高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第三四六號
原 告 甲○○訴訟代理人 蔡明樹 律師複代理人 己○○ 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 戊○○右當事人間因違反都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國九十年十一月六日台（九十）內訴字第九○○七○○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：被告以原告於原告所有坐落高雄市○○區○○○段二六六之四一地號土地（下稱系爭土地），為擅自採取土石、變更地形之行為，違反都市計畫法高雄市施行細則第二十一條及第二十二條規定，被告乃依都市計畫法第七十九條第一項規定，以民國（下同）九十年七月二十四日高市府工都字第二八九０八號函，裁處原告新台幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令於文到六個月內恢復原狀。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）依都市計畫法第七十九條第一項、都市計畫法高雄市施行細則第二十二條規定，其處分之對象顯然係違反該規定之行為人為前提，並非不分是否為「土地所有人」違反前揭規定，只要發現未經核准而有破壞地形或改變地貌、採取土石等行為，概以土地所有人為處罰對象，此觀前揭都市計畫法第七十九條規定內容，有區分處罰對象即可了解，故行政機關依上揭規定為行政處分時應先查明究竟何人為違反上揭規定行為，非得逕以推定方式以「土地所有人為處罰對象」。查本件原告發現土地遭人盗挖後，即於八十九年八月二十九日向高雄市政府警察局高松派出所報案，未獲置理，而另向調查處報案，被告始安排前後兩次至系爭土地現場會勘，原告均一再向被告機關表明上情，而當時代理同地段二六六－九八地號土地所有權人丙○出席之林慶煌（丙○之子）有當場表示是他們家整地挖到原告土地，惟被告未查何人為開挖違法行為，逕以司法院釋字第二七五號解釋，要求原告舉證證明自己無過失，然查前揭解釋其前提應是「行為人」為何人業已確定，才進一步要求該違反律上義務之「行為人」須舉證證明自己無過失時才能免受處罰，而本件如前所述，未有開挖土地因而違反前揭都市計畫法規定，原告之所有土地遭他人無故開挖，本身亦為受害人，而非違反法律上義務之「行為人」，才能再進一步探討「行為人」有無故意或過失情形，原處分及訴願決定未慮及此，顯於法有違。另據查無故開挖原土地者，係其為同案另受處分○○○區○○○段○○○○○○○號土地所有人丙○及其子林慶煌、女婿潘登學，與同地段二六六－四三地號土地所有人丁○○共同開挖土地時，未究明土地界址連同原告土地一併開挖，此等情事原告事先完全不知情，自非違反法律上義務之行為人，事後潘登學等人曾多次表示要承擔責任，原告為保障自己權益，仍提起本件訴訟。
（二）至於被告略謂，原告於訴願書曾稱：「．．．．．．加強將祖基遺留之地段要妥善規劃，達到多功能利用．．．．．．」，「．．．．．．近年經過土地分割重劃，適逢市政府重劃大隊未將界址樁豎立於明顯之處，無法清楚辨識，無力僱請地政人員實地測量，承蒙丁○○、丙○先生不收分文支援整地，操作不慎，略有越界不當之處，實為無心之過．．．．．．。」等語，顯係原告為善加利用系爭土地，已坦承有整地情形．．．．．．云云等語，惟上揭訴願書乃係原告接獲原處分後，坦承未經原告同意開挖到原告土地之鄰地所有人丙○及其子林慶煌、女婿即坪頂里里長潘登學、丁○○等人表示願意負責而一併提出訴願，而渠等所擬文句恐為避重就輕才出現「．．．．．．承蒙丁○○、丙○先生不收分文支援整地，操作不慎，略有越界不當之處，實為無心之過．．．．．．。」等語意不清之字句，但上揭文句也不足證明是原告坦承整理系爭土地，蓋因倘若是原告自己整地，以原告經濟能力尚可，實無任何理由委請丁○○、丙○不收分文支援整地，也不可能有所謂越界不當之情形，而細繹上揭文句真意，反而足證確非原告整地而係鄰地所有人丁○○、丙○等人整地時越界開挖到屬於原告所有之系爭土地，才會有「操作不慎，略有越界不當之處，實為無心之過．．．．．．」等文句出現，此等情形，可請履勘系爭土地並命被告提出其同時處罰原告鄰○○○區○○○段○○○○○○○號土地所有人丁○○及二六六－九八地號土地所有人丙○所提訴願書內容即可明真相。
（三）原告於八十九年十一月三十日，被告會同各相關單位人員會勘系爭土地時，即一再陳情土地遭人盗挖，且在八十九年八月二十九日就有向被告之警察局高松派出所報案，另向調查局報案，才有上揭單位函轉被告安排會勘系爭土地，絕非被告所主張「原告指稱土地遭人盜挖均係勘查系爭土地後之行為」云云之情，被告於會勘系爭土地時非但無視調查原告土地自現場情形即可看出絕非原告所挖之事實，更是誤引司法院釋字第二七五號解釋，強人所難要求無任何調查權之原告舉證，而逕行處罰原告，再者，系爭土地為原告之私人土地，卻遭被告直接劃為軍事基地、列入都市計畫「保護區」，而依都市計畫法等規定限制原告使用，卻未對原告作任何補償，已使原告土地所有權受到莫大限制，多年來原告均未對系爭土地作任何使用，而發生本件遭盜挖之損害，被告本於行政機關應盡保護都市計畫保護區土地之職責，理應運用公權力調查並處罰盜挖系爭土地之行為人，卻以「依常理土地所有權人對所有之土地應善盡管理維護之責」及司法院解釋等推卸責任方式，處罰原告，顯違公平，應予撤銷。
（四）按被告所提高雄市○○區○○○段二六六之四三地號土地所有人丁○○及高雄市○○區○○○段二六六之九八地號土地所有人丙○提出之訴願書內有謂：「．．．．．．造成界址不明，又無力承受自費申請地政人員及相關單位實地測量，在整理過程中，無心之過不慎觸犯侵占他人私有地界線，承蒙謝先生諒解寬恕，不予追究，感激備忘．．．．．．。」已明白承認是渠等整地越界開挖到原告之土地，而事實上原告事先未被告知，事後也沒有「諒解寬恕，不予追究」渠等之不當行為，此由上揭訴願書與原告訴願書之格式極為類似，即可證其皆未經原告同意開挖土地在先，而承諾願負責處理在開挖後，被告對此未為採證，即謂原告違法，顯有不當。又對照土地現場之情形（系爭土地現場照片），可明顯看出，丙○、丁○○等人為達個人使用土地種植作物，養雞鴨等動物之目的，違法開挖原告所有土地，將原本是山地之地形開鑿成平地地形，並強行通過，在原告土地上鋪上水泥作成道路，實屬無理，如至系爭土地現場勘驗即可看出，原告於上揭土地被劃為保護區後均未使用該土地，一直任由竹木生長，迄今系爭土地也無原告使用之痕跡，反而是丁○○、丙○等人違反都市計畫法使用上揭土地在先，迄今非但未回復原狀，竟繼續擴大使用，丁○○、丙○等人才為真正違法行為人，應予處罰，原告依法非處罰對象。
（五）被告一再引用訴願書內容，謂原告於訴願時有自認未依法整地之事實，惟訴願願書乃係丙○、丁○○所作成，因丁○○向原告坦承錯誤，表示願幫原告訴願，而原告於該時並未有看到訴願書，訴願書亦非原告作成，則被告引用訴願書上之內容，作為原告自認之證據，不足為採。另丙○及丁○○於提出訴願書，已承認是他們整地並侵犯越界原告所有土地，其於訴願書之內容避重就輕，以維護自己利益，亦係人之常情，故訴願書中關於原告不利之認定應不得主張，諸此種種，已足具體證明本件原告對於系爭土地之違法開挖行為並無何故意或過失，按司法院釋字第二七五號解釋，亦應認原告無主觀構成要件該當，原處分認事用法已有不當，應予撤銷。
（六）綜上所述，原告非開挖系爭土地之行為人，且該行為人已可確定是上揭丙○、林慶煌、潘登學、丁○○等人，而都市計畫法第七十九條規定處罰對象之「土地使用人」應包括上揭無權使用人，以之為處罰對象，始為公平。
乙、被告主張之理由：
（一）本案系爭土地為私有土地，所有權人為甲○○，土地使用分區屬高雄市都市計畫「保護區」，合先敘明。
（二）原告於系爭土地擅自採取土石、變更地形之行為；案件經被告建設局於八十九年十一月三十日邀集被告工務局（都市發展處、建築管理處）、地政處土地開發總隊、前鎮地政事務所等單位，以及土地所有權人，共同勘查系爭土地遭人開採土石案，其中結論為：「請工務局都市發展處依都市計畫法及都市計畫法高雄市施行細則有關規定辦理。」職故被告依都市計畫法第七十九條規定予以查處。
（三）都市計畫法第三十三條：「都市計畫地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區．．．．．．」同法高雄市施行細則第二十一條：「保護區以供保養天然資源為主．．．．．．」，同細則第二十二條：「保護區內之土地，禁止下列行為。但因前條所列各款設施所必需並經有關主管機關核准者不在此限：（一）砍伐竹木。但間伐經本府核准者不在此限。二、破壞地形或改變地貌。三、破壞或污染水源、堵塞泉源或改變水路或填埋池塘、沼澤。四、採取土石。五、焚毀竹木花草。六、名勝古蹟與史蹟之破壞與毀滅。七、其他經本府認為應行禁止之事項。」規定，原告於系爭土地採取土石、變更地形之行為，應經被告保護區主管機關審查核准，惟原告並未經被告主管機關審查核准，即於系爭土地採取土石、變更地形，顯係違反上開供保養天然資源為主等禁止規定。又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」依此解釋，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。
（四）被告建設局於八十九年十一月三十日邀集被告有關單位，以及土地所有權人，共同勘查系爭土地遭人開採土石案時，原告雖曾表示「土地遭人盜挖」，以及原告於九十年三月十五日向被告陳情略以「．．．．．．可能是二六六－九八地號之地主因採取自有土地，而超越自有範圍，．．．．．．方知被盜採土石，已查無人蹤。．．．．．．」等意見，然有關原告稱系爭土地土石係被盜採乙節，依常理土地所有權人對所有之土地應善盡管理維護之責，而原告之指稱，均係勘查系爭土地後之行為，因此不能據以作為卸責之詞。況依此會勘會議紀錄結論，有關系爭土地僅有原告表示「於八十九年八月二十九日向高松派出所報案，土地遭人盜挖。」意見，並未有「林慶煌有當場表示是他們家整地挖到原告土地」的結論，是以並不能證明系爭土地係遭土地所有權人以外之第三者盜挖，又原告於九十年八月七日所陳訴願書中言及「承蒙丁○○、丙○先生不收分文支援整地」，原告顯係對於系爭土地之採取土石、變更地形的行為已知曉，此與原告所言「土地遭人盜挖」不符，且被告曾於九十年三月二十三日以高市府工都字第一○八六九號函請原告舉證，惟原告並未舉證有關之報案與他人所為之證明文件，因此被告依法處分土地所有權人並無不當。
（五）又依據都市計畫法第七十九條規定，處分的對象有「土地或建築物所有權人、使用人或管理人」，依常理土地所有權人對所有之土地應善盡管理維護之責，又依據內政部八十九年八月八日台八九內營字第八九○八五四九號函釋「有關違法行為現場查無行為人，且土地權利關係人舉證非其所為時，對於其土地所有權人、．．．．．．是否仍得援引都市計畫法第七十九條規定處罰之？．．．．．．應視各該土地所有權人、．．．．．．有無故意或過失而定，如經確認其確有故意或過失者，則可據以處罰之。」被告已依據司法院釋字第二七五號解釋案，於九十年三月二十三日以高市府工都字第一○八六九號函請原告舉證，惟原告並未舉證，原告顯係違反都市計畫法高雄市施行細則有關禁止規定，被告依據司法院釋字第二七五號解釋：「應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」認定原告為行為人、有過失，於法有據。
理 由
一、按「都市計畫地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區．．．．．．。」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，．．．．．．，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第三十三條、第三十九條分別定有明文。
而依據上述法律授權訂定之都市計畫法高雄市施行細則第二十一條、第二十二條則分別規定：「保護區以供保養天然資源為主．．．．．．。」「保護區內之土地，禁止下列行為。但因前條所列各款設施所必需並經有關主管機關核准者不在此限：（一）砍伐竹木。但間伐經本府核准者不在此限。二、破壞地形或改變地貌。三、破壞或污染水源、堵塞泉源或改變水路或填埋池塘、沼澤。四、採取土石。五、焚毀竹木花草。六、名勝古蹟與史蹟之破壞與毀滅。七、其他經本府認為應行禁止之事項。」再按「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前二項之規定。」則為都市計畫法第七十九條所明定；又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦經司法院釋字第二七五號解釋有案。故依上述都市計畫法第七十九條規定，不論係對土地或建築物所有權人、使用人或管理人為違章處分，必該受處分人對該違章行為有故意或過失始足當之。
二、經查，本件系爭坐落高雄市○○區○○○段二六六之四一地號土地，為原告所有之土地，其土地使用分區屬高雄市都市計畫「保護區」，而該土地於八十九年九月及十一月間經勘查確有未經核准採取土石、變更地形之事實一節，已經兩造分別陳明在卷，並有八十九年九月二十八日會勘紀錄及同年十一月三十日會勘會議紀錄附卷可稽。被告並因此以九十年七月二十四日高市府工都字第二八九０八號函，依據都市計畫法第七十九條規定對原告裁處六萬元罰鍰，並勒令於文到六個月內恢復原狀等情，則有該函文附原處分卷可稽，均堪認定。而被告為本件之裁罰等處分，無非以原告為系爭土地所有權人，其土地既確有擅自採取土石、變更地形之事實，其即已違反法律之禁止規定，而原告又未能證明其無過失，或證明係由他人所為，故被告對原告為處分並無違誤云云，資為論據。爰分述如下：
（一）查原告除堅詞否認為系爭土地之變更地形行為外，並陳稱：其知悉其所有系爭土地遭盜採土石後，曾到高松派出所報案等語，而經本院向高雄市政府警察局小港分局高松派出所函查結果，原告確曾於八十九年八月二十九日就其所有系爭土地被不明人士盜挖一事向高松派出所報案，有該報案紀錄影本附卷可稽；而於原告前開報案期日後之八十九年九月二十八日，因有人向法務部調查局高雄市調查處檢舉，乃由台灣高雄地方法院檢察署檢察官會同高雄市調查處及高雄市政府相關單位人員前往現場會勘，會勘結果系爭土地有遭人盜挖砂石情形，另系爭土地周圍之同段二六六之九八、二六六之四三及二六六之四二地號土地開挖出有廢棄土等情，則有本院向法務部調查局高雄市調查處函調之會勘紀錄附卷足按；原告就其所有系爭土地被挖取土石一事既確有向當地派出所報案，且其報案日期又係在檢察官會同相關人員會勘之前，則衡諸常情，其當係因發現系爭土地被盜挖土石，為維護自身權益而前去報案，並非知悉該事實已經司法機關開始調查，故為魚目混珠而前去報案；另經本院至現場勘驗結果，現場係自系爭土地旁之同段二六六之九八地號土地往同段二六六之四三地號土地、二六六之四二地號土地至系爭二六六之四一地號土地挖掘，其中二六六之九八地號及二六六之四二地號土地幾乎大部分均已挖成平地，至系爭土地則為部分被挖掘，而上述土地對外聯絡道路係通至同段二六六之四二地號土地上證人丁○○所有之房屋，另同段二六六之九八地號土地亦可由此通路進出等情，已經本院至現場勘驗甚明，並有勘驗筆錄及所附現場照片附卷可憑；又被告於八十九年十一月三十日至現場勘驗時，上述土地係呈被開挖之情況，至於本院勘驗時之地上物，包括房屋及植物應係於被告八十九年十一月三十日勘驗後再行建造及種植一節，則經被告陳述在卷；另證人丁○○則證稱：系爭土地上之通路並非伊所開挖，伊只是就已開挖之道路鋪設水泥；之前訴外人丙○（即同段二六六之九八地號土地所有權人）曾表示其土地要給允建公司放置鷹架，因需要之範圍很大，故伊同意放置至伊所有土地，當時也有放置至他人所有土地，但放置鷹架時並未砍樹，而原告亦有前來阻止等語甚明；而證人梁清長即同段二六六之三七一地號土地所有權人則證稱：當時政府曾找伊及丁○○、丙○協調丁○○及丙○所有土地如何對外通行之問題，但並未通知原告到場，當時協調由伊將靠路邊之部分土地與丁○○、丙○之土地交換，以便丁○○、丙○所有土地之對外聯絡；協調後就有人開始使用目前之通道，只是僅能供農用車通行，且只是個有坡度之小道，不知後來何以通路會用到其他人之土地等語綦詳；再訴外人丙○及證人丁○○關於違反都市計畫法之訴願書（二人內容完全相同）均表示其在所有土地改良種植，因重劃土地界址不明，無心之過不慎觸犯侵占他人私有地界線，承蒙謝先生諒解寬恕，不予追究等語，有訴願書影本二份附卷可稽。依系爭土地與相鄰土地被開挖之範圍及使用之情形觀之，系爭土地既僅係部分被開挖，且亦無被掩埋廢棄土之情形，並周圍土地所有權人即土地有被掩埋廢棄土之丁○○、丙○又於訴願書自承因界址不明侵及原告之土地，若系爭土地係原告自行找人採取土石，或同意丙○等人使用，則該訴願書當非如此之記載方式；加以原告發現系爭土地被開挖土石後即前去警局報案，並其先前又曾對其他欲使用至其土地之情事加以阻止，而其亦不知丁○○及丙○等人有協議開設通路一事，足見採取系爭土地上之土石，而變更系爭土地之地貌，應非原告所為，亦非原告同意他人所為；至原告之訴願書雖表示「承蒙丁○○、丙○先生不收分文支援整地，操作不慎，略有越界不當之處，．．．．．．。」等語，有訴願書在訴願卷可按，然此訴願書係訴外人丙○等代原告所為一節，已經原告陳述在卷，而觀其文書格式及用語，除上所引述之文句外，誠與前述丙○及丁○○之訴願書相同，且就上述文句觀之，原告既託由丁○○、丙○不收分文代為整地，則其即在原告所有系爭土地整地，而本件又係因違反都市計畫法被裁罰，則本件實與所謂「越界」毫無關連，然該訴願書卻出現此等文句，足見其內容多所矛盾，並此訴願書內容亦與前述丙○及丁○○之訴願書之內容相矛盾，自不得徒憑此訴願書即認系爭土地之開挖土石係原告所為或為原告所同意。故依本院調查證據結果，系爭土地之開挖土石、變更地形之行為，並非原告所為，亦非原告同意他人所為，被告主張係原告所為云云，實乏根據，尚難採取。
（二）又依據司法院釋字第二七五號解釋，「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」而依據都市計畫法及都市計畫法高雄市施行細則之規定，其僅是限制於保護區內非經有關主管機關核准，禁止為一定之行為，並未課以土地所有人就其所有土地有管理監督之注意義務，故土地所有人就其所有土地遭人變更地形雖未及時發現予以阻止，亦難謂其有何應注意、能注意而不注意之過失。另司法院釋字第二七五號解釋所稱之推定過失，係以行為人有「違反禁止規定或作為義務」為前提，本件系爭土地雖存有遭變更地形之事實，但土地所有人之原告依前項所述，其並非違反此禁止規定之行為人或容許他人為此違反禁止規定之行為（即與行為人有意思聯絡），其自無「違反禁止規定或作為義務」之情事存在，是被告援引推定過失之法理，主張於原告未舉證其無過失之情事下，即推定其有過失，而應負本件之違章責任云云，顯有誤會，不足採取。
三、綜上所述，系爭土地上擅自開挖土石、變更地形之行為，既非原告所為，原告亦未容許他人為之，則原告自無違反都市計畫法第三十九條所授權訂定之都市計畫法高雄市施行細則第二十二條規定之行為，亦無違反之故意或過失存在；故被告以原告違反上述都市計畫法高雄市施行細則規定，依據都市計畫法第七十九條規定對原告裁處六萬元罰鍰，並勒令於文到六個月內恢復原狀，即有違誤，訴願決定，未予糾正，亦有未洽；原告提起本件訴訟，求為撤銷，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
法院書記官 藍亮仁