高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第五一五號
原 告 第一商業銀行股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張天良 律師
許世烜 律師被 告 臺南縣佳里地政事務所代 表 人 乙○○ 主任訴訟代理人 丙○○右當事人間因更正土地登記事件，原告不服台南縣政府中華民國九十一年五月九日府法濟字第○九一○○七三八二五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣坐落台南縣○○鎮○○○段二八三之二○八、二八三之二一六地號土地，土地所有權人鄭蕋於民國（下同）八十四年七月六日設定抵押權予原告，該扺押權之權利價值為本金最高限額新台幣（下同）二一、六○○、○○○元；八十六年五月二十七日該抵押權權利價值，變更為本金最高限額九、六○○、○○○元。嗣至八十八年三月十八日，鄭蕋申請辦理分割登記，由上開二八三之二○八、二八三之二一六地號，各自分割出二八三之五一○及二八三之五一二地號，增加同段二八三之五一○、二八三之五一二地號之標示登記時，登記人員遺漏轉載原告原設定之本金最高限額抵押權登記，是以系爭二筆土地他項權利標示部未有原最高限額抵押權之登記。嗣土地所有權人鄭蕋於八十九年二月二十一日，以該兩筆地號土地為標的，再向中國農民銀行股份有限公司（以下簡稱農民銀行）設定抵押；權利價值本金最高限額一、五○○、○○○元，他項權利登記次序一。被告發現遺漏登記後，依法函報台南縣政府，並以九十年九月二十日府地籍字第一三八○四六號函同意，為免原告權益受損並兼顧抵押權人農民銀行保護信賴登記原則，將遺漏之抵押權補登記於第二登記次序。原告不服該補登記，遂請求將二八三之五一○、二八三之五一二地號土地，遺漏更正之抵押權登記次序二更正為登記次序一，被告以九十一年一月十一日所登記字第○九一○○○○二四六號函予以駁回，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告應將坐落台南縣○○鎮○○○段二八三之五一○、二八三之五一二地號土地登記謄本土地他項權利部登記次序二之抵押權更正為登記次序一，將登記次序一之抵押權更正為登記次序二。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、查本案係肇因登記機關之遺漏，純屬登記人員記載時之作業疏忽，業經被告自認，而原告要求被告更正登記者，係將八十四年七月六日已完成設定登記，於八十七年五月二十七日為變更權利價值登記之抵押權，更正為學甲寮段二八三之五一○、二八三之五一二地號土地內之第一順位抵押權，則更正之內容與原登記簿之抵押權係同一抵押權。按民法第八百六十八條規定：「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此受影響。」則抵押權為同一，其權利內容、標的物、權利人、義務人等，均為前後一致之內容，未有任何不同，應可堪認定。依最新修訂之土地登記規則第一百三十四條第一、二項規定：「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。」、「前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正之。」又按內政部八十一年五月二十二日內政部台（八一）內地字第八一七三九五八號函訂頒之「更正登記法令補充規定」第一點：「地政機關作業錯誤或遺漏而有案可稽者，登記機關得逕為辦理更正登記，登記完畢後應通知全體利害關係人」；第七點：「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。」又按民法第八百六十五條規定：「不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之。」又按土地登記規則第九條規定：「同一土地為他項權利登記時，其權利次序，除法律另有規定外，應依登記之先後」。既然原告請求更正登記，為同一抵押權內容未任更動，並不害原登記之同一性，則依照上揭各法律、規則及規定，被告經原告為更正登記之申請後，應逕為辦理更正登記，將二八三之五一○、二八三之五一二地號土地之登記簿內原告之抵押權，依原有抵押設定之內容，更正登記為第一次序抵押權。
二、按行政程序法第九十六條第一項第二款規定，行政處分應附理由及其法令依據。查被告僅以所謂依法行政原則並兼顧信賴保護原則‧‧‧云云之詞駁回原告之申請，並未具體、詳細陳述其法律上理由，而駁回申請，已有違反行政程序法之規定；又被告依法令應依職權逕行為更正，前已詳述，被告未依職權逕為更正登記，其以台南縣政府函示之內容為拒絕原告請求之理由，亦係怠於其職務之行使，亦違背「更正登記法令補充規定」第一點。
三、又訴願決定機關援用行政院五十六年十月四日台五六訴字七七六七號令，稱本件更正因有第三人農民銀行善意信賴取得抵押權，已不得辦理更正‧‧‧云云。按上開行政院解釋令，係針對第三人有善意信賴取得權利之情形，才有適用，應無疑問。然查，土地所有權人鄭蕋就二八三之五一○及二八三之五一二地號土地之所有權，未有任何人主張其所有權登記為無效或應予撤銷，亦未有任何人主張農民銀行之抵押權因鄭蕋之所有權為無效或應予撤銷而應予塗銷之情形發生，則土地所有權人鄭蕋將上開兩筆土地設定予農民銀行之抵押權，並無發生被追奪之情形，按土地法第四十三條之信賴登記，係指第三人信賴登記，善意取得權利，其權利不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，本件農民銀行之抵押權並無因登記原因之無效或撤銷而被追奪之情形，則並無善意信賴登記之問題，至於抵押權之次序，依民法第八百六十五條之規定，應依登記次序定之。
四、另除有次序讓與之情況外，抵押權登記次序之決定，非因處分或讓與而來，而係基於抵押權之登記先後，或成立先後，定其次序（民法第八百六十五條、最高法院六十三年台上字第一二四○號判例）。抵押權次序，非因「處分」、「讓與」而來者，即無「善意取得」之問題。則抵押權之先後順序，既係依民法第八百六十五條法律規定，依登記先後定之，或按最高法院六十三年台上字第一二四○號判例，依成立先後定之，則抵押權之順序，可謂依法律規定，定其順序。固然抵押權人得主張善意取得有效之抵押權，然有效之抵押權，其順序仍應依法律規定之，即依照登記先後次序定之。例如：抵押權設定時，土地及建物謄本上均無抵押權記載，抵押權設定登記完畢後，始有第三人主張法定抵押權存在，而該法定抵押權之成立在其抵押權設定之前，此時該設定抵押權人得否主張因信賴土地登記而善意取得第一順位抵押權？依實務一貫之見解，在上開情況法定抵押權之次序優於設定之抵押權，則顯然抵押權人並無主張因信賴登記善意取得優先次序抵押權之情況，蓋抵押權之順序，係依法律規定，依登記先後次序或成立先後次序定之，與是否信賴土地登記無關，並不能以信賴土地登記簿無先順位抵押權登記而主張善意取得抵押權之先位順序。
五、行政院五十六年十月四日台（五六）訴字七七六七號令，為五十六年間之舊命令。八十一年五月二十二日內政部以台（八一）內地字第八一七三九五八號函訂頒之「更正登記法令補充規定」其中第一點：「地政機關因作業錯誤或遺漏而有案可稽者，登記機關得逕為辦理更正登記，登記完畢後應通知全體利害關係人」﹔同規定第七點：「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。」則依照現行登記規則，只要錯誤或遺漏係地政機關作業錯誤而有案可稽，更正登記不妨害原登記之同一性，被告即應予以更正，至於更正後之結果，登記以外之人若有爭執，應由該人就更正後之結果訴由司法機關審判。前揭行政院令，顯為舊法規，已因現行土地登記規則第一百三十四條及「更正登記法令補充規定」等之實施，而不能再予以適用。則訴願決定機關援用行政院五十六年十月四日台五六訴字七七六七號令，認原告未能會同農民銀行更正，被告不能辦理更正作業云云之理由，亦有違誤。
六、查八十八年間土地所有權人鄭蕋及陳錫弘二人以二八三之三七、二八三之二○八、二八三之二○九、二八三之二一六、二八三之五一○、二八三之五一二地號六筆土地向農民銀行抵押借款，農民銀行於設定抵押權登記前，定會申請上開六筆土地登記謄本，上開六筆土地中四筆舊地號（即二八三之三七、二八三之二○八、二八三之二○九、二八三之二一六地號）之謄本中他項權利部均有記載：登記次序一，登記日期八十四年七月十日，權利人第一商業銀行，本金最高限額新台幣九百六十萬元抵押權，該抵押權登記之共同擔保地號欄位中明白記載：「學甲寮段二八三之三七、二八三之二○八、二八三之二○九、二八三之二一六」，又按分割新增之二八三之五一○、二八三之五一二地號土地登記謄本中之土地標示部其他登記事項欄位則分別載有「分割自二八三之二○八地號」及「分割自二八三之二一六地號」，由上開謄本之記載即可知悉分割新增之二八三之五一○、二八三之五一二地號土地，母號土地已有設定第一次序抵押權予原告，則分割新增之二八三之五一○、二八三之五一二地號土地，依法當然為原告之第一次序抵押權效力所及。農民銀行已閱覽上開六筆土地之登記資料，已知悉分割新增之二八三之五一○、二八三之五一二地號土地，為原告之第一次序抵押權效力所及，其又願接受此種土地為擔保物而貸款予陳鍚弘及鄭蕋等人，豈能再主張信賴登記取得第一次序抵押權之餘地。
乙、被告主張之理由：
一、查本案土地業經臺灣臺南地方法院以九十年四月九日九十南院鵬執全字第一一七五號函辦理假扣押登記在案。依土地登記規則第一百四十一條規定，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。
二、為免因被告登記遺漏，致使原告權益受損，經以九十年五月十七日九十所登記字第四二九三號函及九十年八月十七日九十所登記字第六八八○號函，請臺灣臺南地方法院民事執行處於該兩筆土地執行拍賣時，准予原告參與價金之分配。惟臺灣臺南地方法院民事庭於九十年八月二十三日以南院鵬民酉九十八拍字第一三六號函復：「土地登記如有錯誤情事，應由被告依法救濟，本院無權表示同意與否，至於准許抵押權人聲請拍賣抵押物，應以土地登記簿登記為準。」因此，被告為辦理行政救濟，乃函報上級地政機關，經臺南縣政府以九十年九月二十日府地籍字第一三八○四六號函釋示；同意被告為免原告權益受損並兼顧抵押權人農民銀行保護信賴登記原則，將遺漏之抵押權補登記於第二登記次序。
三、按土地法第四十三條規定，依本法所為之登記，有絕對效力，此所謂登記有絕對效力，係為保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人只許在未有善意第三人取得權利前，得申請更正登記。若更正登記之事項涉及登記以外之第三人者，應由該第三人會同申請，如有爭執應訴請法院審判。（行政院五十六年十月四日台（五六）訴字七七六七號令）理 由
一、按「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第四十三條定有明文。復按「查土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，只許真正權利人在未有第三人取得權利登記前以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記，而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定，請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產訴請返還，自無法律上之根據。．．．」內政部五十八年十月二日台（五八）內地字第三三七七○四號函釋有案。又內政部七十五年二月十九日台（七五）內地字第三八五五九四號函釋援引法務部七十五年二月四日法律一三五四號函復略以：「查土地法第四十三條規定：『依本法所為之登記，有絕對效力。』所謂登記有絕對效力依司法院院字第一九一九號解釋係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。」上開函釋均明白闡釋土地法第四十三條之立法目的，是真正權利人在未有第三人因信賴登記而取得權利前固得要求地政機關更正登記，否則基於保護信賴登記之第三人權益，地政機關尚無得為更正登記，至於真正權利人因登記機關漏為登記致生之損害則有國家賠償之機制予以彌補，合先敘明。
二、本件坐落台南縣○○鎮○○○段二八三之二○八、二八三之二一六地號，土地所有人鄭蕋於八十四年七月六日設定抵押權予原告，該扺押權之權利價值為本金最高限額二一、六○○、○○○元；八十六年五月二十七日該抵押權權利價值，變更為本金最高限額九、六○○、○○○元。嗣至八十八年三月十八日，鄭蕋申請辦理分割登記，二八三之二○八、二八三之二一六地號，各自分割出二八三之五一○及二八三之五一二地號，增加同段二八三之五一○及二八三之五一二地號之標示登記時，登記人員遺漏轉載原告原設定之本金最高限額抵押權登記，是以系爭二筆土地他項權利標示部未有原最高限額抵押權之登記。嗣土地所有人鄭蕋於八十九年二月二十一日，以該兩筆地號土地為標的，再向農民銀行設定抵押權，他項權利登記次序一。被告發現遺漏登記後，依法函報台南縣政府，並以九十年九月二十日府地籍字第一三八○四六號函同意，為免原告權益受損並兼顧抵押權人農民銀行保護信賴登記原則，將遺漏之抵押權補登記於第二登記次序等情，業經兩造分別陳明在卷，復有土地登記謄本在卷可稽，堪予認定。而原告提起本件訴訟係以農民銀行非善意第三人，且依民法第八百六十五條規定，應以登記先後定抵押權之順序，請求將二八三之五一○、二八三之五一二地號土地，遺漏更正之抵押權登記次序二更正為登記次序一等語，資為爭執。
三、惟查，本件坐落台南縣○○鎮○○○段二八三之二○八、二八三之二一六地號土地，因辦理分割登記，各自分割出二八三之五一○及二八三之五一二地號，增加同段二八三之五一○及二八三之五一二地號之標示登記時，登記人員遺漏轉載原告原設定之最高限額抵押權登記，是以系爭二筆土地他項權利標示部未有原最高限額抵押權之登記。而原設定抵押權給原告之二八三之三七、二八三之二○八、二八三之二○九、二八三之二一六地號土地他項權利部共同擔保地號欄位中記載：「學甲寮段二八三之三七、二八三之二○八、二八三之二○九、二八三之二一六」，並未記載二八三之五一○、二八三之五一二地號為共同擔保，業據被告陳明在卷。則由上開六筆土地登記謄本之記載，顯然無法看出二八三之五一○、二八三之五一二地號有設定抵押權。原告雖主張由上開謄本記載可知分割新增之二八三之五一○、二八三之五一二地號，母號土地已有設定第一次序抵押權予原告，則分割新增之二八三之五一○、二八三之五一二地號，依法當然為原告之第一次序抵押權效力所及，農民銀行已閱覽上開六筆土地之登記資料，應知悉上開分割新增之地號，為原告之第一次序抵押權效力所及，其又願接受此種土地為擔保物而貸款予陳錫弘及鄭蕋等人，自不能主張信賴登記取得第一次序抵押權等語。然土地無抵押權登記之情況有許多，如自始未設定，或設定後因清償而塗銷登記，或如本件情形因分割漏未移載登記等，均有可能發生。系爭二筆土地，於農民銀行設定抵押權時，並無抵押權登記，縱使系爭土地分割前母號土地已有設定抵押權，惟此並不必然可推論出系爭土地係因分割漏未移載抵押權登記，致無抵押權登記，亦有可能係在分割後因部分清償而將系爭土地抵押權登記塗銷。然登記有絕對效力，乃係為保護第三人，而將登記事項賦予絕對真實之公信力，自無再賦予第三人於取得權利時應查證不動產登記有無無效原因或漏載之義務。本件農民銀行既因信賴登記，而於系爭土地設定第一順位抵押權，揆諸首揭說明，基於保護信賴登記之第三人權益，地政機關尚不得逕為更正登記。原告上開主張，尚屬無據。
四、次按土地法第六十九條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」又更正登記法令補充規定第七點前段：「更正登記以不妨害原登記之同一性為限。」故土地登記完畢後，利害關係人如發現登記錯誤時，以不妨害登記之同一性原則下，得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關查明核准更正。又「利害關係人於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，固得依土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十一條之規定，申請更正登記，但此登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限，如對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴請司法機關裁判以資解決，殊非可依上開土地法規定申請更正登記，以變更原登記所示之法律關係。」最高行政法院即原行政法院分別著有四十八年判字第七十二號判例、八十四年度判字第五十六號判決足資參照。本件原告另主張依據土地法第六十九條規定，請求將二八三之五一○、二八三之五一二地號之抵押權登記次序由二改為一。然土地法第六十九條規定，登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。而所謂不妨害登記之同一性係指更正登記後並不發生原權利人權利義務之變動而言。本件系爭二八三之五一○、二八三之五一二地號土地，第一順位抵押權人為農民銀行，第二順位抵押權人為原告，若第一順位改為第二順位，第二順位改為第一順位，因抵押權順位，與抵押物拍賣後抵押權人受清償之順序有關，故抵押權順位之改變，會發生抵押權人受償之順序之變動，而影響抵押權人之權利，故原告主張更改抵押權之順位，已使農民銀行抵押權之權利發生變動，而與土地法第六十九條之「以不妨害原登記之同一性者為限」之要件不符。則依上開法律規定及裁判意旨，原告如對系爭土地抵押權登記順位有所爭執，自應訴由普通法院審判，以資解決，殊非可依土地法第六十九條規定申請更正登記，而變更原登記所示之法律關係。原告上開主張，亦不可採。
五、綜上所述，原告請求被告將台南縣○○鎮○○○段二八三之五一○、二八三之五一二地號，遺漏更正之抵押權登記次序二更正為登記次序一，將登記次序一之抵押權更正為登記次序二，已變更原登記所示之法律關係，並影響第三人農民銀行抵押權之權利，與更正登記以不妨害原登記之同一性之規定不合，從而，被告之原處分，否准其申請，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法，對本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
法院書記官 蔡玫芳