高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第三一一號
原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 內政部警政署高雄港務警察局代 表 人 乙○○局長訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因復職事件，原告不服內政部中華民國九十一年四月三日台內訴字第０九一０００二八四八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告前任職高雄港務警察所（現已更名為內政部警政署高雄港務警察局），任期內於民國（下同）八十三年六月十六日十九時卅分外宿時段，至高雄市○○○路○○○號之五「閃電之星娛樂廣場」打賭博性電玩，因不堪連日輸錢，藉機向店方索取新台幣（下同）伍萬元，為高雄市政府警察局新興分局人員當場查獲，並交由被告依法移送偵辦，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以原告涉嫌恐嚇取財，提起公訴，嗣經臺灣高雄地方法院刑事判處原告有期徒刑一年，緩刑三年在案。被告於案發後，以原告沈迷賭博電玩輸錢，藉機索取財物，有損警譽，嚴重破壞紀律，情節重大，經陳報前台灣省政府警務處，依行為時公務人員考績法第十二條第一項第二款第二目及其施行細則第十四條第一項第二款第七目規定，發布一次記貳大過並停職併辦理專案考績免職，案經銓敘部八十三年七月七日八三台華審三字第一０一九二八一號函審定。嗣原告於九十年八月二十日及九十年十月十日以其所犯之罪係受緩刑之宣告，且緩刑期滿，仍具任用資格為由，向被告申請復職，經被告分別以九十年八月二十一日高港警人字第０二二八八號函及九十年十月三十日高港警人字第一五０五八號函予以否准。原告不服，提起訴願，經遭不受理決定；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應做成准予原告復職之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略以：
（一）本件被告及訴願決定否准原告之申請，其理由無非以原告之免職案已告確定為其唯一理由。惟查，原告之免職案固早已確定，然原告於被免職後，緩刑宣告之期間已告屆滿，仍具有任用之資格，不因刑事緩刑之宣告而喪失再任職之資格，此業經原告向銓敘部函詢，經該部以九十年二月十六日九十特三字第一九九一三七四號函釋略謂：原告被原處分機關一次記兩大過免職，經法院判處有期徒刑並受緩刑宣告屆滿，如無公務人員任用法第二十七條及第二十八條規定情事之一者，尚非不得再任公職等語明確。
（二）原告係於緩刑期間屆滿後，向被告申請再任職（復職），此申請案已與先前免職案全然無關，被告自應就准否原告再任職之申請為實質上審查而為准駁，乃被告及訴願決定均失察，竟徒以原告前案之免職案已告確定等程序上理由，否定原告再任職之資格與權利，顯有違公務人員任用法第二十七條及第二十八條之規定，且被告及訴願決定所持之見解，顯與上開銓敘部所為之函示意旨不符，依法自有違誤。
（三）綜上所陳，被告否准原告申請再任職之理由，顯有違誤，請判決如訴之聲明，以維權益。
乙、被告答辯意旨略以：
（一）原告前於高雄港務警察所任內（現已更名為內政部警政署高雄港務警察局），於八十三年六月十六日十九時卅分許外宿時段至高雄市○○○路○○○號之五「閃電之星娛樂廣場」打賭博性電玩，因不堪連日輸錢，藉機向店方索取新台幣伍萬元，為高雄市政府警察局新興分局人員當場查獲，並交由被告依法移送法辦，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十三年度偵字第一二三五一號起訴書，提起公訴；復經臺灣高雄地方法院八十三年度訴字第三七二三號刑事判決，判處原告意圖為自已不法之所有以恐嚇使人將本人之財物交付未遂處有期徒刑一年，緩刑三年在案。
（二）被告於原告案發後，以其沉迷賭博電玩輸錢，藉機索取財物，有損警譽，嚴重破壞紀律，情節重大，其行政責任經陳報前台灣省政府警務處，依原公務人員考績法第十二條第一項第二款第二目及其施行細則第十四條第一項第二款第七目規定，發布一次記貳大過並停職併辦理專案考績免職，案經銓敘部八十三年七月七日八三台華審三字第一０一九二八一號函審定後，原告不服，提出復審、再復審及行政訴訟均遭駁回在案，其行政救濟程序業已完成，全案依法已告確定。
（三）查依銓敘部六十三年七月十六日（六三）台為甄五字第０五三二號函釋略謂：按免職人員免職後，即已卸去原任職，自不能聲請復職，惟如具有任用資格，經該機關長官同意後，仍可予以任用。原告依銓敘部九十年二月十六日九十特三字第一九九一三七四號函釋向被告聲請復職，經查該函釋係指公務人員免職後，如無公務人員任用法第二十七條及第二十八條規定情事之一者，尚非不得再任公職，而非聲請復職，原告據此向被告聲請復職，顯非合法，依規定應不予受理。
（四）再依銓敘部七十七年一月十一日台華特二字第一二九四四０號函釋略以：如未具「公務人員任用法」第二十八條消極限制資格情形之一者，得再任為公務人員；惟是否准予再任，係屬用人機關首長權責。是以，被告認為原告所涉前開刑事案件，嚴重影響警譽，不適任警職，被告乃於九十年八月二十一日以（九十）高港警人字第０二二八八號函，否准原告復職之聲請。故原告之主張無理由，請判決如訴之聲明，以維法制。
理 由
一、按「本法所用名詞意義如左：一、‧‧‧。二、專案考績：係指各官等人員，平時有重大功過時，隨時辦理之考績。」、「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：一、‧‧‧。二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：（一）一次記二大功者，晉本俸一級，並給與一個月俸給總額之獎金；已敘至本職或本官等最高等本俸最高俸級，或已敘年功俸級者，晉年功俸一級，並給與一個月俸給總額之獎金；已敘至年功俸最高俸級者，給與二個月俸給總額之獎金。但在同一年度內再次辦理專案考績記二大功者，不再晉敘俸級，改給二個月俸給總額之一次獎金。（二）一次記二大過者免職。前項第二款一次記二大功，一次記二大過之標準，由銓敘機關定之。專案考續不得與平時考核功過相抵銷。」及「年終考績結果，應自次年一月起執行；專案考績應自銓敘機關核定之日起執行。但年終考績及專案考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，得先行停職。」分別為行為時公務人員考績法第三條、第十二條、第十八條所規定。又「按免職人員免職後，即已卸去原任職務，自不能聲請復職，惟如具有任用資格，經該機關長官同意後，仍可予以任用。至曾經銓敘委任人員，尚無法擬任為分類職位公務人員。」亦經銓敘部六十三年七月十六日（六三）台為甄五字第０五三二號函釋在案。
二、查本件原告前任職於高雄港務警察所（現已更名為內政部警政署高雄港務警察局），於任職期間之八十三年六月十六日十九時卅分許外宿時段，至高雄市○○○路○○○號之五「閃電之星娛樂廣場」打賭博性電玩，因不堪連日輸錢，藉機向店方索取伍萬元，為高雄市政府警察局新興分局人員當場查獲，並交由被告依法移送偵辦，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十三年度偵字第一二三五一號案，提起公訴，復經臺灣高雄地方法院八十三年度訴字第三七二三號刑事判決，以原告意圖為自已不法之所有，以恐嚇使人將本人之財物交付，未遂，處有期徒刑一年，緩刑三年確定在案。被告於案發後，以原告沉迷賭博電玩輸錢，藉機索取財物，有損警譽，嚴重破壞紀律，情節重大，經陳報前台灣省政府警務處，依行為時公務人員考績法第十二條第一項第二款第二目及其施行細則第十四條第一項第二款第七目規定，發布一次記貳大過並停職併辦理專案考績免職，並經銓敘部八十三年七月七日八三台華審三字第一０一九二八一號函審定。原告不服，提出復審、再復審、行政訴訟均遭駁回等事實，有前高雄港務警察所高港警人字第一五六九八號函、前臺灣省政府警務處八十三警人字第八一三七八號函、銓敘部八四台中審三字第一０八三八００號函、前臺灣省政府訴願委員會八五府訴三字第一五七一二八號函、內政部訴願委員會台（八五）內訴字第八五０四二００號函、改制前行政法院即現在之最高行政法院八十六年度裁字第一０五三號裁定，臺灣高雄地方法院八十三年度訴字第三七二三號刑事判決影本等分別附於訴願卷及本院卷可稽，且為原告所不爭執，足堪信實。
三、次查，原告於上開刑之宣告緩刑期滿後之九十年八月二十日，向被告申請復職，經被告以九十年八月二十一日高港警人字第０二二八八號函復略以「查有關公務人員離職後申請再任，依銓敘部七十七年一月十一日台華特二字第一二九四四０號函釋以：如未具公務人員任用法第二十八條消極限制資格情形之一者，得再任為公務人員，惟是否准予再任，係屬用人機關首長權責。」予以否准後，原告乃於同年十一月三十日向內政部提起訴願，其訴願書之主旨欄，業已載明請求撤銷原處分，准予訴願人（即原告）回復隊員原職，另說明欄第九項內亦已表明對被告上開否准復職處分不服之意旨等情，有被告上開否准處分及原告訴願聲請書附於訴願卷足參，其訴願之程式應無欠缺可言；是訴願機關雖以原告之訴願程式不合，函請原告補正不服之原處分機關及原處分書文號，並以原告所為訴願聲請案補充資料載稱行政文號為八十三年六月十七日高港警人字第一五六九八號令及八十三年七月十一日高港所高港警人字第一七二五五號考績通知，即認定原告係對前確定之免職處分提起訴願，而疏未注意原告於該補充資料六部分，亦對被告九十年八月二十一日（九十）高港警人字第０二二八八號函為不服之敘述，即遽為不受理之決定，容屬有誤，本院仍應為實體判決，合先敘明。
四、第查原告主張：原告於被免職後，緩刑宣告之期間已告屆滿，仍具有任用之資格，不因刑事緩刑之宣告而喪失再任職之資格，此情業經原告向銓敘部函詢，經該部以九十年二月十六日九十特三字第一九九一三七四號函釋略謂：原告遭被告一次記兩大過免職，經法院判處有期徒刑並受緩刑宣告屆滿，如無公務人員任用法第二十七條及第二十八條規定情事之一者，尚非不得再任公職等語。本件原告係於緩刑期間屆滿後向被告請再任職（復職），此申請案已與先前免職案全然無關，被告自應就准否原告再任職之申請為實質上審查而為准駁，乃被告及訴願決定均失察，竟徒以原告前案之免職案已告確定等程序上理由否定原告再任職之資格與權利，顯有違公務人員任用法第二十七條及第二十八條之規定，且被告及訴願決定所持之見解顯與上開銓敘部所為之函釋意旨不符，依法自有違誤云云。惟查「復職」與「再任職」兩者性質截然不同；依公務人員保障法第八條之規定「經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後三個月內，得申請復職；除前經移送懲戒或其他法律另有規定者外，服務機關或其上級機關應自受理之日起三十日內通知其復職。依前項規定復職之公務人員，服務機關或其上級機關應回復原職務或與原職務職等相當之其他職務。經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後三個月內未申請復職者，服務機關或其上級機關人事單位應負責查催；如仍未於接到查催通知之日起三十日內申請復職，除有不可歸責於該公務人員之事由外，應視同辭職。」所稱「復職」，乃係指公務員受停職處分後，停職原因消滅而回復其所受暫停之公職，亦即其公務員身分尚未受剝奪，其原任職務仍受保留並未滅失，故復職時予以回復其原任之職務而言。至公務人員之身分已不復存在，亦無所謂其原職務保留之問題，自無本條復職規定之適用，如欲再回任公職，乃屬再任用或復用之問題，核屬受請求機關願意再錄用與否問題，有前開銓敘部六十三年七月十六日（六三）台為甄五字第０五三二號函及九十年二月十六日九十特三字第一九九一三七四號函釋足佐，是原告於被免職後，以其所犯之罪係受緩刑之宣告，且緩刑期滿，仍具任用資格為由，向被告申請復職，被告否准所請，即非無據。原告上開主張，容有誤解。
五、又查，原告於前開藉機索取財物情事發生後，被告以原告沉迷賭博電玩輸錢，藉機索取財物，有損警譽，嚴重破壞紀律，情節重大，先一次記二大過並停職處分，有高雄港務警察所八十三年六月十七日高港警人字第一五六九八號令影本附於訴願卷可憑。嗣前開案件，經台灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺灣高雄地方法院八十三年度訴字第三七二三號判處有期徒刑一年，緩刑三年在案，有判決書影本附卷可參。被告乃依據行為時公務人員考績法第十二條之規定，予以免職，原告不服，申請復審、再復審、行政訴訟，均遭駁回確定。被告於前開案件確定後，依據行為時公務人員考績法規定，以專案考績予以免職之處分，與法並無不合。原告辯稱被告對其未先為停職之處分，逕予免職，有違平等原則云云，顯有誤解。況且原告經被告免職處分乙案，早經行政爭訟確定在案，已如前述，亦非本件所得審酌。至原告主張依銓敘部七十七年一月十一日台華特二字第一二九四四０號函釋：「如未具公務人員任用法第二十八條消極限制資格情形之一者，得再任為公務人員；惟是否准予再任，係屬用人機關首長權責」意旨，請求被告做成准予原告復職之行政處分，然查該函釋意旨已詳載，是否准予再任，係屬用人機關首長權責，則被告既以本件原告之前開行為，嚴重影響警譽，不適任警職，而為否准再任職之處分，該處分核無濫用裁量權限情事，對此本院自無裁量之餘地。是原告依行政訴訟法第五條規定，請求被告作成准予復職之行政處分，即無由准許。
六、綜上所述，本件原告於經被告免職後，以其免職前所犯之罪係受緩刑之宣告，且緩刑期滿，仍具任用資格為由，向被告申請復職，被告否准所請，並無不合。訴願決定從程序予以駁回，如前所述，雖有未洽，然其結論與本院尚無二致，仍應予以維持。從而，本件原告請求撤銷訴願決定及原處分，並求為判決命被告應作成准予復職之行政處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百條第二款、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江幸垠法 官 林石猛法 官 戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
法院書記官 嚴寶明