後予以補植或補種，是否亦屬未經申請水土保持許可而列入整地範圍，殊令人難以信服。
（三）再查原告之耕作○○○鄉○○段一二六六─一地號其上之農舍及水池，早於六十八年間經內獅派出所准許搭建，有使用登記證可稽，處分書所稱「擅自開挖山坡地，濫伐林木、興建蓄水池及超限種植荔枝」等語，未免與事實出入，蓋原告僅逐樹翻種，並未廣泛挖土，土方均未改變減少，何來濫挖、濫伐林木之舉？且被告前案就原告之夫張忠明科罰部分，指明違規面積約四○、○○○平方公尺，本件則稱二○、○○○平方公尺，前後矛盾，當時又未經測量，如何計算？豈能憑一己之見任意裁定面積，況原告換植荔枝部分僅約一公頃左右，其餘絲毫未動，如此認定顯未經詳查，失之草率。訴願決定書所稱：本件處分以二公頃為處分面積，並無影響行政裁處及訴願人（原告）違規之事實云云，有違科罰應憑證據及舉證之責任，難謂允當。
（四）按行政程序法第七條揭示比例原則為行政行為之法律原則，故行政法意義之比例原則，乃拘束行政權力在侵犯人民權利時，必須選擇侵害人民權利最小範圍內行使之，故近年來不僅司法院大法官會議解釋有無違憲時常引用比例原則，審查立法目的之合憲性，且前行政法院（現之最高行政法院）亦以比例原則審查裁量行政行為有無濫用裁量權之違法，而前行政法院於八十三年十月二十八日作成八十三年度判字第二二九一號判決更明確闡釋「比例原則係淵源於憲法上法治國思想之一般法律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法、司法等行為，因而行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其作成之行政處分必須符合比例原則，換言之，除該行政處分須最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之」。準此，被告如以原告未經申請許可即擅自開挖山坡地，濫伐林木，超限種植荔枝（實係將老化土生芒果樹重新換植荔枝樹），依水土保持法第三十八條規定，可依輔導方案對老邁不識有無之原告施以輔導，較屬適當，即或必欲施予行政處分，仍可考量承租之山坡地多年種植欠缺經濟效益，迄今已無土壤流失現象，不生水土流失之危險，且未經測量遽依獅子鄉公所課員丙○○及內獅派出所主管塗弘仲等粗疏之勘查報告，認定濫墾範圍達四．六七一○公頃，原處分書改稱違規面積二○、○○○平方公尺，均與刑事案件現場勘驗情形出入甚多，而前後兩件處分罰金均為二十萬元，不僅失卻裁量標準，亦且明顯違反比例原則，濫用裁量權，處分過重不言而喻。
二、被告主張之理由：
（一）按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護．．．．二、農、林、漁、牧地之開發利用。」「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、‧‧‧二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」為水土保持法第八條第一項第二款、第十二條第一項、第二十三條第二項、第三十三條第一項所明定，合先敘明。
（二）本案原告因未先擬具水土保持計畫書送主管機關即被告核定，即擅自開○○○鄉○○段一三四四、一一四五、一二六三、一二六六、一二六六─一地號等五筆山坡地、濫伐林木、超限利用種植荔枝及改良芒果等作物、興建水池二座，改變部分地形地貌，違規面積約四公頃，案經獅子鄉公所於八十八年六月一日
（八八）屏獅服代字第五一三一號函查報，被告於八十八年六月十七日派員會同獅子鄉公所、枋寮分局及內獅派出所會勘屬實，即依會勘紀錄、違規照片等實證，依違反水土保持法規定以八十八年七月二十二日八八屏府民原經字第一二八○八○號函裁處訴外人原告之夫張忠明二十萬元罰鍰，惟受罰人不服，經向台灣省政府、行政院農業委員會提起訴願、再訴願救濟，但均遭駁回，經向鈞院提起行政訴訟，鈞院以實際行為人及水土保持義務人均非受罰人為由，而以八十九年度訴字第一○六八號行政訴訟判決被告敗訴，並撤銷被告上揭原處分。嗣被告重新審酌案情並依鈞院判決、枋寮分局偵訊筆錄及獅子鄉公所八十
八、八十九年繳納聯單影本等，認定原告即為水土保持法第四條所指之水土保持義務人，並據以裁罰在案。
（三）有關原告起訴狀主張之上揭事實理由，經查本案前經獅子鄉公所於八十八年六月一日查報，被告於八十八年六月十七日派員會勘，確實有違規事實，有違規照片可稽。被告依會勘紀錄原裁決張忠明違反水土保持法，且因違規面積廣大，經枋寮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署偵辦並經起訴，刑事判決認定現場已植生覆蓋並未造成水土流失為由判決無罪，此乃法院就刑事責任之判決。而本案原告違反該法第八條第一項第二款、第十二條第一項規定，被告依同法第三十三條第一項第二款規定處行政罰部分，兩者並無競合。其次，原告指稱「開發建築用地或其他開挖整地之定義，應指重新開發建築用地等大型開發或開挖之情形，且其開發經營或使用致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，始符合同法第二條第一項之罰則」等語，按水土保持法第十二條規定係指「．．．．於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，．．．．」，並無上述相關之規定，僅於該法施行細則第四條規定一定規模以上須技師簽證。原告未擬具水土保持計畫即擅自在違規地點以重機械整地清除地被物，已與法不合，原告稱「必須重新開發建築用地等大型開發．．．．始符合罰則」乙節，顯係曲解法令。又有關本案違規面積，經現場會勘違規面積廣大，包○○○鄉○○段一一四四、一一四六、一二六三、一二六六、一二六六之一等五筆土地，當時目測約略四公頃，但因原告違規整地距今已三年，原地貌已雜草叢生，鑑定困難。因此，本次裁罰僅就原告承租之土○○○鄉○○段一二六六、一二六六之一等二筆地號做為裁罰標的土地，並未包含其餘三筆土地，另原告於台灣屏東地方法院及枋寮分局警訊時，以及張忠明於鈞院，均坦承確有整地之事實，且證稱均由其妻即原告所為。鑒此，被告前雖勘查目測面積約四公頃，但本次處分以二公頃為處分面積，並無影響行政裁處及否定原告違規之事實。另原告認為處罰過重，違反比例原則一節，依據上揭水土保持法第三十三條規定及被告訂定之山坡地違規使用案件裁處標準規定「一、濫墾部分．．．．㈣第四級罰鍰金額新台幣二十萬元（違規面積一公頃─一．五公頃）。㈤第五級罰鍰新台幣三十萬元（違規面積一．五公頃）」以觀，本件違規面積超過二公頃，依被告所訂標準屬第五級，本應處三十萬元罰鍰。但被告衡酌原告為初犯，且長年居住於鄉村，對法令認知尚且不足。因此降一級裁罰，按情按法均足適，並無不當。且違反水土保持法第三十三條規定所定罰鍰額度乃六至三十萬元，被告依法裁量罰鍰二十萬元，並無原告所指濫用裁量權之情事。
理 由
一、按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「下列地區之治理或經營、使用行為應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護．．．．二、農、林、漁、牧地之開發利用。三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施．．．．。」「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。．．．．」「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰．．．．二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止。．．．．」水土保持法第四條、第八條第一項、第十二條第一項、第二十三條第二項、第三十三條定有明文。
二、本件原告於八十八年間，未先擬具水土保持計畫書送請主管機關即被告核定，即擅於屏東縣○○鄉○○段一二六六、一二六六─一地號等五筆公有承租林業用地開挖山坡地、濫伐林木、超限利用種植荔枝等作物，改變部分地形地貌，違規面積約二公頃之事實，有獅子鄉公所查報違規使用山坡地查報表、被告之會勘紀錄、內獅派出所偵訊（調查）筆錄、現場照片等附於原處分卷可稽；依原告在前開警訊所作筆錄亦坦承未向主管機關申請水土保持處理與維護設計，即於八十八年六月中旬僱請工人開挖整地，將原種植之芒果樹之承租山坡地改植荔枝樹等情，有該筆錄可參。另依卷附現場照片觀之，系爭山坡地確有因開挖而致大片土石裸露痕跡，其違規事實甚屬明確。
三、原告雖主張同一事實經台灣屏東地方法院審理後，業由該院以八十九年度訴字第一五四號判決無罪確定，依該刑事判決理由所載該院委請屏東科技大學水土保持系李錦育、陳慶雄二教授鑑定結果認上開基地已恢復植生覆蓋，並無明顯土壤流失現象發生。又水土保持法設有刑事處罰之目的在於防止他人於山坡地濫墾致水土流失及防止危險之發生。但本件原告整地之目的僅係將芒果樹易植荔枝，因此本件原告此舉應非水土保持法處罰之對象，且主觀上亦不能認有違反水土保持法之意思等語，可證被告之原處分不無違背立法意旨云云。然查原告未經擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即擅於前述地號公有承租林業用地開挖山坡地、濫伐林木及種植荔枝之事實業如前述，至臺灣屏東地方法院判決原告無罪，係以原告開挖山坡地之行為並未造成土壤流失而判決原告不構成水土保持法第三十二條第一項罪責之要件，不應處以刑罰。而本件被告係以原告違反水土保持法第八條第一項第二款、第十二條第一項規定，依同法第三十三條第一項第二款規定予以行政罰，兩者之立法目的及構成要件並不相同，且刑事案件之認定對本件行政訴訟本無拘束力可言，本院仍得就調查之結果自行認定。又本案經被告查證原告於承租○○○鄉○○段一二六六、一二六六之一等兩筆地號土地上確有僱工開挖山坡地，致大片土石裸露痕跡等情，是原告引該無罪判決書執為本件行政處分違法之依據，不足採信。
四、原告又主張開發建築用地或其他開挖整地之定義，應指重新開發建築用地等大型開發或開挖之情形，且其開發經營或使用致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，始符合水土保持法第三十二條第一項之罰責乙節。查水土保持法第十二條規定係指「於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定．．．」，其立法目的係欲藉主管機關之事先審核制度，以保育水土資源、涵養水源、減免災害、促進土地合理利用，乃課以使用人有事先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定之義務，若使用人未履行此項義務，即應依同法第三十二條第一項予以處罰，該項處罰並不以使用人須有破壞原有山坡地水土保持之維護或有過度利用或開發之結果為要件，則原告於開挖山坡地之前，既未先擬具水土保持計畫書送主管機關核定，自與前開水土保持法之規定不符。再者，依獎勵造林實施要點規定，荔枝、改良芒果均非造林樹種，故原告主張其僅係就種植二、三十年之芒果樹因老化而易植荔枝，如何能視為開挖整地之違反法令云云，亦不足採。至原告另主張其耕作○○○鄉○○段○○○○○○號其上之農舍及水池，係已取得使用登記證後始搭建云云，然縱令原告此項主張屬實，本案中原告因仍有未擬具水土保持計畫書送主管機關核定即擅自開挖山坡地之事由存在，仍不影響本件原告違章事實之成立。
五、又本件被告於八十八年六月十七日，會同原告配偶張忠明、枋寮分局、內獅派出所、獅子鄉公所現場會勘違規土地面積，係包○○○鄉○○段一一四四、一一四
六、一二六三、一二六六、一二六六之一等五筆地號土地，違規面積約四公頃，此有經當時在場之原告配偶張忠明簽認之會勘紀錄可考；本件被告原誤以原告配偶張忠明為違章行為人，就當時勘驗結果，對之為裁罰處分，然該裁罰處分經張忠明循序提起行政救濟後，業由本院以八十九年度訴字第一○六六號判決將該處分撤銷確定在案，有本院前開判決附卷足佐。嗣被告重行調查後，以原告為違章行為人，另斟酌原告違規整地距重行調查時已三年，原地貌已雜草叢生，鑑界困難，故僅就原告承租○○○鄉○○段一二六六、一二六六之一等兩筆地號違章面積為裁罰標的土地等情，業經被告陳明，此項認定乃有利於原告，尚無違法可言。第查，被告於為本件行政罰處分前，雖未實地測量系爭違規土地，僅以獅子鄉公所巡山員丙○○之目測為斷，然此乃因一般山坡地或保育林地違規面積均甚廣大，實地測量有其複雜性及困難度所致，惟被告就此業已考量因未為實地測量，遂將系爭違規土地○○○鄉○○段○○○○○號，面積三‧０七五０公頃及同上段一二六六之一地號，面積０‧八一九０公頃，總計共三‧八九四０公頃，縮減核定為二公頃，即已斟酌丙○○目測勘查之可能誤差值；且依證人丙○○之證詞，其進行目測勘查時，雖無界址但其依據地籍圖上之資料於大面積土地仍可指出其地號，故仍得就原告違規面積占其承租總面積之比例依其多年巡山員之專業經歷而為判斷，被告基於目測可能發生之誤差，乃從輕認定原告之違規面積，處分即以二０、０００平方公尺做為核定之標的，是原告雖未進行實地測量，其所為之核定仍屬有據；況原告於台灣屏東地方法院八十九年度訴字第一五四號刑事案件現場勘驗時及枋寮分局所為偵訊筆錄中，均自承開發面積二公頃，業據本院調取該刑事案卷查閱無訛，且有該等筆錄影本在卷足參；另原告配偶張忠明於本院上開八十九年度訴字第一○六六號案，亦陳稱確有換植荔枝等果樹面積約一公頃等語，亦經調取本院該案卷查閱屬實；鑒此，原告主張違規整地面積未達一公頃云云，要無可採；抑且，被告案發時勘查目測違規面積約四公頃，而本次處分僅以二公頃為處分面積，亦無影響行政裁處及原告違規之事實。
六、又依獎勵造林實施要點規定，荔枝、改良芒果均非造林樹種，原告確有上述違規事實；另依據水土保持法第三十三條規定「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、‧‧‧二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，．．．」，及被告訂定之山坡地違規使用案件裁處標準規定「一、濫墾部分．．．．㈣第四級罰鍰金額新台幣二十萬元（違規面積一公頃─一．五公頃）。㈤第五級罰鍰新台幣三十萬元（違規面積一．五公頃）」等情，本件違規面積依目測約略四公頃，依被告所訂標準原屬第五級應罰三十萬元，惟被告既有衡酌原告為初犯、長年居住於鄉村，對法令認知不足等情事，乃降一級裁罰，即已考量比例原則為較輕之處罰，又違反水土保持法第三十三條規定所定罰鍰額度為六至三十萬元，被告依法裁量罰鍰二十萬元，亦在裁量範圍，並無原告所指濫用裁量權之情事。故原告主張被告處罰過重，違反比例原則部分，仍不足採。
七、綜上所述，原告既係本件山坡地之使用人，所為開挖山坡地、濫伐林木之行為，既已違反水土保持法第八條第一項第二款、第十二條第一項規定，被告依同法第二十三條第二項、三十三條規定予以裁處二十萬元罰鍰，並令應依指定改正事項及規定期限完成改正，要無違誤。訴願決定予以維持，尚無不當。原告起訴請求撤銷原處分，並無理由，應予駁回。又原告請求再行勘驗現場測量違規面積之聲請，因案發迄今已時隔三年餘，地形地貌早經改變，且依上述事證已足以認定其違規面積，本院認無調查之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江 幸 垠法 官 林 石 猛法 官 戴 見 草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
法院書記官 李 建 霆