高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第五四０號
原 告 蒙地卡蘿實業股份有限公司代 表 人 甲○○○ 董事訴訟代理人 丙○○被 告 屏東縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 丁○○右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十一年五月一日台內訴字第０九００００九二三三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十四年間向被告申請坐落屏東縣○○鎮○○段二五五之九、二五五之七四地號土地之建築許可，並領有建造執照，經申報開工及放樣在案。嗣訴外人陳桂花於八十六年間向臺灣屏東地方法院拍賣取得上開土地，於八十八年間向被告申請建築許可，並經被告所屬建設局核發建造執照在案，八十九年間變更起造人為陸蕙芳。原告認被告於同一土地上重複發給建造執照，多次向被告請求註銷後發之建造執照，經被告多次函復原告，原告九十年十月八日再次遞送陳情書，請求勒令系爭土地上之工程停工，經被告以九十年十月十九日九十屏府工使字第一六四五七六號函復原告：「二、查公司八十三年間申請建造執照後只申報開工及放樣後，該工程亦未依建築法第五十五條規定申請工程中止，因此陸蕙芳君於八十八年間申請建築許可時，係依『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』辦理，該基地由設計人簽證現況為空地，依內政部八十五年九月十日營署建字第一四八五九號函規定認定貴公司之建造執照已逾開工期限，並已逾核定之竣工期限，依建築法規定逾期執照作廢，本局八十八年間依該設計人簽證核發陸蕙芳君應無違誤。」原告不服，主張其建造執照完工日期為八十八年三月三十日，依行政院訂頒之振興建築投資措施規定，於八十八年一月一日前領得建造執照，且在八十八年一月一日以前仍為有效者，准其自動延長建築期限二年，無須另行申請云云，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明：
甲、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應將坐落屏東縣○○鎮○○段二五五之九、二五五之七四地號土地現有建築工程勒令停工及其建造執照予以註銷。
（三）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
三、兩造主張之理由：
甲、原告起訴意旨略謂：
（一）原告於八十四年四月七日向被告申請坐落屏東縣○○鎮○○段二五五之九、二五五之七四地號土地之建築許可，經被告許可而領有八十四年恆建四九七三號建築物建造執照，其竣工日期為八十八年三月三十日。八十四年十二月二十八日原告依法申報開工，有開工報告書可證，並經被告以八十四年十二月三十日一六一九七號核准，八十五年一月三十日申報放樣勘驗，並經被告以八十五年一月十七日０五九八號核准。八十五年三月十九日依法建築施工之聖凱營造公司以存證信函第一八九號函副知被告，右列建築許可建築之地下層工程已開挖至地下第二層，並附有現場照片三張，及因工程款問題停工工程中止中，八十五年四月十三日建築施工之聖凱營造公司再以存證信函第二三二號副知被告，工程停工中，八十五年四月十八日原告以函文副知被告擬將已開挖之地下層以土方填實。八十八年一月一日依行政院訂頒之振興建築投資措施規定，於該日以前領得建造執照，且在該日以前仍為有效者，准其自動延長建築期限二年，無須另行申請，原告領得之建築執照符合該條件。八十八年五月三十一日第三人以同一地段地號同一坐落土地向被告申請建築許可，經被告通知改正，八十八年六月十六日恆春鎮實施容積率建築，八十八年十一月二十九日第三人申請建築許可掛號，八十八年十二月四日被告核准第三人之建築許可，並核發給建築執照，致發生一地兩照之情事。
（二）原告所持有之建築執照，已依建築法規定法定期限內經核報開工、放樣及施工開挖至地下二層之深度，有建照之勘驗記錄及營造廠之存證信函、相片為證，足證已具「開工」之一切要件，而被告及訴願機關均有見到該證據而卻仍認未開工，令原告不服。原告於工程中止時，以存證信函及函文告知主管機關備案，被告在經原告數次陳情時，其函復時皆未提及此工程中止情事，而於原告提出有開工之證據後，再以此理由搪塞原告。政府主管建築機關現有一套防止重複發照之機制，即申請建築許可時，即應查閱其所有之地籍套繪圖，檢查以前同一地點有否核發過建造執照及何時申請之審查過程，如無重複時才予受理，而被告於八十八年間受理第三人於同一地點之建築師許可申請時，疏未注意而予核准，致發生一地兩照之情形，基於前照優於後照原則，第二紙建造執照應予依法註銷。
（三）建造執照之註銷或作廢，政府應有一定之公告或通知程序，否則民眾及機關如何認定建造執照之有效否，而呈不確定狀態，徒生紛擾，由內政部七十三年十一月七日台內營字第二六六八七三號函「說明二、‧‧‧原發建造執照、使用執照無通知或公告註銷之必要」由法令明示其一，排除其他原則，可知一般之建造執照、使用執照應經公告或通知始生效力，而經法院拍賣取得則免，故縱使原告之建造執照有得註銷之原因，亦應公告或通知始得註銷，而被告在未註明原告之建造執照前，又核發第三人第二紙建造執照，與法不合。
（四）綜上所陳，原告之建造執照有效期間應至九十年三月三十日，而被告又於八十八年五月間受理第三人於同一地點之建築許可申請，並予核發第二紙建造執照，其第二紙建照應為無效，應予註銷，並停止其建築行為。
乙、被告答辯意旨略謂：
（一）原告於八十四年間向被告申請坐落屏東縣○○鎮○○段二五五之九、二五五之七四地號土地之建築許可案，領有建築執照，並經申報開工及放樣在案，其他施工勘驗皆無申報記錄，該筆土地於八十五年因債務問題由臺灣屏東地方法院公告拍賣，由陳桂花得標取得臺灣屏東地方法院不動產權利移轉書，並由臺灣屏東地方法院點交後移轉所有權，該八十八年申請建照時之土地登記謄本內皆無地上權、永佃權等記載。八十八年間由拍定人陳桂花向被告申請建築許可，該建築許可申請案所檢附現況照片為空地，並無挖土、整地打樁從事安全措施等施工情形，依內政部八十七年七月二十四日台內營字第八七七二三四五號函頒訂：「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證抽查作業要點」現況係由該設計建築師簽證負責，並依內政部八十五年九月十日八五營署建字第一四八五九號函引用內政部六十三年十二月三日台內營字第六０八五二八號函釋意旨，原告於建築基地內未有任何建築行為，該開工申報應不得視為開工，該原八十四年間申請之建造執照已逾開工期限，依建築法第五十四條規定逾期已作廢，且建築法並無執照逾期作廢應公告或通知起造人之規定，被告因此准再核發建造執照。
（二）原告雖於八十四年間領有建造執照，惟該案只申報開工及放樣，其他工程進度皆無申報記錄，且未依建築法第五十五條規定申報工程中止，如該建築基地確有施工並已建有建築物，該建築基地經臺灣屏東地方法院公告拍賣，拍定後並點交，現該所有權業全部移轉由陳桂花承受，依內政部七十三年十一月七日台內營字第二六六八七三號函「說明二：按建築執照僅為對申請建照之許可，此為建築法第二十六條規定至明，是以建築物經法院拍定後，其在施工者，拍定人如已取得原領建造執照得憑法院權利移轉證明書申請變更起造人名義核發建造執照，其已竣工者，‧‧‧，原核發建造、使用執照無通知或公告註銷必要」。又原告於八十四年申請建築許可時，該土地所有權人為高雄世界貿易中心股份有限公司（下稱高雄世貿公司），其出具之土地使用同意書之期限為一年，並未檢附基地租賃契約，依內政部八十五年十月七日內營字第八五八四九八二號函示：拍定人自可行使其所有權，且該等土地業由現起造人向拍定人購得，並以移轉其所有權，且其建造執照已逾原核定之竣工期限，亦未申請竣工展期，該建造執照已逾法定竣工期限，且其現況為空地並無施工情況，故該建造執照應作廢無誤。
（三）又依內政部八十五年十月七日台八五內營字第八五八四九八二號函示：「按建築物‧‧‧，至本案未完工之建築物及建築基地，原已分屬不同所有，嗣後拍賣基地部分，拍賣人可否請求撤銷建築執照，應視基地拍賣人是否繼受原基地所有人與起造人間之法律關係而定。舉例言之，如該建築執照申請時，起造人所檢附土地證明文件為基地租賃契約，則依民法第四百二十五條買賣不破租賃規定，拍定人不得主張其所有權，如為使用借貸契約，則拍定人不受該契約之約束，拍定人自可行使其所有權，而主張排除侵害等是。‧‧‧。」原告申請建築許可案時所附之土地使用同意書其有效期間為一年，且未檢附該起造人與原地主之租賃契約，原告應無主張該建築案之權利，綜上所述，本件原告之訴為無理由，請駁回其訴。
理 由
一、按「直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限標準之規定，核定其建築期限；建築期限標準，由直轄市、縣（市）政府於建築管理規則中定之。前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期。但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢。」「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。第一項施工計畫書應包括之內容於建築管理規則中定之。」「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：‧‧‧四、工程中止或廢止。」分別為建築法第五十三條、五十四條及第五十五條第一項第四款所明定。又「建築法第五十四條所謂（開工），係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工。」「說明二：按建造執照僅為對申請建照之許可，此為建築法第二十六條規定至明，是以建築物經法院拍定後，其在施工者，拍定人如已取得原領建造執照得憑法院權利移轉證明書申請變更起造人名義核發建造執照，其已竣工者，僅屬建築權利之移轉，不生補發建造執照或變更起造人名義問題，拍定人得憑法院權利移轉證明書依有關登記法令規定辦理建築改良物所有權登記或申請核發建築物使用執照，原核發建造、使用執照無通知或公告註銷必要。」「按建築物‧‧‧，至本案未完工之建築物及基地，原已分屬不同人所有，嗣後拍賣基地部分，拍賣人可否請求撤銷建築執照，應視基地拍賣人是否繼受原基地所有權人與起造人間之法律關係而定。舉例言之，如該建築執照申請時，起造人所檢附土地證明文件為基地租賃契約，則依民法第四百二十五條買賣不破租賃規定，拍定人不得主張其所有權；如為使用借貸契約，則拍定人不受該契約之約束，拍定人自可行使其所有權，而主張排除侵害等是。‧‧‧。」亦分別經內政部六十三年十二月三日台內營字第六０八五二八號函、七十三年十一月七日台內營字第二六六八七三號函、八十五年十月七日台八五內營字第八五八四九八二號函釋明確。
二、經查，原告於八十四年間向被告申請坐落屏東縣○○鎮○○段二五五之九、二五五之七四地號土地之建築許可，並領有建造執照，經申報開工及放樣在案，嗣陳桂花於八十六年間自高雄世貿公司取得上開土地，陳桂花於八十八年間向被告申請建築許可，並經被告所屬建設局核發建造執照在案，八十九年間變更起造人為陸蕙芳，原告認被告於同一土地上重複發給建造執照，多次向被告請求註銷後發之建造執照，經被告多次函復原告，原告九十年十月八日再次遞送陳情書，請求勒令系爭土地上之工程停工，被告函復原告：「二、查公司八十三年間申請建造執照後只申報開工及放樣後，該工程亦未依建築法第五十五條規定申請工程中止，因此陸蕙芳君於八十八年間申請建築許可時，係依『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』辦理，該基地由設計人簽證現況為空地，依內政部八十五年九月十日營署建字第一四八五九號函規定認定貴公司之建造執照已逾開工期限，並已逾核定之竣工期限，依建築法規定逾期執照作廢，本局八十八年間依該設計人簽證核發陸蕙芳君應無違誤。」之事實，為兩造所不爭執，復有執照號碼恆四九七三號屏東縣政府建設局建築物建造執照、建築工程開工報告書、建築工程勘驗報告書、被告九十年七月十九日九十屏府工使字第一０八四０五號函、被告九十年五月二十一日九十屏府工使字第七四九０八號函、被告九十年十月十九日九十屏府工使字第一六四五七六號函等影本附於原處分卷可稽，堪予認定。
三、原告起訴主張：原告所持有之建造執照，已依建築法規定之法定期限內經核報開工放樣及施工開挖至地下二層之深度，已具「開工」之一切要件，原告於工程中止時，以存證信函及函文告知主管機關備案，被告於八十八年間受理第三人於同一地點之建築師許可申請時，疏未注意而予核准，致發生一地兩照之情形，原告所有之建造執照並未經主管機關公告或通知註銷，基於前照優於後照原則，第二紙建照應予依法註銷云云。被告則以：原告雖於八十四年間領有建照執照，惟原告只申報開工及放樣，其他工程進度皆無申報記錄，且未依建築法第五十五條規定申報工程中止，該筆土地於八十五年因債務問題由臺灣屏東地方法院公告拍賣，由陳桂花得標取得不動產權利移轉書，並點交後移轉所有權，八十八年間由拍定人陳桂花向被告申請建築許可，該建築許可申請案所檢附現況照片為空地，並無挖土、整地打樁從事安全措施等施工情形，依內政部六十三年十二月三日台內營字第六０八二八號函示，原告於建築基地內未有任何建築行為，該開工申報應不得視為開工，原告申請建築許可時，依所附之土地使用同意書其有效期間為一年，且未檢附該起造人與原地主之租賃契約，原告應無主張該建築案之權利，原建造執照已逾原核定之竣工期限，亦未申請竣工展期，該建造執照已逾法定竣工期限，故應作廢無誤，且建築法並無執照逾期作廢應公告或通知起造人之規定，是被告核准發放新建造執照，並無違誤等語，資為抗辯。
四、經查，原告於八十四年四月七日向被告申請坐落屏東縣○○鎮○○段二五五之九、二五五之七四地號土地之建築許可，經被告許可而領有八十四年恆建四九七三號建築物建造執照，其竣工日期為八十八年三月三十日，系爭工程雖經起、承、監造人三方共同於八十四年十二月三十日向被告申請開工、八十五年一月十七日申請放樣獲准核備，嗣因經濟困難，八十五年四月十八日原告以函文副知被告擬將已開挖之地下層以土方填實，前述土地於八十六年間由陳桂花自臺灣屏東地方法院標得並經點交，陳桂花於八十八年五月三十一日以同一地段地號同一坐落土地向被告申請建築許可，該基地由設計人簽證現況為空地，並附現場照片為證，現場並無施工之情形及建築物等情，此為兩造所不爭執，復有執照號碼恆四九七三號屏東縣政府建設局建築物建造執照、建築工程開工報告書、建築工程勘驗報告書、原告八十五年四月十八日函、臺灣屏東地方法院八十六年八月十五日不動產權利移轉證書、陳桂花八十八年五月二十八日建造執照申請書及所附現場照片一幀附於原處分卷足憑。按建築法第五十四條所謂「開工」，應依其有無從事實際工作以為認定，此揆諸前揭內政部六十三年十二月三日台內營字第六０八五二八號函釋意旨甚明，是本件原告雖曾於八十四年十二月三十日向被告申請開工、八十五年一月十七日申請放樣獲准核備，並實際開挖至地下二層，惟於相隔不久之八十五年四月十八日即通知被告擬將已開挖之地下層以土方填實，嗣更確實加以回填，自其回填後，顯已無實際開工之情事，從而被告依內政部六十三年十二月三日台內營字第六０八五二八號函釋之意旨，認定原告於八十四年間申請之建造執照已逾期未實際開工，依建築法第五十四條規定已作廢，應屬可採。次按，依行政院核頒之「振興建築投資業措施」規定，若建築物於八十八年一月一日以前領得建造執照，且在八十八年一月一日以前仍為有效者，固准其自動延長建築期限二年，無須另行申請。惟如前述，原告於八十四年間申請之建造執照，於八十五年間因已逾期未實際開工而作廢，自無前揭「振興建築投資業措施」自動延長建築期限二年規定之適用，是原告主張其上述於八十四年間領得之建造築照，自八十八年一月一日起自動延長建築期限二年云云，洵非有據。另按，建造執照僅為對申請建造之許可，當事人領得之建造執照，依建築法第五十四條規定因逾期而作廢者，建築法並無執照逾期作廢應公告或通知起造人之規定，參諸內政部七十三年十一月七日台內營字第二六六八七三號函釋意旨，亦認建築物經法院拍定後，拍定人無法取得原發之建築執照，經拍定人另依法取得建造執照後，原發建造執照無通知或公告註銷必要，從而原告主張其原領得之建造執照於未經依法通知或公告註銷前仍屬有效乙節，亦無可採。末查，原告申請建築許可時，依所附之土地使用同意書其有效期間為一年，且未檢附該起造人與原地主之租賃契約，系爭土地嗣由訴外人陳桂花標得，取得臺灣屏東地方法院不動產權利移轉書，並由臺灣屏東地方法院點交後移轉所有權，八十八年間陳桂花向被告申請建築許可時，土地登記謄本內亦無地上權、永佃權等記載等情，為兩造所不爭執，並有原告、陳桂花之申請書、臺灣屏東地方法院不動產權利移轉書等附於原處分卷足憑，揆諸前揭內政部八十五年十月七日台八五內營字第八五八四九八二號函釋意旨，原告既無租賃權或其它足以排除或限制拍定人陳桂花所有權之權利，被告依陳桂花之申請核發建造執照，於法並無不合。
五、綜上所述，被告認定原告於八十四年間申請之建造執照已逾期未實際開工，依建築法第五十四條規定已作廢，因此准再核發建造執照予系爭土地之拍定人陳桂花，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷並請求將系爭土地現有工程勒令停工及註銷其建築執照，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 蘇秋津法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
法院書記官 黃玉幸