高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第二二五號
原 告 傅英一即金玫瑰被 告 高雄市稅捐稽徵處代 表 人 甲○○ 處長訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅法事件，原告不服財政部中華民國九十一年一月十日台財訴字第Z000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：原告自民國（下同）八十七年八月五日至八十七年九月三十日經營金玫瑰ＫＴＶ酒店、視聽歌唱業務，未依法辦理營業登記，銷售額計新台幣（下同）一、一一
四、一八九元，致漏繳營業稅一九二、五０九元，案經高雄市政府警察局新興分局查獲，移經被告審理違章成立，除核定補徵營業稅一九二、五０九元外，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計五七七、五００元（計至百元）。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願又遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告之聲明：求為判決：
（一）訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告之聲明：求為判決：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張：
一、原告主張之理由：
（一）按行政訴訟之裁判，須以其他法律關係是否成立為準據者，於該法律關係尚未確定時，行政法院得依職權或當事人之聲請，暫停行政訴訟程序之進行，並通知當事人，行政訴訟法第一百七十七條定有明文。本件刑事部分迄未經司法機關判決確定（台灣高雄地方法院八十八年少連訴字第二九號，被告傅英一等違反兒童及少年性交易防治條例案件，前已上訴最高法院審理中），茲為免本件行政訴訟與該刑事判決認定之法律事實關係相歧異，爰聲請在司法機關就前揭刑案判決確定前，暫停本件訴訟程序之進行。
（二）金玫瑰ＫＴＶ酒店原本即係訴外人吳永昌所經營，該店前委由原告等裝潢整修，嗣後無法全額支付工程款，共計欠原告裝潢工程款九十三萬元，欠他債權人通信音響工程款十三萬五千元及冷氣空調六萬八千元等，為此吳永昌乃與原告等達成協議，願將該店之盈餘攤還原告等之工程款，直至償還全部欠債為止，且為利原告等逕至該店收取盈餘，雙方訂立權利書，以資為憑。又「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」民法第九十八條定有明文。「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」最高法院十九年上字第四五三號著有判例。查該酒店之經營者吳永昌與原告所訂定之權利書雖標明「承攬工程工程款項轉讓讓渡經營權權利書」，惟雙方訂約之真意在將該店之盈餘攤還原告之工程款，且為利原告逕至該店收取盈餘，方立下該權利書，實際上該店之經營權乃在吳永昌手中，揆諸前揭判例要旨，即不得率以認定原告為該酒店之負責人進而加以追繳娛樂稅並科處罰鍰。
（三）又嗣後原告等即偶爾前往該店收取盈餘，惟實際上，原告等就該店之經營仍無權置喙，根本非該店之負責人，此由吳永昌與房東日後訂立之房屋租賃契約暨吳永昌將該店營業再轉由劉文景經營乙節可資證明該店之經營者確係吳永昌，否則渠當無權利復將該店營業轉由他人經營之理。再者，吳文昌又同意劉文景將每月應支付予渠之租金十一萬元，扣除應給付房東黃世衡之五萬元外，將餘額交由原告等裝修廠商，資以償還前欠之工程款，並有同意書可佐，益徵原告之辯解屬實。
（四）原處分及訴願決定認定原告為該酒店之負責人，無非另據該酒店現場副總經理蘇建誠於高雄市警察局新興分局筆錄中指認原告為該酒店之負責人，蘇建誠雖係現場副總經理，惟渠乃是乙名「李志強」男子帶去該酒店擔任該職務，而李志強受僱於吳永昌，故蘇建誠並不認識吳永昌，再加上渠曾見過原告前往收取盈餘，故在不明緣由下誤認原告乃該酒店之負責人，如此，蘇建誠之指稱即非屬實，從而被告在司法機關迄未就原告等是否確係該酒店之負責人乙節判明確定以前，即率據蘇某有瑕疵之指稱認定原告為該酒店負責人，進而予以科罰，顯欠適妥，要難令人干服。
（五）末按「行政行為應依下列原則為之：‧‧‧三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第七條定有明文，退萬步言，原告縱有違反營業稅法相關規定之違章事實，惟核定追繳之營業稅僅為一九二、五０九元，詎被告無視違章事實所造成之損害殊微，竟科以罰鍰高達五七七、五００元，此金額已達應繳稅額之三倍，如此處分有違上開比例原則殊明，應請並予撤銷。
二、被告主張之理由：
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅」「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。‧‧‧」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：‧‧‧
三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法第一條、第二條第一款、第二十八條、第四十三條第一項及第五十一條第一款所明定（營業稅法經修正為加值型及非加值型營業稅法，於九十年七月十一日經公布生效）。
（二）原告自八十七年八月五日至八十七年九月三十日經營金玫瑰ＫＴＶ酒店、視聽歌唱業務，未依法辦理營業登記，銷售額新台幣一、一一四、一八九元，致漏繳營業稅一九二、五０九元，案經高雄市政府警察局新興分局於八十七年九月卅日查獲查獲，移經被告審理違章成立，除核定補徵營業稅一九二、五０九元外，並就所漏稅額處三倍之罰鍰計五七七、五００元（依財政部八十五年四月二十六日台財稅字第八五一九０三三一三號函釋，擇一從重處漏稅罰），揆諸首揭稅法規定，於法並無不合。
（三）據「金玫瑰ＫＴＶ」酒店現場副總經理蘇建誠先生於高雄市政府警察局新興分局自強派出所臨檢現場檢查紀錄及調查筆錄中指認「傅英一、康賜明」為「金玫瑰ＫＴＶ酒店」之負責人，且查核「傅英一、康賜明」與吳永昌訂立之「承攬工程工程款項轉讓讓渡經營權權利書」載：「茲甲方債務人吳永昌即代表經營權人（金玫瑰ＫＴＶ酒店）因酒店工程款項虧欠乙方即權利人代表人兩人：甲方傅英一、乙方康賜明（意為乙方之兩人又分為甲、乙兩方）代理以下工程款項。‧‧‧茲甲方同意讓渡金玫瑰ＫＴＶ酒店經營權予乙方代表兩人‧‧‧轉讓讓渡時間自民國八十七年七月十八日起至還清上述工程款項為止。」等資料觀之，該店之經營權已自八十七年七月十八日轉讓予原告，原告雖辯稱該酒店經營讓渡書之真意僅係便利原告逕至該酒店收取盈餘，惟若僅便利收取盈餘之用，讓渡人吳永昌只須按月對原告付清債款即可達到清償目的，無須讓渡該酒店經營權，實與一般經驗法則有違。是原告之辯詞，純屬為規避處罰，而加以片面解讀讓渡書真意，實難阻卻本件違章受罰之責，其主張委不足採。原告復執詞稱「該店又於八十八年四月間由前經營者劉永昌轉租劉文景‧‧並另立工程款償還同意書三方同意以租金差額償還積欠之工程款等情節」，惟據被告鹽埕分處查復資料略以：○○○區○○○路○○○號七樓之二、三，負責人潘清景，於八十七年五月十一日曾申請設籍課稅設立『金玫瑰ＫＴＶ視聽酒店』後，未營業、未領用發票，於當日即擅自歇業」；顯然，案外人潘清景雖曾於八十七年五月十一日申請設籍課稅設立『金玫瑰ＫＴＶ視聽酒店』，惟與本案無關；又原告另提出吳永昌八十八年三月十五日將該酒店店址出租之店屋租賃契約書及租金分配同意書以證其主張，惟該酒店之經營權縱於八十八年三月十五日後有所變動，亦無礙原告於高雄市警察局查獲違章情事時為該酒店之負責人，是原告主張亦無可採。末查，本案裁罰時之營業稅法第五十條第一項規定之裁罰倍數為按所漏稅額處一至十倍，而原處分已斟酌原告之違章情節，並參照財政部發佈之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，按所漏稅額一
九二、五０九元處以三倍之罰鍰五七七、五００元，並無不合。原告另主張其違章情節輕微，竟科以罰鍰金額高達五七七、五００元，有違比例原則云云，亦非足採。又與本案相同違章違反娛樂稅法部分，原告不服原處分提起行政訴訟案，業經大院判決原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，（八十九年訴字第一一三號），而原告並未提起上訴，該案已告確定，併予敘明。
（四）綜上論述，原處分以原告自八十七年八月五日至八十七年九月三十日經營酒店、視聽歌唱業務，未依規定辦理營業登記，銷售額計一、一一四、一八九元，除核定追繳營業稅一九二、五０九元外，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計五七七、五００元，認事用法並無違誤，是其提起行政訴訟，顯無理由，請依法予以駁回，以維稅政。
理 由
一、按行政訴訟法第一百七十七條第二項規定：「除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」明定行政法院所審理之案件如因牽涉民事、刑事或其他行政爭訟，「得」以裁定停止訴訟程序，核與同條第一項規定行政法院應以裁定停止訴訟程序之情形並不相同，故行政法院所審理之案件因牽涉民事、刑事或其他行政爭訟，而是否有停止訴訟之必要，受理之行政法院非無審酌之餘地。查本件原告違反兒童及少年性交易防制條刑事部分，現雖上訴最高法院，尚未判決確定，惟本院依調查所得之證據資料，即可自行認定事實，審理終結，毋庸待該刑事部分確定，是原告聲請停止本件訴訟程序，不應准許，先予敘明。
二、次按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅」「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。‧‧‧」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法第一條、第二條第一款、第二十八條、第四十三條第一項及第五十一條第一款所明定。
三、經查，原告自八十七年八月五日至八十七年九月三十日在高雄市○○○路○○號七樓經營「金玫瑰ＫＴＶ酒店」，未依法辦理營業登記，銷售額新台幣一、一一
四、一八九元，致漏繳營業稅一九二、五０九元，案經高雄市政府警察局新興分局於八十七年九月三十日查獲查獲，移經被告審理違章成立，除核定補徵營業稅
一九二、五０九元外，並就所漏稅額處三倍之罰鍰計五七七、五００元等情，業據兩造陳明在卷，並有高雄市政府警察局新興分局八十七年十月二日高市警新分行字第一五五八○號函及所附臨檢現場檢查紀錄、被告八十八年八月二十三日高市稽法字第六三五０八號處分書附於原處分卷內可稽，足堪信實。
四、原告雖起訴主張其非「金玫瑰ＫＴＶ酒店」之實際負責人，被告不應以原告為處分對象云云。惟查（一）據卷附「金玫瑰ＫＴＶ酒店」現場副總經理蘇建誠於高雄市警察局新興分局自強派出所偵訊筆錄及被告所屬鹽埕分處談話筆錄中均供稱：金玫瑰ＫＴＶ酒店之負責人為康賜明、傅英一（即原告）及羅政煇，該酒店沒有辦理事業登記證，是無照營業等語。又依原告與吳永昌訂立之「承攬工程工程款項轉讓讓渡經營權權利書」記載：「茲甲方債務人吳永昌即代表經營權利人（金玫瑰ＫＴＶ酒店）因酒店工程施工款項虧欠乙方即權利人代表人兩人：甲方傅英一（即原告）、乙方康賜明代理以下工程款項如附件。．．．茲甲方同意讓渡金玫瑰ＫＴＶ酒店經營權予乙方代表兩人．．．轉讓讓渡時間自民國八十七年七月十八日起至還清上述工程款項為止。」等內容，可知該酒店之經營權已自八十七年七月十八日起轉讓於原告及康賜明二人。原告於受讓金玫瑰ＫＴＶ酒店之經營期間，因容留未滿十八歲之女子與男客為性行為涉及刑事責任部分，亦經台灣高等法院高雄分院判處有罪在案，為該院八十九年度少連上訴字第七號刑事判決，足認原告確係金玫瑰ＫＴＶ酒店之負責人無疑。原告主張簽訂該酒店經營讓渡書之真意，僅係便利原告逕至該酒店收取盈餘，實際上該店之經營權仍在吳永昌手中云云，與一般經驗法則有違，顯係事後卸責之詞，不足為採。（二）原告雖又訴稱由吳永昌日後又將該店營業再轉由劉文景經營及同意劉文景將每月應支付予渠之租金十一萬元，扣除應給付房東黃世衡之五萬元外，將餘額交由原告等裝修廠商，資以償還前欠之工程款等，可資證明該店之經營營者確為吳永昌，否則渠當無權利復將該店營業轉由他人經營云云，惟查吳永昌與劉文景訂定之房屋租賃契約書及同意書之日期，均為八十八年三月十五日，顯係本案查獲後之轉讓行為，縱係屬實，亦無礙原告於查獲當時為金玫瑰ＫＴＶ酒店負責人事實之認定，是原告上開主張亦非可採。
五、原告另主張其違章情節輕微，竟科以三倍之罰鍰，金額高達五七七、五００元，有違比例原則云云。然查行為時營業稅法第五十條第一項規定裁罰倍數為按所漏稅額處一至十倍，而被告已斟酌原告之違章情節，並參照財政部發佈之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，按所漏稅額一九二、五０九元處以三倍之罰鍰五七七、五００元，財政部頒發之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」係行政規則之一種，乃財稅主管機關基於使其下級辦理裁罰機關對違章案件之裁罰金額或倍數有一客觀之標準可資參考，避免專斷或有輕重之差別待遇，僅就執行母法之細節性、技術性事項加以具體明確規定，尚未逾越立法裁量範圍。且按行政裁量事項，若無逾越權限或濫用權力情事，應非行政法院所得審究之範圍（改制前行政法院八十年度判字第四三二號判例參照）。蓋法律既許可行政機關有選擇或判斷之自由，則其所作成之處置，在法律上之評價均屬相同，除因裁量瑕疵之情形，已影響裁量處分之合法性而構成違法外，僅發生適當與否問題，而不構成違法，行政法院係以執行法的監督為職責，自不宜行使審查權限。則被告參照財政部所訂頒上開「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，考量原告違章情節，酌處原告所漏稅額三倍之罰鍰，並未逾越法律之規定，屬被告之行政裁量權範圍。是原告主張本件裁罰額數過高，有違比例原則云云，仍無可採。
六、綜上所述，原告上開主張，均無足取。被告以原告未依法辦理營業登記而營業，依行為時營業稅法第五十一條第一款規定，除補徵營業稅一九二、五０九元外，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計五七七、五００元，揆諸首揭法條之規定，洵無違誤，復查決定未准變更原處分，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 蘇秋津法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日
法院書記官 謝文輝