高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第三一五號
原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 戊○○被 告 屏東縣屏東市公所代 表 人 丙○○ 市長訴訟代理人 丁○○右當事人間因徵收補償事件，原告不服屏東縣政府中華民國九十一年三月二十六日九十年屏府訴字第九十六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告甲○○、乙○○於民國（下同）九十年十二月二十四日向台灣屏東地方法院承受其債務人林茂謙所有坐落屏東市○○段一二三一之一、一八四○之一及一九○六地號等三筆土地（下稱系爭土地）。因系爭土地於七十一年以前即被闢建為既成巷道使用，原告甲○○認被告對系爭土地任意舖設柏油路面及未能與鄰地一併徵收補償，有失公平並造成債務人林茂謙之損害，乃於九十年十月三十一日向被告提出陳情書，代位債務人林茂謙請求被告應依司法院釋字第四○○號解釋意旨予以徵收補償並給付五年份之損害金共計新台幣（下同）三百九十一萬二千二百十三元，案經被告以九十年十一月七日（九○）屏市工字第三五九八七號函復略以：「‧‧‧本所依行政院頒『加速都市計畫公共設施保留地取得及財務計畫』全面取得八米（不含八米）以上道路預定地，並依台灣省政府七十七年六月十六日七七府財三字第五一五○六號函示編列特別預算配合中央補助經費完成八米以上（不含八米）道路預定地之全面徵收。故本所係配合中央政策，對八米（含八米）以下道路預定地尚未辦理徵收補償。」等語予以否准。原告甲○○不服，又於九十一年十一月十二日提出陳情，亦經被告以九十年十一月二十二日（九○）屏市工字第三七三三一號函復略以：台端陳情案，業經本所以九十年十一月七日（九○）屏市工字第三五九八七號函充分說明，請參照辦理等語。惟原告二人對上開函復不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）先位訴之聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應給付原告一百四十萬五千二百二十元，及自九十年十二月二十四日起至徵收完畢之日止，按月給付原告二萬三千四百二十元之損害金。
３、被告應編列一千五百三十七萬九千三百五十元預算，報請內政部核准徵收原告共有坐落屏東市○○段一八四○之一、一九○六、一二三一之一地號土地，並副知屏東縣政府。
４、訴訟費用由被告負擔。
（二）備位訴之聲明：
１、確認被告對原告共有坐落屏東市○○段一八四○之一地號面積四二二平方公尺、同段一九○六地號面積四五八平方公尺及同段一二三一之一地號面積一九平方公尺土地有地上權存在。
２、被告應編列一千五百三十七萬九千三百五十元預算，分成十年發行土地債券，報請內政部核准徵收原告共有坐落屏東市○○段一八四○之一、一九○六、一二三一之一地號土地。
３、被告應自九十年十二月二十四日起，每月給付原告二萬四千二百三十元之租金或使用費，至徵收完畢或以公有土地抵償完畢之日止。
４、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
壹、原告主張之理由：
一、依農林航空測量所於七十一年所攝製之都市計畫圖顯示，屏東市○○○路、延平路及建民路於七十一年航測前，業經被告闢為道路並拓寬改變原有型態，此乃因既成道路如未拓寬或改變型態，必定彎彎曲曲，且房屋凹凸不齊，整條八米寬延平路及延平一路不可能完整成一直線，此參見被告所附航測圖顯示建華一街及自由西路房屋為凹凸不齊，即足證之。故縱按行政院六十七年七月十四日台六十七字第六三○一號函規定，政府依都市計畫主動辦理道路拓寬或打通工程施工後道路型態業已改變者，該道路範圍內之私有土地，除日據時期之既成道路土地於總登記時目前仍作道路使用，且依土地登記簿記載，該土地於總登記時以登記為「道」地目者，仍依前項公用地役關係繼續使用外，其餘土地即應一律辦理徵收補償。查系爭一九○六、一二三一之一地號土地至今仍登記為「旱」地目，另筆一八四○之一地號土地之地目雖為「道」，但係於七十七年八月八日逕為分割才變更地目為「道」，而非總登記時即登記為「道」地目，此有土地登記謄本可稽。是系爭土地雖為八米道路，仍應依法辦理徵收補償。
二、行政院有核定八公尺計畫道路應徵收之期限、取得辦法及財源籌措方法：
（一）被告引用之內政部七十七年五月十三日台內營字第五九五二九三號函檢送之加速取得公共設施保留地及加強保障保留地所有權人權益之措施之核定本規定略以：「一、八十六年底前優先取得第一期及第二期，第二期前三年，八十六年底到期。二、取得方法及財源計劃：１、各縣（市）及鄉鎮（市）除自籌部分與發行土地債券外，其所有經費不足款先向金融機構貸借，分十五年償還。２、加強辦理市地重劃。３、開徵都市建設捐作為各級地方政府取得公共設施保留地之部分經費」，並無不徵收八米之規定；反而依據上開函示規定，系爭土地依法應於八十六年底前徵收完畢，但被告均未依照上開規定進行辦理，顯非恰當。
（二）行政院秘書長八十五年十二月四日台八十五內字第四五七四五號函附會商結論略以﹕「一、第一階段：．．．．爰以政府曾拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為『道』地目之私土地，而未予徵收補償者，列為第一階段政府辦理取得之私有既成道路。二、第二階段：第一階段以外由政府開闢而未辦理徵收補償之私有既成道路，列入第二階段辦理，並依其道路寬度排定下列優先順序：１、第一優先：道路寬度超過十五公尺者。２、第二優先道路寬度為八公尺至十五公尺者。３、第三優先：道路寬度未達八公尺者。」足見行政院業對土地徵收排定優先順序，以實踐司法院釋字第四○○號解釋之意旨，按系爭一八四○之一地號土地係拓寬後被逕為登記「道」地目，所以應屬第一階段徵收範圍而未徵收，顯然失職。其他二筆一九○六及一二三一之一地號係八公尺寬道路用地，屬第二階段第二優先順序，依規定應於八十三年起至八十六年底徵收完成，被告均未徵收補償，於法未合。依上開會商結論八米及未達八米之優先順序不同，被告一直主張八米以下經費需二百八十多億，財政有困難，顯然為不負責任說法，因超過八公尺部分已徵收完畢，未達八公尺者又係為第三優先，故未徵收之八公尺道路用地不多，若依行政院核定辦法處理根本就無財政困難問題，實為原決定機關未盡調查之能事；被告未盡努力所致。
（三）另依行政院八十四年十月二十八日台八十四內字第三八四九三號函及內政部八十四年十月十一日台八十四內營字第八四八○四八一號函示意旨，亦認各級政府如因經費困難亦應訂定確實可行之期限，籌措財源逐年辦理或以其他方法彌補其損失，諸如設定地上權支付租金、發行分期補償之債券或公有土地抵償等，並指示八米以下公共設施用地應自八十七年起進行徵收。
三、被告有明確表示不徵收八米以下道路預定地且故意不按徵收程序辦理：原告提出訴願後被告辯稱：「並無不徵收補償之明確答覆」，原決定書理由亦以：「土地徵收固有其既定之程序以決定其徵收與否，按首揭土地徵收條例需報請內政部核准，然原處分機關，因顧及徵收所需之經費浩繁，非該所能夠負擔，經按程序報請本府以八十九年十一月二十七日八九屏府工土字第一七六三四七號函曾轉內政部辦理協助在案，並未見原處分機關對徵收補償案，做出明確之准駁」。惟查被告書面函復、答辯狀及本案開庭均主張：「不辦理八米以下（含延平路及延平一路等）道路預定地之徵收」此有被告九十年六月十一日屏市工字第一八四二○號函、九十一年五月十三日答辯狀第三頁第七行記載及庭訊筆錄可證，其證據確鑿，不容狡辯。原決定書記載「並未見原處分機關對本案徵收補償案作明確之准駁」顯有未盡調查之能事；而被告不是癡人說夢話、就是自欺欺人。另內政部八十九年八月十八日台八九內營字第八九○九五○○號函及八十九年十月二十七日台八九內營字第八九八四七五六號函，連續函催屏東縣政府轉知所屬各鄉鎮市公所，對被闢為公用道路已久，未依公共設施保留地辦理徵收補償等案，請就尚末完成事項為繼續辦理在案。所以不是中央主管機關不徵收，而是被告不依土地徵收條例第十九條、第二十條及內政部七十七年五月十三日台內營字第五九五二九三號函檢送之加速取得公共設施保留地及加強保障保留地所有權人權益之措施核定本，開徵都市建設捐作為取得公共設施保留地之部分費用編列預算、借貸、搭發土地債券或辦理市地重劃等等方式處理，逕以經費龐大為由，將八公尺以下道路用地全部層報屏東縣政府建請行政院統一全額予以補助，此有屏東縣政府八十九年十一月二十七日八九屏府工土字第一七六三四七號函可稽，顯然不合前開土地徵收條例及行政院核定本之籌措財源辦法申請徵收。
四、有公用地役權仍應辦理徵收補償或以其他方法作相當補償：有公用地役權並非可以長年無償使用，八十五年四月十二日司法院大法官會議釋字第四○○號解釋：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權利並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，『若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係，而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違』。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號及同院六十九年二月二十三日台六十九內字第二○七二號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」另依行政院八十四年十月二十八日台八十四內字第三八四九三號函及內政部八十四年十月十一日台八十四內營字第八四八○四八一號函示，亦認各級政府如因經費困難亦應訂定確實可行之期限，籌措財源逐年辦理或以其他方法彌補其損失，諸如設定地上權支付租金、發行分期補償之債券或公有土地抵償等，並指示八米以下公共設施用地應自八十七年起進行徵收，但迄今五年未徵收，未支付分文使用費，所以被告未徵收補償或支付租金或支付使用費或搭發土地債券徵收，顯違大法官對此解釋及憲法第十五條及內政部七十七年五月十三日台內營字第五九五二九三號函檢送之加速取得公共設施保留地及加強保障保留地所有權人權益之措施核定本等相關法令之規定。
五、公法上或私法上問題：按有公用地役權關係存在之賠償損害與一般無權占有請求返還不當得利之法律關係及管轄，兩者有別，前者屬於公法上之權利義務關係；後者屬於私法上之爭議；被告及民事庭亦均認本案賠償損害事件，因有公用地役權關係存在，應屬公法上之權利義務，要無私法上不當得利之問題。故地方法院認為本案損害賠償部分非屬公法上行政救濟之範疇，不無違誤。所以賠償損害部分併入本土地徵收案起訴，並無不當。
六、主管機關多次函催，被告不依規定辦理徵收：原決定機關訴願駁回之理由第三點，認為「司法院釋字第四○○號解釋意旨，原處分機關即被告應逐年編列預算籌措財源與予徵收或以他法補償，惟土地徵收固有既定之程序以決定其徵收與否，．．．．被告因顧及經費浩繁，經按程序報請本府於八十九層轉內政部協助辦理在案」，原決定機關決定書並以：「並未見被告對本徵收補償案做出明確之准駁，核與大法官會議釋字第四○○號解釋意旨並無相違」云云。惟查行政院及內政部已多次催促各級政府加強取得公共設施保留地，內政部七十七年五月十三日台內營字第五九五二九三號函又檢送之加速取得公共設施保留地及加強保障保留地所有權人權益之措施之核定本，排定徵收優先順序及財務計劃各在案，並非中央主管機關不徵收；而是被告不依土地徵收條例第十九條、第二十條及前揭規定時間、順序及財務計劃，層轉辦理徵收。經查被告於屏東縣政府轉知內政部八十九年八月十八日台八九內營字第八九八四七五六號函及八十九年十月二十七日台八九內營字第八九八四七五六號函請繼續加強辦理徵收道路保留地未完成事項後，被告並無按照行政院核定本辦法（如前述辦法籌措財源）逕將未徵收之八米以下道路用地層請縣府並為轉報，該府即原決定機關，則以八十九年十一月二十七日八九屏府工土字第一七六三四七號函報，其內容略以：「．．．被闢為公用道路已久，未依公共設施保留地徵收補償等案，請就未完成事項繼續辦理乙案，由於本縣所需土地徵收經費龐大，非地方政府所能負擔，建請由行政院統一籌款全額予以補助。」顯無依據行政院之前開核定本籌措財源編列預算或報請行政院核准搭發土地債券，或市地重劃等，被告復於九十一年一月二十二日屏市工字第○九一○○○一七八七號函復原告『土地債券地方政府尚無法源依據可發行』，惟查，前揭行政院核定本，已明白指示可發行土地債券辦理，另土地徵收條例第二十條第二項規定，得報經行政核准搭發土地債券。所以說無法源發行土地債券，不無誤會。
七、依據前揭司法院大法官會議解釋及八十四年、八十五年及八十九年之行政命令，被告應於八十六年底前應徵收完畢，如未徵收者亦應自八十七年起進行徵收，但被告均未辦理，自得依法請求判決如先位聲明，如被告經費有困難，原告願退一步，請求判決如備位聲明，分成十年發行土地債券徵收補償，並於完成徵收前設定地上權給付租金或使用費，是被告已無經費困難之問題，其不能僅一句財政困難就可以不徵收及支付租金或使用費而佔用私有土地，反觀人民佔用到公有土地，政府就提出訴訟，沒錢照樣強制執行，甚至告竊占，此與只准州官放火，不准百姓點燈又有何異？其天理與國法何在？法律是保護人民權利的最後一道防線，原告認為被告及原決定機關踐踏法律，有失政府威信，此風絕對不可長。監察院對行政機關以財政困難為由，佔用私人土地而不予徵收補償提出糾正，並認各級政府對徵收補償努力不夠，立法院隨之對既成道路保留地已被開闢而未徵收補償之事件提案，已一讀通過如各級政府財政困難，應分成十年發行土地債券徵收，在徵收前給付租金，案經立院一讀通過。所以被告以無經費為由拒為徵收及補償，為法所不許。何況內政部台八十四內營字第八四八○四八一號函已明示，八米以下道路用地，應自八十七年起繼續徵收。
八、謹將土地徵收補償金及租金或使用費之計算方法說明如下：
（一）地價補償計算方法：按政府徵收標準以公告現值加四成計算。灰段一八四○之一地號面積四二二平方公尺、同段一九○六地號面積四五八平方公尺、同段一二三一之一地號面積十九平方公尺，公告現值依次分別為每平方公尺一○、五○○元、一二、七五○元、一九、五○○元，三筆地價合計一○、九八五、二五○元，加四成後為一五、三七九、三五○元。
（二）相當租金或使用費之賠償損害計算方法：依照土地法第九十七條規定，按土地申報地價年息百分之十計算。經查屏東市○○段一八四○之一地號面積四二二平方公尺，申報地價每平方公尺（下同）二、七二○元，小計一、一四七、八四○元、同段一九○六地號面積四五八平方公尺，申報地價三、二四○元，小計一、五七一、四○○元，同段一二三一之一地號面積十九平方公尺申報地價
四、八○○元小計九一、二○○元，以上三筆申報地價總計二、八一○、四四○元。則五年份之租金為一、四○五、二二○元（2,810,440×10%×5=1,405,220元），每月則為二三、四二○元（1,405,220/60=23,420元）。
貳、被告主張之理由：
（一）由農林航空測量所於七十一年所攝製之屏東市都市計畫圖顯示，系爭土地於民國七十一年攝製時已作為道路使用。本市○○段區域之都市計畫於四十四年七月十五日發布實施，亦即自該日起凡該區申請建築房屋者，即應依台灣省建築管理規則第二條之規定，依都市○○道路境界線或面臨合於上開規則規定之現有巷道申請建築線核定始得發照建築，故系爭地段雖為都市○○道路之既成道路，若依上開規定辦理，其道路形態為完整一直線，乃無庸置疑。再者，既成道路之認定機關為屏東縣政府，建築線核定機關亦為屏東縣政府，訴願決定書由屏東縣訴願審議委員會確認為既成道路用地，原告實不必再執著於既成道路非得彎彎曲曲不可。
（二）依據行政院六十七年七月十四日台六十七內字第六二○一號函示，被告為便利公眾通行，於未變更道路形態亦未打通拓寬系爭土地之情形下，鋪設柏油路面；依行政法院四十五年判字第八號判例及行政法院四十六年判字第三十九號判例，以公用地役關係繼續使用，就私法上言，該所有權人似有容忍之義務。且系爭土地於七十一年以前即已被闢為道路使用，並供公眾通行迄今，前地主林茂謙亦從未阻止，故無私法上不當得利之問題。原告要求支付損害金、補償金及利息，顯無理由。
（三）原告所述坐落本市○○段一一五二、一二三○、一二三一、一六四五、一六四
三、一八四○、一八四一地號土地其中除一六四三地號土地為接管地外，其餘皆為屏東市都市計畫十二米建民路之道路用地。被告依內政部七十七年五月十三日台內營字第五九五二九三號函、台灣省政府七十七年六月十六日七七府財三字第五一五○六號函、屏東縣政府七十七年六月三日七七屏府地權字第六一二七七號函附「屏東縣辦理屏東市都市計畫第一期公共設施保留地徵收作業會議」紀錄，編列特別預算後，繕造徵收土地計畫書陳報徵收；前述內政部函指示加速取得公共設施保留地及加強保障保留地所有權人權益之措施，明示被告應取得超過八米以上（不含八米）道路。因系爭土地非屬上開核定徵收範圍內之土地，故礙於上開函示規定，無法辦理八米以下（含延平路及延平一路等）道路預定地之徵收（註：本市八米以下都市○○道路用地，尚未徵收者約二百餘條）。
（四）由於徵收既成道路用地及八米以下都市○○道路用地經費龐大，非被告所能獨立負擔，故已由屏東縣政府以八十九年十一月二十七日八九屏府工土字第一七六三四七號函內政部爭取全額補助中。依前開訴願決定書之指示，被告已將本案錄案，並以九十一年四月九日屏市工字第○九一○○一一六○七號函通知原告：「俟籌措財源或經上級經費補助後，優先辦理徵收」等語。至原告以九十年六月六日申請書查詢系爭土地目前是否有在徵收，因被告當時尚未籌措財源或經上級經費補助，故以九十年六月十一日九○屏市工字第一八四二○號函復原告：「本所目前尚無徵收開闢都市計畫八米延平一路之計畫」等語，並非拒絕原告徵收之申請，乃係通案之行政計畫，而非僅針對單一事件之行政處分。
原告故意曲解該函原意，洵不足取。綜上所述，顯見原告之種種陳述為無理由，請駁回原告之訴。
理 由
壹、先位之訴部分：
一、按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語，形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」為司法院釋字第四二三號解釋在案。查本件原告甲○○以系爭土地早於七十一年以前即被闢建為既成巷道使用，並經被告舖設柏油路面及未能與鄰地一併徵收補償，有失公平並造成其債務人林茂謙之損害，乃於九十年十月三十日向被告提出陳情書，代位債務人林茂謙請求被告應依司法院釋字第四○○號解釋意旨予以徵收補償並給付五年份之損害金共計三百九十一萬二千二百十三元，案經被告以九十年十一月七日（九○）屏市工字第三五九八七號函復略以：「‧‧‧本所依行政院頒『加速都市計畫公共設施保留地取得及財務計畫』全面取得八米（不含八米）以上道路預定地，並依台灣省政府七十七年六月十六日七七府財三字第五一五○六號函示編列特別預算配合中央補助經費完成八米以上（不含八米）道路預定地之全面徵收。故本所係配合中央政策，對八米（含八米）以下道路預定地尚未辦理徵收補償。」等語，揆其文義乃認系爭土地為八米以下之道路預定地，故未予辦理徵收補償，即有否准原告請求徵收補償之意思，應屬行政處分，合先敘明。
二、本件原告主張：系爭土地於七十一年以前即經被告闢建為道路使用，依司法院釋字第四○○號解釋意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。另按行政院八十四年十月二十八日台八十四內字第三八四九三號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第0000000函示意旨，亦認各級政府如經費困難亦應訂定確實可行之期限，籌措財源逐年辦理或以其他方法彌補其損失，諸如設定地上權支付租金、發行分期補償之債券或公有土地抵償等。又依內政部七十七年五月十三日台內營字第五九五二九三號函檢送之加速取得公共設施設保留地及加強保障保留地所有權人權益之措施核定本及行政院秘書長八十五年十二月四日台八十五內字第四五七四五函附會商結論，並無不徵收八米以下既成道路之規定，反而依據上開行政函示，系爭土地依法應於八十六年底前徵收完畢，如未徵收者，亦應自八十七年起辦理，但系爭土地被告均未依上開規定辦理徵收補償，為此請求判決如先位訴之聲明云云。惟查：
（一）按人民之財產權應予保障，固為憲法第十五條所揭櫫之原則，人民因公用或其他公益目的之必要，致財產遭受損失，如逾其社會責任所應忍受之範圍，國家自應予以合理補償。惟公法上損失補償之原因，可大別為土地徵收及特別犧牲二類，前者係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，後者則指人民因公益而特別犧牲其財產上之利益，但不論土地徵收或特別犧牲，「補償義務須有法規之依據始得請求」，乃為二者之共同成立要件，詳言之，公用徵收不僅徵收之要件應由法律明確規定，財產權人應獲得之合理補償，亦需同時以法律訂定（此稱為徵收補償結合條款），始得據以請求，至於造成特別犧牲之公權力行為，同須有法規之依據始得請求補償，此觀都市計畫法有關公共設施保留地長期保留又未徵收未設補償之規定，司法院釋字第三三六號解釋理由書，雖認定國家對此有補償之義務，然對如何檢討修正有關法律俾能滿足利害關係人之補償請求，解釋文仍委諸「立法問題」可資參照（參閱學者吳庚先生著「行政法之理論與實用」增訂七版第六六三、六六四頁）。查，司法院釋字第四○○號解釋內容為「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」，本號解釋固闡明既成道路成立公用地役關係者，妨礙土地所有權人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲，於土地全面徵收補償前，各級政府應予合理補償。然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第五條第二款所明定，且觀之本號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，非謂人民得依本號解釋作為請求權依據，向國家請求特別犧牲之補償，故原告逕依本號解釋作為請求權依據，請求被告給付因系爭土地特別犧牲之損害金如其訴之聲明第二項所示，於法尚非有據。另原告引據之行政院八十四年十月二十八日台八十四內字第三八四九三號及內政部八十四年十月十一日台八十四內營字第八四八○四八一號等函，觀其函示內容係行政院指示台灣省、台北市、高雄市等政府機關，有關開闢達都市○○道路寬度而尚未辦理徵收補償之私有道路土地，由於各縣市政府間之財務狀況不盡相同，仍請自行衡酌財務狀況，以分期分區方式，逐步加以解決，併請參考內政部八十四年十月十一日台八十四內營字第八四八○四八一號函附之研商結論等情。僅係有關辦理私有道路土地徵收補償之指示，核與特別犧牲之損失補償無涉，是原告另以上開二函作為訴之聲明第二項之請求權依據，仍屬無憑。
（二）至原告訴請被告編列一千五百三十七萬九千三百五十元預算，報請內政部核准徵收系爭土地乙節。按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）主管機關。」分別為土地徵收條例第一條第二、三項、第二條、第十一條、第十三條、第十四條、第十五條所明定。準此，國家機關為土地徵收之處分，其徵收程序應依土地徵收條例之規定為之，即關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得需用土地或土地改良物，如無法取得時，再由需用土地人提出徵收之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關及該管直轄市或縣（市）主管機關。至於人民得否請求國家徵收土地乙節，綜觀土地徵收條例之內容，除第八條第一項有規定因徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，或徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者，所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收之外，尚無其他關於人民得逕行請求國家徵收土地之規定，是以原告請求被告應辦理如訴之聲明第三項所示之徵收補償手續，於法尚嫌無據。原告雖主張其係依據司法院釋字第四○○號解釋為本項請求。然查，司法院釋字第四○○號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。惟該解釋文明言：「國家自應『依法律之規定』辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此另由該號解釋同時敘明：「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之依據。故原告執為其得請求被告發動徵收補償手續之請求權依據，自有誤會，不足為取。至原告雖又援引上述行政院八十四年十月二十八日台八十四內字第三八四九三號函、內政部八十四年十月十一日台八十四內營字第0000000函附研商結論、內政部七十七年五月十三日台內營字第五九五二九三號函檢送之加速取得公共設施設保留地及加強保障保留地所有權人權益之措施核定本、行政院秘書長八十五年十二月四日台八十五內字第四五七四五函附會商結論及內政部八十九年八月十八日台八九內營字第八九八四七五九號、八十九年十月二十七日台八九內營字第八九八四七五六號等函，主張：依據上開行政函示，系爭土地應於八十六年底前徵收完畢，如未徵收者，亦應自八十七年起辦理，但被告均未依上開規定辦理徵收補償，於法未合云云。惟查，上開函示，揆其性質僅屬行政程序法第一百五十九條所定之上級機關對下級機關，依其權限為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之行政規則，核與經立法院通過、總統公布之法律，或由法律授權行政機關制定之法規命令此等直接對外發生法律效果之法規不同，自不足作為訴請辦理徵政補償之法源依據，故原告另以上開函示作為訴之聲明第三項之請求權依據，亦無可取。
三、綜上所述，原告請求被告於系爭土地徵收完畢前給付相當於租金之損害金，並編列預算報請內政部核准徵收系爭土地，既無法律上之依據，非有理由。原處分及訴願決定否准及駁回原告所為上述之請求，理由雖有不同，惟其結論並無二致，仍應維持。原告提起本件訴訟，先位訴之聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應給付原告一百四十萬五千二百二十元，及自九十年十二月二十四日起至徵收完畢止按月給付原告二萬三千四百二十元之損害金。（三）被告應編列一千五百三十七萬九千三百五十元預算，報請內政部核准徵收原告所有系爭土地，並副知屏東縣政府云云，為無理由，應予駁回。
貳、備位之訴部分：原告先位之訴既無理由，爰就其備位之訴審酌如後：
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第二條定有明文。又「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理，關於因公法關係所生之爭執，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。」亦經司法院釋字第四四八號解釋在案。故人民與行政機關因私權關係發生爭執，係屬於民事訴訟範圍，應向普通法院訴請裁判，非屬行政爭訟範疇。
二、經查，本件原告備位訴之聲明第一項係請求確認被告對原告所有系爭土地有地上權存在云云，惟此部分有關確認地上權之主張，係屬民法私權之範疇；而原告據此地上權之主張，請求被告按月給付原告二萬四千二百三十元之租金或使用費如備位訴之聲明第三項所示，亦屬私權之爭執，均應向普通法院訴請裁判，尚不得為行政爭訟之標的，是原告此部分之請求，於法尚有未合，應予駁回。至原告備位訴之聲明第二項請求被告編列一千五百三十七萬九千三百五十元預算，分成十年發行土地債券，報請內政部核准徵收原告所有系爭土地云云，核與原告先位訴之聲明第三項之請求大致相同，並非互相排斥；且此項請求辦理徵收補償，並無法律上之依據，已如前述，是原告此部分所請，亦非合法，應併予駁回。
參、又本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與本件判決結果無何影響，本院即無再予論述之必要，併此敘明。
據上結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 蘇秋津法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
法院書記官 謝文輝