高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第七一七號
原 告 甲○○○○○○被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 丙○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十一年六月二十日經訴字第○九一○六一○九六七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十六年十二月九日經被告核准在高雄市○○區○○里○○路二七之一號一樓設立「金豆育樂場」，經營電子遊戲場業之業務。並於八十九年九月三十日將營業牌照（營利事業登記證）以出租方式供訴外人林英中擺設賭博性電動機具與不特定之人賭博財物，嗣於八十九年十一月二十三日經高雄市警察局鹽埕分局派員至上址查獲原告及林英中等涉及賭博行為，案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官對林英中提起公訴（原告部分為不起訴處分），並經台灣高雄地方法院以常業賭博罪判處林英中有期徒刑四月確定。被告遂以原告經營之「金豆育樂場」涉有賭博行為並經法院判決確定在案，乃依電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條後段之規定，以九十一年二月二十一日高市府建二字第○五三二○號函，撤銷「金豆育樂場」之營利事業登記。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、查設於高雄市○○區○○路二十七之一號一樓之「金豆育樂場」營利事業登記字號高市建二商字第七九八七六八四一號，原係原告申請設立營業，因原告於八十八年九月二十日奉召入營服兵役，無法經營，而於八十九年九月三十日與林英中訂立「營業場所讓渡契約書」，將該遊樂場設施轉讓與林英中經營。該契約書第六條第三款訂明：（一）不得設置賭博色情等電動玩具或其他違法之遊藝機具。．．．（四）一律不得以遊戲成績兌換現金或贈與獎金。此次經警方於八十九年十一月二十三日查獲林英中有兌換現金與林秀美嫌疑，將原告及林英中一併移送高雄地方法院檢察署偵辦結果，唯林英中被依賭博罪起訴，並被判刑，原告已獲檢察官不起訴處分。當原告得知林英中有違法經營情事後，隨即將該「金豆育樂場」收回。
二、被告公告撤銷「金豆育樂場」營利事業登記之依據，係依據台灣高雄地方法院九十一年一月三十一日高貴刑申九十易字一一九字第五六三一號函及九十年度易字第一一九號刑事判決暨電子遊戲場業管理條例第三十一條之規定。查電子遊戲場業管理條例第三十一條固有負責人經法院判決有罪者，撤銷其公司或營利事業登記之規定。惟查該條例所指負責人經法院判決有罪責之「負責人」，應係指該公司或營利事業登記之負責人。申言之，必須該公司負責人經法院判決有罪才能撤銷營業登記。本件「金豆育樂場」之負責人是原告蔡東晃，已經檢察官不起訴處分，並無判罪，經法院判決有罪者，係不是「金豆育樂場」負責人之訴外人林英中，主體有別，不容混洧。被告張冠李戴，遽予公告撤銷「金豆育樂場」營利事業登記，於法顯有不合。原決定駁回之理由不外謂：處罰之對象，除為商業外，並包括商業之負責人。綜觀上開二項函釋：「金豆育樂場」電子遊戲場業所涉賭博行為，既經法判決確定，自可依電子遊戲場理條例第三十一條後段之規定，撤銷其營利事業登記，不問其負責人是否為實際賭博行為人而有異云云。但查「金豆育樂場」係獨資組織，任何法律行為均應以負責人所為才有效。刑事部分既認定原告無違法賭博行為，行政上自不能憑空處罰。原決定所言「不問其負責人是否為實際賭博行為人而有異」。誠如此，則電子遊戲場理條例第三十一條：「負責人經法院判決有罪確者」之規定豈不成為衍文，是決定顯有疏於審察之違誤。
乙、被告主張之理由：經查，經濟部八十九年九月一日經（八九）商字第八九二一六一二七號函略以，由於遊戲場（公司或行號）與負責人係獨立之二個主體，法院判決有罪確定後，自可依上開條文之規定撤銷該電子遊戲場之營利事業登記或部分登記事項（不論負責人是否已變更），次查，電子遊戲場業管理第三十一條明定：「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」準此，處罰之對象，除為商業外，並包括商業之負責人。綜上所述，「金豆育樂場」所涉及賭博行為，業經法院判決確定，自應依電子遊戲場理條例第三十一條後段之規定，撤銷其營利事業登記，不問其負責人是否為實際賭博行為人而有異，原告執此指摘，殊無可採，被告依法撤銷「金豆育樂場」營利事業登記之處分，應無違誤，原告之主張，顯無理由，請予以駁回。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」分別為電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條所明定。次按「由於遊戲場（公司或行號）與負責人係獨立之二個主體，法院判決有罪確定後，自可依上開條文之規定（電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條）撤銷該電子遊戲場之營利事業登記或部分登記事項（不論負責人是否已變更）。」亦為經濟部八十九年九月一日經（八九）商字第八九二一六一二七號函釋在案。
二、本件原告於八十六年十二月九日經被告核准設立「金豆育樂場」，經營電子遊戲場業之業務。嗣後原告將該遊樂場之設備讓與訴外人林英中，並將營業執照以每月新台幣五千元之代價出租林英中，因林英中在該育樂場擺設賭博性電動機具與不特定之人賭博財物，為警查獲，經檢察官對林英中提起公訴，並經台灣高雄地方法院以常業賭博罪判處有期徒刑四月確定在案，被告遂依電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條後段之規定，撤銷「金豆育樂場」之營利事業登記等情，業經兩造分別陳明在卷，復有營業場所讓渡契約書、台灣高雄地方法院九十年度易字第一一九號刑事判決、被告九十一年二月二十一日高市府建二字第○五三二○號函等影本附於原處分卷可稽，洵堪信實。而原告提起本件訴訟，無非係以：原告並非電子遊戲場業管理條例第三十一條規範主體，「金豆育樂場」之負責人是原告，已經檢察官不起訴處分，並無判罪，而經法院判決有罪者，係訴外人林英中，主體有別，不容混淆，被告張冠李戴，遽予公告撤銷「金豆育樂場」營利事業登記，於法不合云云，資為爭執。
三、按刑罰與行政秩序罰之規範目的迥不相同，是該當於行政罰構成要件之行為，並不當然該當於刑罰之構成要件；而該當於刑罰構成要件行為，亦未必該當於行政罰之構成要件，是不能以未該當刑罰構成要件行為，而據以推論行政義務之違反亦不構成違法。查原告雖提出檢察官之不起訴處分書作為其不違反行政秩序罰之佐證，然該不起訴處分所認定之犯罪事實，為原告並未參與賭博罪之行為，並非刑法上之賭博罪所欲規範之主體（即行為人），與電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條前段所規範之主體（登記負責人）不同，因原告並非實際參與賭博行為人，故予以不起訴處分，然並未可據以推論原告並未違反行政義務，而應受處罰。至於原告與林英中所訂立之營業場所讓渡契約書第六條第三項雖約定：「甲方應絕對保證遵照法令規定營業，尤其是以下規定：（一）不得設置賭博色情等電動玩具或其他違法之遊藝機具。．．．（四）一律不得以遊戲成績兌換現金或贈與獎金。．．．」等語，然此乃屬原告與林英中內部之約定，林英中如有違反上開約定，造成原告損害，亦屬原告如何向林英中求償之問題，惟仍無法解免原告行政罰之責任。次查，本件原告為「金豆育樂場」之負責人，有高雄市政府建設局工商登記系統營利事業登記資料及營利事業登記證附卷可稽，而訴外人林英中於原告負責之「金豆育樂場」擺設賭博性電動機具與不特定之人賭博財物，既經台灣高雄地方法院九十年度易字第一一九號刑事判決有罪確定，揆諸上開規定及說明，被告自可依電子遊戲場業管理條例第三十一條後段之規定，撤銷其營利事業登記，不問其負責人是否為實際賭博之行為人而有異，原告主張其已經檢察官不起訴處分，被法院判決有罪者，係訴外人林英中，並非「金豆育樂場」之負責人，被告據予撤銷「金豆育樂場」營利事業登記，於法未合云云，自不足採。
四、綜上所述，原告之主張既不足取，其為本件之處罰對象，應堪認定。被告依據電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條後段之規定，撤銷「金豆育樂場」之營利事業登記，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 蘇秋津法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
法院書記官 謝文輝