高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第五二號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 高雄縣旗山鎮公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丁○○
戊○○右當事人間因徵收補償事件，原告不服高雄縣政府中華民國九十年十二月三日九十府訴字第二０一九六二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告因其所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○號土地為旗山都市計畫八公尺（含）以下計畫道路用地，現為供公眾通行之既成道路，原告雖就土地徵收一事曾多次陳情各相關主管機關，被告仍認因須徵收土地筆數眾多，所需金額龐大，須俟財政情形訂定分期徵收計畫再依分期徵收計畫辦理補償答覆原告；嗣原告又以九十年四月二十七日高雄前站郵局第六十五號存證信函（申請書）請求被告答覆是否辦理徵收，因逾法定期限二個月，被告未為答覆，原告乃依法提起訴願，嗣被告以九十年七月三日九十旗鎮建字第四三四五號函予以答覆，而訴願決定亦駁回原告之請求，原告遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。被告應就原告所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○號土地辦理徵收或補償，及應給付原告新台幣（下同）五百三十八萬七千零四十元。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）原告所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○號，面積零點零四四八九二公頃土地，於原告不知情之情況下，遭被告非法擅自舖設柏油路面，並在該土地內挖造排水溝，且加蓋公家機關所有之水溝蓋，致該土地成○○○鎮○○○街○○○鎮○○○街之通衢，而供復新北街兩側居家等公眾通行之既成道路使用，嚴重侵害原告對該土地之所有權，使原告之權益遭受鉅大之損害。原告就上情，履次陳情被告及高雄縣政府請求查明並儘速辦理徵收土地補償事宜，經高雄縣政府以八十六年三月七日八六府建土字第三四九六二號函通知被告，主旨揭示：「有關甲○○先生坐○○○鎮○○段○○○號土地經貴所納入編定都市○○○○道路，因事關人民權益請貴所逕依權責，予以優先辦理徵收」等語，暨於八十六年五月八日以八十六府建土字第八五三六０號函達原告，主旨再揭示：「高雄市民甲○○先生陳情坐○○○鎮○○段○○○號土地遭不明人士舖設柏油路面及排水溝侵占權益乙案，請貴所查辦逕復陳情人，因係八米計畫道路並儘速辦理徵收」等語在案。被告仍遲不辦理上開土地之徵收補償事宜，嗣於八十七年一月二十日，原告再書具陳情書請求被告依法進行辦理徵收補償，詎被告竟以八十七年二月二十六日八七旗鎮建字第七五九號函就原告上開陳情書所為請求，不予准許，函知原告。原告不服提起訴願，亦遭駁回，業由台灣省政府以八十七年十二月十七日八七府訴二字第一七四二五八號再訴願決定書決定原決定、原處分撤銷，並由原處分機關另為處分在案。
（二）前開再訴願決定至今已逾三年，被告仍未遵照指示依法處分，顯有不當。高雄縣政府亦曾以八十九年十一月二十日八九府法一字第一九六八七五號函請被告速依台灣省政府八十七年十二月十七日八七府訴二字第一七四二五八號再訴願決定書辦理逕復原告，惟被告仍未遵照辦理，原告再於九十年四月二十七日函寄申請書，有存證信函為證，被告於二個月內仍無答覆，遂提起訴願，嗣後被告於九十年七月三日以九０旗鎮建字第四三四五號函補具答覆，謂暫緩辦理徵收，而訴願決定亦駁回原告之訴願，原告依法提起本件行政訴訟。
（三）按人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文，且所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第七百六十五條亦有明文可按，又司法院釋字第四００號解釋亦謂：「．．．．．．既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」其解釋理由書並闡明：「私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收．．．．．．。」，而司法院釋字第四四０號解釋文亦揭示：「．．．．．．。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」查系爭土地，因原告鮮少巡視，竟遭被告非法擅自舖設柏油路面、挖造排水溝、加蓋有公家機關所有之水溝蓋，致該土地成為供公眾通行之既成道路，而系爭土地之公告現值於八十六年七月一日為每平方公尺一萬二千元，依此計算，則系爭土地之公告現值總價為五百三十八萬七千零四十元，原告雖美名為系爭土地之所有權人，卻未享有所有權人之利益，不能自由使用收益處分土地，原告權益遭受重大損害，一再陳情請求被告辦理徵收補償系爭土地，仍遭拒絕，其長官雖有優先、儘速辦理徵收之指示然被告卻未遵從，一再以「俟全國統一辦理徵收時再一併研議處理」等語予以推拖，自違法不當；況被告統一辦理徵收補償之日，遙遙無期，期間遲滯未辦徵收，已使原告之財產權因無法自由使用收益遭受重大之損害，而因被告系爭土地利用，使附近之區域日漸發展，建築物可為經濟利用，此皆證明原告確有特別犧牲，被告函知之行政處分雖執行政程序法第六條之規定辯稱不得差別待遇，故不能辦理單一私有地徵收補償云云，惟其亦承認「本所始在該道路施作排水溝，並加強路面工程舖設」等事實，則，被告亦無任何理由使原告單獨承受工程施作之損害，併其又無限期延滯不予徵收補償，被告非僅未能服從長官即高雄縣政府「優先、儘速辦理徵收」之指示，且有違背憲法第十五條及法律保障人民私有財產權之宗旨，更違背司法院釋字第四００號及第四四０解釋文，顯屬違法不當，並損害原告之權益。
（四）按依據土地法第十四條第一項第五款及同條第二項、第二百零八條第二款規定、八十九年二月二日公布之土地徵收條例第三條第二款規定、土地徵收條例第五十八條規定，以及司法院釋字第四００號、第四四０號解釋，原告均得向被告請求辦理徵收土地或給予相當之補償，被告及訴願決定機關無視於此，謂原告不符請求之公法上請求權云云，自無可取。況原告除得請求被告徵收系爭土地之外，亦得不請求徵收而逕請求被告為補償，此觀上揭司法院解釋文即明，原告之陳情除請求被告辦理徵收外，亦併列請求被告為補償，乃訴願決定機關及被告略此補償爭點不論，徒就徵收之點大作文章，自有不當。
（五）綜前所述，被告九十年七月三日九０旗鎮建字第四三四五號函所為之行政處分，及訴願決定違法且損害原告之權益，原告爰依行政訴訟法第四條第一項之規定請求撤銷之；又被告逾期遲不辦理徵收，有損原告之權益，故依行政訴訟法第五條第一項規定，訴請被告應為辦理徵收系爭土地或逕為補償原告之行政處分，而請求被告給付原告按土地公告現值計算之補償金五百三十八萬七千零四十元。至原告起訴狀中提及被告違法占用系爭土地，舖設柏油、施作排水溝，妨害原告所有權之行使致原告受有損害，請求損害賠償五百三十八萬七千零四十元部分，原告則另外再請求。
乙、被告主張之理由：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條定有明文。查得依行政訴訟法第五條提起課予義務之訴者，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或其聲請被駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，方得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而本件原告前所提訴願係請被告為徵收補償，並非請求被告為徵收處分，原告迄未曾向被告或任何機關就系爭土地為「徵收之申請」及曾就此提起訴願；亦無訴願決定有關因徵收處分事件於三個月不為決定或延長訴願決定期間逾二個月不為決定之情事；況依現行法原告亦無徵收請求權之法律明文依據：且就本案而言，被告並無作成徵收處分之權利，則原告請求被告作成徵收處分，係屬被告當事人不適格。是原告亦不得依行政訴訟法第五條規定提起本訴，其起訴應予駁回。
（二）又按「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收補償費，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關予公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第十一條、第十三條、第十四條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十二條之規定自明，因此關於徵收補償地價之發放，應以補償金額不服，始得依法提起行政救濟：而本件並無徵收處分存在，則兩造間並無發生財產上給付請求公法上原因；從而原告於無徵收處分存在之情況下，請求被告限期編列預算或籌備其他財源徵收補償，於法亦有未合，應予駁回。
（三）原告復稱其得依國家賠償法之規定，向政府機關請求相當之賠償，惟查，依國家賠償法第二條及第三條之規定，國家應負賠償責任之情形限於公務員違法有責之行為或公有公共設施設置或管理有欠缺二者，被告對於原告之任何陳情，均以書面回覆，並對被告暫時未能辦理徵收事宜之原因，詳細對原告解釋，原告主張其得向政府機關請求相當賠償，與法律規定並不相符。
（四）又，原告所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○號土地，為被告都市計畫八公尺寬計畫道路用地，現為供公眾通行之既成道路。原告主張既成道路之徵收補償經費，中央政府已核撥與被告乙節，亦與事實不符。按尚未徵收補償之私有既成道路，係屬地方事項，非屬行政院修訂之「中央對省市政府補償事項處理原則」得予補助之項目。而係由省市政府自行衡酌財務狀況，以分期分區之方式，逐步加以解決，中央不予補助，此有（八一）台內地字第一一六七三號函可資證明。原告所稱中央補助地方之經費，皆係指定用途，不得移作他用，並非既成道路之徵收補償經費。
理 由
一、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論逕以判決駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項定有明文。又「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」「本條例所稱主管機關；在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」則為土地徵收條例第一條第二、三項、第二條、第十三條、第十四條、第十五條所明定。
二、原告提起本件訴訟係主張，其所有系爭坐落高雄縣○○鎮○○段○○○號、面積零點零四四八九二公頃土地，於原告未知情下，遭被告非法擅自舖設柏油路面，並在該土地內挖造排水溝，加蓋有公家機關所有之水溝蓋，致該土地成高雄縣○○鎮○○○街○○○鎮○○○街之通衢，而為供復新北街兩側居家等公眾通行之既成道路使用，嚴重侵害原告所有土地之所有權，已非屬司法院釋字第四○○號解釋理由書中所謂「依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路」形態，且系爭土地已因被告為公用或公益之目的而施設成公用道路，故依據土地法第十四條第一項第五款、第二項、第二百零八條第二款、土地徵收條例第三條第二款、第五十八條，及司法院釋字第四００號、第四四０號解釋，請求被告應予以徵收、補償，並給付五百三十八萬七千零四十元之補償金（即系爭土地之公告現值）。而原告本次向被告陳情之目的即是請求被告徵收其所有之系爭土地一節，已經原告陳明在卷，並有存證信函附卷可稽，故被告主張原告並未為徵收土地之請求云云，自屬誤會。另被告九十年七月三日九０旗鎮建字第四三四五號函，雖就原告之請求僅表示暫緩徵收之意旨，而未為具體准駁之表示，然自其敘述之事實及理由之說明內容觀之，已足認對原告所請求作成徵收、補償處分為否准之意思，自難謂被告對原告之請求未作成拒絕之處分，先此敘明。
三、經查：
（一）「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」為土地徵收條例第一條第二、三項所明定，本件原告雖主張依據土地法第十四條第一項第五款、第二項、第二百零八條第二款、土地徵收條例第三條第二款、第五十八條，及司法院釋字第四００號、第四四０號解釋，請求被告徵收系爭土地並予補償；惟查關於土地徵收處分之程序，依上述規定，應依土地徵收條例之規定為之；而徵收土地應由中央主管機關核准之，而所謂中央主管機關係指內政部，亦分別為土地徵收條例第二條及第十四條所明定；土地徵收既應由中央主管機關內政部核准之，故被告自無土地應否徵收之決定權，而無從作成准否徵收之處分，是原告請求被告就系爭土地為徵收之處分，於法自有未合。
（二）又按「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明；故司法院釋字第四○○號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明：「．．．．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明。
（三）再按「左列土地不得為私有：。．．．．．．五、公共交通道路。．．．．．．」「前項土地已成為私有者，得依法徵收之。」「國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。但徵收之範圍，應以其事業所必需者為限：．．．．．．二、交通事業。．．．．．．」「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：二、．．．．．．交通事業。．．．．．．」「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。依前項規定請求徵收土地所有權者，不得再依第九條規定申請收回其土地。第二章規定，於徵用土地或土地改良物時，準用之。但因情況緊急，如遲延使用土地或土地改良物，公共利益有受重大危害之虞者，得經中央主管機關核准後，先行使用該土地或土地改良物。徵用土地或土地改良物，應發給所有權人或地上權、典權、地役權、永佃權、耕作權人使用補償費；其每年補償費，土地依公告土地現值百分之十計算，土地改良物依徵收補償費百分之十計算。徵用期間不足一年者，按月計算之；不足一月者，按日計算之。因徵用致土地改良物必須拆除或未能回復為徵用前之使用者，準用第三十一條規定給予補償。」分別為土地法第十四條第一項第五款、第二項、第二百零八條第二款、土地徵收條例第三條第二款、第五十八條所明定。故自上述土地法第十四條第一項第五款、第二項、第二百零八條第二款、土地徵收條例第三條第二款、第五十八條之規定觀之，可知該等規定係賦予機關得徵收土地之權力，而非給予人民請求徵收土地之請求權；故原告援引上述規定作為請求權之依據，顯有誤會，不足採取。
（四）依上開所述，被告就原告所為徵收土地之請求並無准駁之權限，且原告亦無請求被告為徵收處分之請求權存在，則系爭土地顯尚未為徵收，原告本於因土地被徵收而請求作成給付徵收補償費處分之請求權自不存在；故而原告就系爭土地併請求被告為補償之處分，並進而請求被告給付徵收補償費，亦有未合。
四、又按「．．．．．．國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人之特別犧牲，自應享有受相當補償之權利。台北市政府．．．．．．發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：．．．．．．，其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。．．．．．．。」固經司法院釋字第四四○號解釋在案；本號解釋雖闡明主管機關對於既成道路或都市○○道路用地於徵收或價購前之使用，妨礙土地權利人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲應予合理補償之意旨，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第五條第二款所明定，已如前述，且本號解釋理由書並引據司法院釋字第四○○號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況本號解釋主要是解釋台北市市區道路管理規則第十五條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償，故原告另依本號解釋作為請求權依據，請求被告給付原告因系爭土地特別犧牲之補償費五百三十八萬七千零四十元，於法自有未合。
五、另按行政法上之損害賠償係指國家因違法公權力的行使，致使人民權利遭到損害，而由國家負擔損害賠償責任。至於損失補償則係指國家為公共利益，依法行使權利致使人民受有損失，而對該等人之損失加以補償；即是由國家負擔起填補人民權益損失制度。另行政訴訟法第七條所以規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」乃因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續重複之繁（參見該條之立法理由）；故原告所主張之損害賠償請求，若與所合併之其他訴訟無因果關係，即不得依行政訴訟法第七條規定合併請求損害賠償。另因公法上侵權行為所生之損害賠償請求權，於依國家賠償法特別規定提起救濟，應向普通法院提起民事訴訟，故欲於行政訴訟中請求，應按行政訴訟法第七條規定，合併其他行政訴訟始可提起，非得適用行政訴訟法第八條規定單獨提起一般公法上之給付訴訟。本件原告係因被告否准其徵收土地之請求，乃提起本件訴訟，請求撤銷被告否准徵收之處分，並請求被告為徵收及補償之處分，然徵收補償性質上係屬損失補償，依前揭所述，核與損害賠償係就違法行為為賠償並不相同，故原告於本件之其他請求與其所主張之損害賠償間並無因果關係，故依上開所述，原告並不得於本件合併或單獨為損害賠償之請求，併予敘明。
六、綜上所述，原告之主張並無可採，被告否准原告徵收及補償之請求，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，請求訴願決定及原處分均撤銷，及被告應對系爭土地為徵收、補償之處分暨應給付原告五百三十八萬七千零四十元，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、原告之請求既因上開所述之理由而被駁回，故兩造其他關於系爭土地使用情形之主張及舉證，本院即無再予論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第一百零七條第三項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 六 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 六 日
法院書記官 藍亮仁