高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第一九九號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 丙○○
丁○○○被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○縣長訴訟代理人 戊○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十二月十一日經（八九）訴字第八九○八九八一二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告原經被告核准於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號一樓開設「寶順行」，其核准營業項目為：「一、電腦週邊設備買賣。二、電腦出租買賣（賭博性色情性電動玩具除外）（遊藝場業務除外）。」嗣經被告所屬聯合查報小組於八十九年九月六日查獲原告經營登記範圍以外之「其他娛樂業」即供人上網之網際網路業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，被告乃依同法第三十三條第一項，以八十九年九月十三日八九府建字第一四○○九八號函命令原告停止營業，並科處罰鍰新台幣（下同）一萬元。原告不服，提起訴願，未獲變更，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、原告於八十六年七月二十五日依商業登記法，向被告申請於高雄縣○○鄉○○○路○○○號開設寶順行，並領有高縣營合字第○五二九一一號營利事業登記證，申請設立登記項目為「一、電腦週邊設備買賣。二、電腦出租買賣（賭博性、色情性電動玩具除外）（遊藝場業務除外）」。原告自獲准設立登記後，均依所申請營業項目營業，八十九年因稅捐稽徵處經辦人員告知須增加資訊軟體之營業項目，遂於同年八月十一日向高雄縣稅捐稽徵處岡山分處申請變更營業項目，增加資訊軟體服務業獲准在案，依法課徵娛樂稅，並副本知會被告，被告遂於八十九年九月六日派員聯合稽查，以原告逕行經營網際網路業務與登記設立項目不合為由，處原告一萬元之罰鍰，如營業項目增加違反規定，於告知當時就應說明，告知輔導，可以駁回不准，怎可立即開立處分書？
二、自八十六年七月二十五日原告向被告申請營業登記至今，商業登記法營業項目並無「網際網路業務」項目，所以才改以電腦週邊設備業的項目為營業，不知以此項目營業是違反規定，且此為新興行業如何歸類問題，只要不違法、不違反公序良俗，不能說無此一營業項目就不能營業，立法院於去年才通過網際網路之營業，但是迄今仍無正確之營業項目名稱，既無此營業項目，被告怎可違反依法行政原則，而無依據的做出處分書，且被告亦不能確定釋明何謂網際網路。經濟部八十五年十一月二十八日（八五）經商00000000號函釋僅係解釋函件，不能作為法律或命令之依據，又經濟部所編列有關資訊休閒業行業代號之函釋，是在事後九十年度始建立之規範，且商業司之函釋是行政解釋函令，行政機關碰到具體事實時之函釋，對於個案沒有拘束力，又行政命令不能和法律及憲法牴觸，該行政解釋既然係後來才做的解釋，對原告當然不能適用，高雄縣稅捐稽徵處岡山分處已准許原告變更行業，經濟部解釋只是針對後來衍生的事實所作成，根本就無法律依據，原告希望被告能撤銷原處分，輔導原告辦理登記。
三、至今有關「網際網路業務」營業執照申請方面，經濟部所核發的公司執照是以「電子資訊供應業」、「其他娛樂業」、「餐飲服務業」作為登記項目，高雄縣政府則以「電子遊戲場業」為營業項目登記，以此相關規定來對網際網路業務作規範，其他並無「網際網路業務」項目。被告以原告擅自經營未經登記「網際網路業務」之項目，處分原告一萬元之罰鍰，並命令停止營業，被告違法處分，原告當然不服。經查原告自八十六年七月二十五日設立登記營業迄今，均依規定營業項目經營「電腦週邊設備買賣」以及「電腦出租買賣」，被告歷年均有派員稽查均未有違法等事產生，相同的被告，相同的原告，相同的營業項目，被告昨是今非，令人無所適從，被告以主管機關所頒營業項目所無之項目「網際網路業務」，作為處分原告違規營業之依據，顯係違法。按「行政官署若對於人民有所處分，必須確實證明有處分之事實」，今被告以營業登記尚無規定之項目「網際網路業務」作為處分之依據，其處分即不能認為合法，訴願決定，未審度及此，遽予維持原處分，亦嫌疏略。
乙、被告主張之理由：
一、依據商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」原告所經營之「寶順行」雖領有營利事業登記證在案，但其所核准經營項目為：
一、電腦週邊設備買賣。二、電腦出租買賣。現場實際卻從事其他娛樂業（網際網路）業務，供人上網。有被告八十九年九月六日聯合稽查紀錄表、照片六張可稽。關於網際網路實屬其他娛樂業業務範疇無誤，原告應以經營網際網路業務申請登記其他娛樂業，然原告未經申請變更營業項目，擅自經營其他娛樂業業務，已違反商業登記法第八條第三項甚明，被告只是在行政處分上以網際網路的營業項目來開立處分書，又依據商業登記法第三十三條規定，被告並無限期改善裁量權之餘地。
二、稽查員之稽查行為是一貫作業，非因其他機關發現後，針對原告為處分，被告所屬聯合查報小組人員於八十九年九月六日前往現場稽查，發現原告違反商業登記法之事實，遂於同年月十三日開立處分書無誤，但當時網咖是新興行業，並無所謂網咖業之營業項目存在，所以歸類在其他娛樂業的項目，網際網路業是指原告的營業型態。現在經濟部已增加一項資訊休閒業的營業項目，被告也開放該項項目及執照，只要符合條件即可申請，網際網路屬於資訊業，網咖屬於資訊休閒業，而依據當時之時空背景則屬於其他娛樂業項目。雖然原告申請登記時沒有網際網路營業項目，但原告仍要主動辦理登記，告知營業型態內容，被告承辦人員會幫其歸類，告知應歸類於那一項目，但原告營業處所是否適合該營業項目條件，則非被告所知悉，原告登記之電子資訊服務業並不符合資訊休閒業的內容，原告目前所經營之地點，即使將營業項目變更為資訊休閒業亦不符合規定。
理 由
一、「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項分別定有明文。所謂不得經營其登記範圍以外之業務，指商業經營權（營業行為）之範圍僅限於營利事業登記證所載之營業項目而言。次按「．．．二、業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，或以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式收取費用之營業行為，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９○其他娛樂業。三、凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信機線設備所提供之資訊服務業務，則應登記為『Ｉ３○１○３○電子資訊供應服務業』」業經經濟部商業司八十八年二月一日經（八八）商六字第八八二○二二三二號函釋在案，足見擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之行業固非電子遊戲場業，亦非電子資訊供應服務業，而係公司行號營業項目代碼表中之「Ｊ７９９９９○其他娛樂業」。
二、經查，原告原經被告核准於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號一樓開設「寶順行」，其核准營業項目為：「一、電腦週邊設備買賣。二、電腦出租買賣（賭博性色情性電動玩具除外）（遊藝場業務除外）。」嗣經被告所屬聯合查報小組於八十九年九月六日查獲原告經營登記範圍以外之「其他娛樂業」即供人上網之網際網路業務，被告乃以八十九年九月十三日八九府建字第一四○○九八號函命令原告停止營業，並科處罰鍰一萬元等情，業據兩造分別陳明在卷，復有寶順行之營利事業登記證、高雄縣政府聯合查報小組稽查電子遊藝場業紀錄表、高雄縣警察局岡山分局橋頭分駐所偵訊（調查）筆錄及行政處分書等影本附卷可稽。原告提起本件訴訟，係以其自八十六年申請營業登記迄今，商業登記法營業項目並無「網際網路業務」項目，始以電腦週邊設備業務等項目為營業，不知此為違法，且此為新興行業如何歸類之問題，立法院於九十年始通過網際網路之營業，惟仍無正確之營業項目名稱，被告之裁處處分係違反依法行政原則，又經濟部八十五年十一月二十八日（八五）經商00000000號函僅係解釋函件，不能作為法律或命令之依據，對於個案沒有拘束力，且經濟部於九十年始編列有關資訊休閒業行業代號，歷年被告派員稽查均符合規定，高雄縣稅捐稽徵處岡山分處即准許原告變更行業，被告應輔導原告辦理變更登記，而不應立即處分等語，資為爭執。爰分述如下：
（一）查原告於八十六年七月二十五日經被告核准經營「寶順行」，並領有高縣營合字第○五二九一一號營利事業登記證，其所准營業項目為「一、電腦週邊設備買賣。二、電腦出租買賣（賭博性色情性電動玩具除外）（遊藝場業務除外）。」其中並無有關網際網路等其他娛樂業之項目，惟原告卻於該營業現場設置電腦二十台，提供客人上網擷取網路遊戲供不特定人打玩，每次投幣十元可連線十至二十分鐘，分別於八十九年七月二十五日、同年八月十七日經高雄縣警察局岡山分局橋頭分駐所及於八十九年九月六日經被告所屬聯合查報小組前往稽查時查獲，此有該分駐所臨檢紀錄表、原告偵訊筆錄、證人謝伯軍偵訊筆錄、現場照片及被告聯合查報小組稽查電子遊藝場業紀錄表等影本附卷可稽，是原告未經核准即擅自經營以網際網路擷取電腦遊戲供人打玩之事實，洵堪認定。
（二）次查，原告經被告查獲經營登記範圍外之業務網際網路之時間為八十九年九月六日，依前揭經濟部商業司八十八年二月一日經（八八）商六字第八八二○二二三二號函釋，當時可申請登記為其他娛樂業，故並無原告所謂無法登記之情事，雖依經濟部八十五年十一月二十八日經商00000000號函釋：「有關商民擬登記『設立台灣經濟全球資訊網路』業務，應依『電信加值網路業務管理規則』第四條第十四款規定登記為『經營網際網路業務』，並經交通部電信總局核發籌設許可證明後，始可辦理公司或商業登記。」惟電信加值網路業務管理規則已於八十六年二月十八日廢止，且被告係以原告經營營業登記範圍以外之業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，依同法第三十三條第一項為停止營業及科處罰鍰一萬元之處分，與經濟部經商00000000號函無涉，是原告對該函之指摘，核與本案無關。
（三）又原告雖於九十年二月二十六日向被告申請營利事業項目變更登記為：一、電子資訊供應服務業。二、租賃業。三、資訊軟體服務業。四、飲料店業。五、餐飲業。惟此項營業變更係在被告查緝裁處之後，且依首揭經濟部商業司八十八年二月一日經（八八）商六字第八八二○二二三二號函釋所示，凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信機線設備所提供之資訊服務業務，則應登記為「Ｉ３○１○３○電子資訊供應服務業」，則電子資訊供應服務業不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲自明，故原告所經營之網際網路業務，不在其所申請變更之電子資訊供應服務業等營業項目範圍中。另稅捐稽徵機關課稅項目，是為稅捐之徵收，與被告所辦理之營業項目登記係為商業之管理不同，如某特定地點禁止為特定營業活動，被告即可依法令對設於該禁止區之營業，不允准營業項目之登記，惟對於稅捐之稽徵，只要有設籍即得課稅，而不問該營業行為是否合乎法令，故原告以稅捐稽徵處允准變更行業為由，要求被告應先輔導原告辦理登記，不得立即處分之抗辯，顯屬無據。
（四）再按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」地方制度法第十九條第一項第七款第三目規定「縣（市）工商輔導及管理」屬地方自治事項。故被告依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越地方制度法關於縣（市）工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，乃依法行政之事項，自不待言。故本件被告依商業登記法之規定裁處及管理，洵屬有據。原告既未經核准登記經營網際網路之其他娛樂業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），故其違反商業登記法第八條第三項規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第一項規定予以處分，依法有據，並無違反依法行政原則。
三、綜上所述，被告以原告未經核准擅自經營其他娛樂業，違反首揭法條之規定，所為處以一萬元罰鍰，並命其停止營業之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞指摘原處分不當，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
法院書記官 蔡玫芳