高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第五二三號
原 告 甲○○
乙○○○丙○○丁○○○戊○○己○○庚○○共 同訴訟代理人 許雅芬律師被 告 臺南縣政府代 表 人 辛○○縣長訴訟代理人 黃武雄
壬○○右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國九十一年五月一日台內訴字第０九００００八九一二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告乙○○○、丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○之被繼承人陳秀花與原告甲○○共有坐落台南縣○里鎮○里段九０七之一六、九０七之六一、九０七之六二地號土地上，高約二．五公尺，面積約一六０平方公尺，ＲＣ及鐵架造建築物，經台南縣佳里鎮公所於民國（下同）八十七年七月間查報係屬未經許可，擅自建造之違章建築，被告所屬工務局以八十七年七月二十四日（八七）工建字第九五八五號違建補辦手續通知單通知原告之被繼承人陳秀花應於一個月內補辦建照執照手續，惟其逾期未辦，被告所屬工務局乃分別以八十七年九月十日
（八七）局工建字第一五七四二號、八十七年九月十八日八七工工字第一三０一九號違章建築拆除時間通知單通知應執行拆除。原告之被繼承人陳秀花不服，迭經陳情，經被告以九十年六月十五日九十府工使字第七九二五五號及九十年七月二十日九十府工使字第九九九五三號函予以答覆。原告之被繼承人陳秀花及原告甲○○仍表不服，提起訴願，遭決定訴願不受理；原告（甲○○除外）之被繼承人陳秀花於訴願期間死亡，遂由原告等提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到場，依其答辯狀及準備程序聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略以：
（一）原告乙○○○、丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○之被繼承人陳秀花於訴願機關做成訴願決定前即已死亡（九十一年三月二日），是其訴願能力顯有欠缺，而訴願機關未能依職權調查並命渠等聲明承受訴願，即做成不受理決定，其訴願決定自屬違法。
（二）系爭坐落台南縣○里鎮○里段九０七之一六、九０七之六一、九０七之六二地號土地上，高約二點五公尺，面積約一六０平方公尺，ＲＣ及鐵架造建物為原告被繼承人陳秀花於六十五年間買下前開土地並將土地上原有農舍拆除興建。嗣於六十八年六月十六日，陳秀花以女婿黃福源之名義向佳里鎮公所申請編定門牌號碼。六十九年間，陳秀花將建物一部份移作玉皇宮用以供奉神明，並在同年十二月間將建物所有權二分之一贈與其孫甲○○，自此與原告甲○○共有系爭建物。
（三）被告所屬佳里鎮公所以八十七年七月六日（八七）所建字第八四九九號函，向被告工務局查報系爭建物為違章建築，被告工務局遂以八十七年七月二十四日
（八七）工建字第九五八五號違章建築補辦手續通知單通知陳秀花應於一個月內依建築法規定補辦建造執照手續，陳秀花逾期未辦理，被告工務局又以八十七年九月十日（八七）局工建字第一五七四二號違章建築拆除時間通知單通知應予拆除；再於八十七年九月十八日以（八七）工工字第一三０一九號違章建築拆除時間通知應執行拆除。陳秀花不服，向台灣省政府提起訴願，經台灣省政府八十八年四月九日（八八）府訴一字第一五０四七七號訴願決定認為被告認定之違章地點門牌號碼為佳里鎮忠仁里一０七之二０號，核與陳秀花陳述佳里鎮忠仁里一０七之二號不符，且依卷附中華民國道教會團體會員證書及台南縣道教團體會員證書均記載玉皇宮所在地為佳里鎮忠仁里一０七之二號，是以原處分機關查獲之違章建築物，是否為寺廟？不無置疑。佳里段九０七之一六、九０七之六一、九０七之六二號土地上建物究竟係玉皇宮？或係一般性建物？其建造日期究係如何？事關建築法第三條第三項之認定，亦有查明之必要。而決定撤銷前開被告八十七年九月十日（八七）局工建字第一五七四二號、八十七年九月十八日（八七）工工字第一三０一九號通知單，由被告查明後，另為處分。
（四）嗣被告以八十八年八月四日（八八）府工建字第一四一七０號函請陳秀花提供足資證明系爭建物為六十五年十二月前完成之相關文件或於一個月內補照，否則依法予以拆除，陳秀花不服，再提陳情，主張系爭違建門牌號碼有誤，經被告於八十八年九月六日以（八八）府工建字第一四八六六四號函覆略以：「‧‧‧係為省府訴願委員會錯誤，忠仁里一０七之二十號為違建人聯絡地址非違建門牌，本府將覆函請更正，至於台端土地上之違建仍請依照本府八十八年八月四日府工建字第一四一七０號函示辦理‧‧‧。」陳秀花不服，分別於八十八年十月四日及十月二十日向被告提出申復，請求確認系爭違建地點門牌號碼，被告認陳秀花係不服被告所為之上開二函提起訴願，並以上開二函非屬行政處分為由，予以駁回。陳秀花不服，提起再訴願，經內政部認定被告未函請陳秀花補正提出訴願書，逕自做成訴願決定，自有未合，而將原決定撤銷。
（五）惟被告以九十年六月十五日（九十）府工使字第七九二五五號函通知陳秀花，其內容略以：「‧‧‧三、本案再三陳情至今將近二年無法提出合法房屋證明文件，請於九十年七月三十一日前將室內一切物品遷移完畢，否則依建築法第九十六條之一第二項規定視同廢棄物處理，本府再擇期派員會同有關單位依法拆除。」及九十年七月二十日（九十）府工使字第九九九五三號函略以：「‧‧‧二、本案已向佳里地政事務所申請辦理土地法定地上權登記，本府地政局九十年七月三日九十府地籍字第九一五六七號函覆佳里地政事務所在案，仍無法定地上權適用。三、請依照本府九十年六月十五日以九十府工使字第七九二五五號函辦理。」陳秀花及原告甲○○不服提起訴願，經內政部以上開兩函並非行政處分，而為訴願不受理。
（六）按行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利意旨不符。並行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已認定其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，自難謂非行政處分，即得為爭訟之標的，此有最高行政法院七十七年度判字第二０五四號判決可參。
（七）觀之被告九十年六月十五日（九十）府工使字第七九二五五號函文內容，被告以陳秀花無法提出合法房屋證明文件，要求陳秀花於九十年七月三十一日前將室內一切物品遷移完畢，並會擇期執行拆除，已影響到陳秀花、原告甲○○之財產權，並對外發生法律上效果，揆諸前開論述及司法院釋字第四二三號解釋意旨，自應認其為行政處分無疑。
（八）另被告九十年七月二十日（九十）府工使字第九九九五三號函，係對於陳秀花、原告甲○○以系爭建築物已向地政機關申請法定地上權之登記中，並非違章建築，請求不得予以拆除所作。觀之該函內容被告雖未明確為准駁之表示，然其仍請求陳秀花依照九十年六月十五日（九十）府工使字第七九二五五號函辦理，即於九十年七月三十一日前將室內一切物品遷移完成，足認被告不准陳秀花、原告甲○○之請求，仍認系爭建物為違章，並請予以拆除，揆諸上開最高行政法院判決意旨，難謂該函非行政處分。訴願機關未予詳酌，遽認定上開二函非行政處分，自有違誤。
（九）再查，系爭建物所有坐落○○里鎮○里段○○○號之二及一六兩筆土地於七十年十一月六日始納入都市計畫，系爭建物早在六十五年間即已興建完成，則依建築法第三條規定，系爭建物自無建築法之適用，亦無須申請建造執照。雖於六十九年間，陳秀花將建物之一部分移做祭祀神明之用，然建物之大部分仍作居家之用，故難因此認定系爭建物為供公眾使用之建築物，被告未加以詳細檢查系爭建築物之興建時間以及系爭建物之使用狀況，僅以檢舉人之片面之詞，即認定系爭建物為違章建築，要求陳秀花搬離並予以拆除，實為率斷。
（十）綜上所述，訴願決定及原處分均有違誤之處，請求判決如原告訴之聲明，以維權益。
二、被告未於言詞辯論期日到場，依其答辯狀及準備程序答辯意旨略以：
（一）原告等所有坐落台南縣○里鎮○里段九０七之一六、九０七之六一、九０七之六二地號上違章建築，經被告所屬佳里鎮公所以八十七年七月六日（八七）所建字第八四九九號函查報違章建築後，復經被告工務局以八十七年七月二十四日（八七）工建字第九五八五號通知補辦手續通知單通知原告一個月內依建築法規定補辦建照，原告逾期未辦理，被告工務局乃以八十七年九月十日（八七）局工建字第一五七四二號拆除通知單通知原告應執行拆除，被告工務局再於八十七年九月十八日（八七）工工字第一三０一九號函通知原告訂於八十七年九月二十日執行拆除，原告不服拆除處分，向台灣省政府提起訴願，經台灣省政府八十八年四月九日（八八）府訴一字第一五０四七七號訴願決定將原處分撤銷，著由被告另為處分。經被告重新查明仍認屬違章建築後，再經被告工務局以八十八年九月三十日（八八）工建字第一八二０四號拆除通知單通知原告應執行拆除；被告工務局復於八十八年十月四日以（八八）工工字第一三七八七號函通知原告定於八十八年十月十一日執行拆除，因原告不服被告八十八年八月四日（八八）府工建字第一四一七０號函及八十八年九月六日府工建字第一四八六六四號函所為訴願，經台灣省政府八十九年二月十六日（八九）府訴二字第一二０五五０號訴願決定予以駁回，原告不服提起再訴願，復經內政部八十九年九月二十五日（八九）台內訴字0000000號函將原決定撤銷在案。
（二）原告雖於九十年二月二十日向被告主張已向地政機關申請設定地上權登記，請求勿予拆除，亦經被告工務局於九十年三月三十日（九十）工使字第四五四七號函復該地上建物之基地於法院實行抵押權拍賣抵押物時，陳秀花等已非土地所有權人，故無民法第八百七十六條之適用；且該法定地上權設定登記聲請案，亦經訴願駁回確定在案。
（三）原告再三向監察院陳情，均經被告以九十年五月十五日（九十）府工使字第七０一四四號函、九十年六月十五日九十府工使字第七九二五五號函、九十年七月二十日九十府工使字第九九九五三號函復原告，原告不服上開函復，向內政部所提訴願，亦經內政部以九十一年五月一日（九一）台內訴字第０九００００八九一二號訴願決定不受理在案。被告九十年六月十五日（九十）府工使字第七九二五五號函及九十年七月二十日府工使字第九九九五三號函內容，僅係通知被告配合違章建築拆除之相關執行行為，非為行政處分，其行政處分業因訴願期限之經過而確定，自不得因嗣後到處陳情，再以被告對其陳情之函復，做為行政處分，據以提起訴願行政處分訴訟，使得法律關係永遠無法確定。
（四）綜上論結，原告之訴為無理由，請判決如被告訴之聲明，以維法制。理 由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、按「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」「能獨立以法律行為負義務者，有訴願能力。」「訴願人死亡者，由其繼承人或其他依法得繼受原行政處分所涉權利或利益之人，承受其訴願。」訴願法第十八條、第十九條、第八十七條第一項分別定有明文。所謂「訴願能力」，即訴願行為能力，換言之，其行為在訴願程序上發生法律上效果之能力，依民法規定有行為能力者，自有訴願行為能力，而判定行為能力有無之前提，需以人格之存在為必要。是於訴願程序中訴願人死亡之情形，因訴願人已無人格，自無當事人能力，應由繼承人或其他依法得繼受原行政處分所涉權利或利益之人，承受訴願，並續行訴願程序始為適法。
三、經查，本件原告等（甲○○除外）之被繼承人陳秀花於提起訴願後之九十一年三月二日死亡，有死亡診斷書、戶籍謄本附卷可稽。本件訴願程序，在陳秀花死亡後，依首揭訴願法規定，原應由其繼承人即原告乙○○○、丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○等承受訴願程序，始得續行，惟訴願決定機關即內政部，在訴願人陳秀花死亡後未通知其繼承人承受訴願，逕於九十一年五月一日以訴願人陳秀花、甲○○名義作成訴願決定，該訴願決定之作成，程序容有瑕疵。揆諸前揭規定及說明，原告起訴意旨據予指摘，為有理由，爰將訴願決定撤銷，由原決定機關依法由陳秀花之繼承人承受訴願後，另為適法之處置。又本件訴願程序既有不合，兩造其餘實體上之主張，即不予論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江幸垠法 官 林石猛法 官 戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
法院書記官 嚴寶明