高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第七三一號原 告 甲○○
丙○○丁○○戊○○兼 共 同訴訟代理人 乙○○（原名陳永崇）住台北市○○區○○路三段二三０號六樓被 告 嘉義縣中埔鄉公所代 表 人 己○○ ○○訴訟代理人 吳啟勳 律師右當事人間因徵收補償事件，原告等不服嘉義縣政府中華民國九十一年六月二十四日九一府秘訴字第七七八０七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告等之被繼承人陳海樹所有坐落嘉義縣○○鄉○○段四五之二及四五之十一地號土地（以下簡稱系爭土地），係位於嘉義縣中埔鄉中埔都市計畫區內，於民國（下同）六十三年四月十一日都市計畫發布編定為都市○○○號道路，該計畫道路用地並於七十八年間政府辦理第一期公共設施保留地計畫道路徵收作業時徵收補償之。惟系爭土地並未於該期徵收計畫內一併徵收，乃向被告陳請徵收補償，經被告以九十年二月十四日九０中鄉建字第四０九號函復略謂：「俟財源許可再行編列預算辦理」。陳海樹對之不服，提起訴願，前經嘉義縣政府以九十年七月十一日九十府秘訴字第０三四八五三號訴願決定將原處分撤銷，並著由被告於二個月內另為處分。被告遂於九十年八月八日以九０中鄉建字第八三五七號函知陳海樹略謂：「．．再查中埔都市○○○號道路內於當期而未辦理徵收之土地仍有數筆，緣係時代背景及社會變遷等因素形成之結果。又如追溯全鄉符合公用地役關係未辦理徵收之私有土地，類此情事者眾多，其徵收經費甚是鉅大，本所除當積極籌措財源外並將向上級政府機關爭取經費補助。
．．本所已函請地政機關清查中埔都市○○○號道路未辦理徵收之土地．．，並待於清查確立後積極研議檢討續辦。」等語予以拒絕。陳海樹對該函覆仍表不服，再向嘉義縣政府提起訴願，期間陳海樹於九十年十二月二十九日死亡，由其繼承人即原告等承受訴願。嗣經訴願決定駁回，原告等猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應就中埔都市○○○號道路占用嘉義縣○○鄉○○段四五之二及四五之十一地號土地部分擬具土地徵收計畫，算定補償金額，送請核准徵收機關辦理徵收，或於合理期間內向原告價購嘉義縣○○鄉○○段四五之二及四五之十一地號土地。
（三）被告應補償原告等新台幣（下同）四百九十萬二千八百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息
（四）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之主張：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；．．．。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市．．．主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「徵收土地．．．應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市．．．主管機關轉發之。」土地徵收條例第二條、第十三條、第十四條、第十九條分別定有明文。是得作成核准徵收處分之機關，固為內政部，然就應徵收土地擬具徵收計畫並算定補償金額，送請核准徵收機關核准者，則為需用土地人，至徵收案確定後，轉發給補償費之機關，則係直轄市或縣（市）政府。就系爭土地而言，如符合徵收條件，被告即為系爭土地之需用土地人及轉發給補償費之機關，其得發動系爭土地之徵收者，非被告莫屬。查原告之被繼承人陳海樹於九十年一月十日向被告為本件申請時，已表明「請依法辦理徵收補償手續」等語，其真意應係申請被告擬具系爭土地徵收計畫，算定補償金額，送請核准徵收機關核准徵收系爭土地，發給補償費。然相關單位卻推諉塞責，互踢皮球，亦均無任何擬定計畫及呈核上級機關之作為，僅表明被告因限於財力，目前無徵收計畫，對業依都市計畫寬度完成使用之系爭土地，暫緩辦理徵收補償等語，所屬機關之相關承辦人員顯有瀆職、惰職之嫌，並顯已就原告申請之標的為處分及決定，即為「請依法辦理徵收補償手續」，合先陳明。故原告乃依行政訴訟法第五條第二項提起本件訴訟，請求判決如起訴之聲明第二項。且按行政訴訟法第五條所規範者怠為處分之訴或課予義務之訴，其主要目標在於要求一定之行政處分，而在邏輯上達成該目標，需將駁回處分予以排除，是以原告請求判決如起訴之聲明第一項。再按被告對於原告依法申請之案件予以駁回，長期任憑道路用地佔用原告等之土地，已致原告等之財產權受有損害，且被告亦曾自行估算本件徵收金額當為四百九十萬二千八百元，對此原告所遭受之損害，原告爰依行政訴訟法第七條之規定合併提起，請求判決如起訴之聲明第三項。
二、按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定，此在行政程序法第一百零二條定有明文。然查，本件原告向被告提出申請後，被告僅一昧推諉，甚至積壓原告之訴願書達六個月之久而未轉呈訴願決定機關，遑論通知處分相對人陳述意見舉行聽證，更從未應給予原告陳述意見之機會，顯然失當。況按需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收，此亦在土地徵收條例第十一條定有明文。又本件系爭土地已遭被告開發做為道路使用，被告亦自承應辦理徵收而遺漏未辦理徵收，則被告自應依土地徵收條例第十一條之規定先與所有權人即原告協議價購或以其他方式取得，未必需用徵收方式辦理，乃被告未予詳查，亦未注意使用私人土地之補償程序，遽予駁回原告所請，而未依法與原告商議價購，亦顯有違誤。
三、又按司法院釋字第四００號解釋所指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違，該號解釋雖同時敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，然行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函附會商結論略以：「（一）第一階段：．．．爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為『道』地目之私有土地，而未予徵收補償者，列為第一階段政府辦理取得之私有既成道路。（二）第二階段：第一階段以外，由政府開闢而未辦理徵收補償之私有既成道路，列入第二階段辦理，並依其道路寬度排定下列優先順序：１、第一優先：道路寬度超過十五公尺者。２、第二優先：道路寬度為八公尺至十五公尺者。３、第三優先：道路寬度未達八公尺者。」而規定辦理徵收之優先次序，作為因應目前政府財政困難之作業方針，足見中央政府對相關問題亦已著手陸續解決，被告即應依前開行政院之訓命擬訂計畫辦理徵收補償，並查明原告所有之系爭土地係屬何階段優先辦理者，究不能僅以「地方財政困難」一語帶過，否則前開司法院解釋所示「補償土地所有權人之特別犧牲」之宗旨，豈非永無達成之可能？
四、再按前開司法院釋字第四００號解釋所指既成道路成立公用地役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。查被告就「中埔都市○○區○號道路」用地範圍內究竟有多少漏辦徵收之土地，始終語焉不詳，忽為二十六筆、忽為三十筆、嗣又為三十一筆，顯然矛盾，且前開所有「漏辦徵收之土地」是否均符合前開司法院釋字第四００號解釋所指既成道路成立公用地役關係之要件，亦未見被告調查敘明，即遽認需全部辦理徵收，而經費龐大，乃駁回原告之申請，亦顯有不當。
五、末按司法院釋字第四００號解釋亦指明若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。揆其意旨，顯然說明土地徵收案件中應特別注意平等原則之適用，而平等原則係指「相同情形應做相同處理」。查本件「中埔都市○○區○號道路」用地中已有部分土地即訴外人林何賽秋所有之中埔段四０之六三地號土地，與原告之情形相仿，且比鄰於側，經該土地所有權人陳情後，被告即於八十二年三月十一日以八十二中鄉建字第一七七二號函呈嘉義縣政府，並經嘉義縣政府即分別以八十二年三月二十四日八二府地權字第二五一七一號函及八十二年四月二十一日八二府地權字第三七二０八號函呈報台灣省政府，台灣省政府旋於八十二年四月二十六日以八二府地二字第一六一四三二號函核准，並發給補償費完竣，且該筆土地與原告所有之土地均為中埔都市○○區○號道路範圍，亦同為七十八年間漏辦徵收之土地，則在客觀條件均相同之情況，自不應對原告所有之土地作不同之處理，乃被告認為本件並無違反平等原則云云，亦有誤會。又查，被告於八十二年擬定之「中埔都市○○○號道路補辦徵收土地計畫書」中明白顯示：
（一）該筆土地為中埔都市計畫內之二號道路用地（而非所稱之台三線系統用地）。
（二）中埔鄉公所為需用土地人。
（三）該筆土地與原告之土地比鄰，被告對於四０之六三地號土地既已完成補辦徵收補償，但對原告之土地實際佔用卻未予補償，基於「法律不保護睡覺權利」及「公平一致之原則」，被告應依土地法第二百二十四條及同法施行法第五十條等相關規定，將原告二筆漏辦補償之土地呈報上級，辦理徵收補償，而非一味以財務拮据為由推諉敷衍。
六、本件被告於九十一年九月及十二月所提答辯：「稱．．．本件訟爭土地，中埔鄉公所自無土地准否徵收之決定權，而無從作成徵收與否之處分，故被告中埔鄉公所對於原告之被繼承人上開所為之函覆，不生對外直接發生法律效果，乃為一事實行為，而非行政處分．．．」等語。查該訟爭土○○○鄉○○段四五之二、四五之一一兩筆土地其所有權均為原告等所有，位於嘉義縣中埔鄉中埔都市計畫區內，於六十三年四月十一日都市計畫發布編定為中埔都市○○○號道路，該二號道路用地已於七十八年間經被告辦理第一期公告設施保留地計畫道路徵收作業時徵收使用，然當時前開二筆土地原非既成道路，乃原告之私有土地，並有中埔鄉公所之校對章，可見原告所有之土地為私有土地而非既成道路，被告於強制徵收使用時，卻在其徵收計畫書漏列，而未發給原告所有權人等分文補償費，逕行將前開二筆土地開闢為道路使用，被告既已徵收取得使用，遑稱「無徵收決定權」及「並無徵收」原告所有訟爭土地之計畫與預算。
七、被告復稱：「訟爭土地現經嘉義縣政府鋪設柏油完竣，為『嘉一三五號縣道』，而非被告權力所轄，則被告非訟爭土地之『需用土地人』，原告對於被告所為本件請求，於法亦屬無據」等語，皆為被告為掩其違法失職、推卸責任之詞。原告等之被繼承人陳海樹自八十七年四月起針對此案之陳情、訴願乃至提出行政訴訟以來，與被告之所有函文往來，被告均載明訟爭二筆土地皆為「中埔計畫道路之二號道路」用地，倘如被告所言，該計畫道路究於何時變更為「嘉一三五號縣道」，被告應列舉相關事證，以明爭議，方不流於空言。況誠如被告所稱系爭土地「現」為「嘉一三五號縣道」，但被告對該二筆土地之徵收使用，始於七十八年徵收「中埔計畫道路之二號道路」作業時，疏失遺漏發放補償費所致，即使現為「嘉一三五號縣道」被告仍有補發放徵收補償費用之責。再者，據證人嘉義縣政府陳銘樺於九十三年二月十七日證詞：「．．．系爭土地位於中埔都市○○○號道路，一號道路拓寬工程在鋪設時延伸侵入到二號道路，當時有補償相鄰土地四四之三、四四之七地號土地，其他土地未補償，一號道路拓寬工程是中埔鄉公所施作，鋪設一號道路時已經佔用系爭土地，但沒有徵收。」、「又嘉一三五號縣道與系爭土地距離很遠，二者沒有關係。」、「且系爭土地並無遭嘉義縣政府鋪設道路（嘉一三五縣道）情形」等語。明確說明系爭土地，非被告之前所稱與嘉一三五縣道重疊。基上所陳，被告所言無非推諉塞責，難掩其違法失職之實。
八、又本件被告於九十二年十一月二十五日所提答辯屢稱：被告中埔鄉公所並非需用土地人亦無徵收原告土地之計畫等語。經查，被告於七十八年三月二十八日函呈嘉義縣政府之徵收土地計畫書中明載需用土地人為中埔鄉公所，嘉義縣政府亦於七十八年三月三十一日以七八府地權字第二三一七四號函呈台灣省政府，並經台灣省政府於七十八年四月十七日以七八府第四字第一四七九三六號函核准在案，均明載需用土地人為中埔鄉公所。被告既為需用土地人，且依都市計畫土地使用分區證明亦載明，系爭土地已經完成一般徵收取得，且其所徵收（佔用）原為私有土地，但原告等並未獲任何補償。被告應依土地徵收條例第十一條、土地法第二百二十四條及同法施行法第五十條等相關規定，將原告二筆漏辦補償之土地擬定徵收計畫書呈報上級，辦理徵收補償，而非一昧以任何理由推諉敷衍，怠忽民眾權益。
九、綜上所陳，本件原告之訴，要皆於法有據，洵屬正當，被告駁回原告申請依法辦理徵收補償手續，顯有違誤，而原訴願決定機關未予詳查，遽予駁回訴願，亦屬違法，乃訴請判決如聲明所示，以維權益等語。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，行政訴訟法第一百十一條第一項前段定有明文。本件原告九十二年七月十一日補充理由（二）狀起訴之聲明請求判決（二）前段對照其起訴狀應受判決事項之聲明請求判決（二）觀之，顯屬訴之追加，被告不同意之，合先敘明。
二、本件原告之被繼承人陳海樹於九十年一月十日向被告提出申請書，請求就系爭土地「補辦遺漏徵收補償」云云。經查，本件原告之被繼承人雖請求被告徵收補償訟爭土地，然其此請求國家機關為土地徵收之處分，其土地徵收程序自仍應依土地徵收條例之規定為之，即關於土地之徵收及補償之事，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收與補償費，應由需用土地人提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交直轄市或縣（市）主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第十三、十四、十七、十八、十九、二十及二十二等條文之規定自明。又徵收土地應由中央主管機關核准之，而所謂中央主管機關係指內政部，亦如前述，則土地徵收既應由中央主管機關內政部核准之，被告中埔鄉公所自無土地准否徵收之決定權，而無從作成應否徵收之處分，故被告對原告之被繼承人陳海樹上開申請書所為之函復，不生對外直接發生法律效果，乃為一事實行為，而非行政處分（請參照鈞院九十一年度訴字第一九四號判決），既非行政處分，則原告之被繼承人陳海樹對之提起訴願及原告對之提起本件行政訴訟，於法自有未合（行政訴訟法第四條規定參照）。
三、再按司法院釋字第四００號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律規定辦理徵收給予補償，及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依法律之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋同時敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之依據。
四、次按給付之訴，須對被請求者有給付請求權，被請求者有給付之義務者始得為之（最高法院六十三年台上字第一二二四號判例參照）；又土地徵收條例第十一條固規定，需用土地人申請徵收土地前，應先與所有權人協議價購。然此規定意旨在於規範需用土地人「申請徵收土地前」，應先與所有權人協議價購而已，非謂所有權人得據此規定請求需用土地人必與之協議價購。經查，原告所有訟爭土地，固屬嘉義縣中埔都市○○○號道路，但被告宥於自有財源有限，又礙於經費之籌措確實困難，目前並無「徵收」原告所有訟爭土地之計畫與預算，準此，依上揭法條規定，被告自無應於「申請徵收土地前」，應先與所有權人（即原告）協議價購之可言，則原告請求判決：「被告應依上揭法條之規定，於合理期間內與原告協議價購」云云，於法尚有未合。又原告所有訟爭土地，被告既未與之有達成協議價購之具體合意，則原告請求判決被告應給付土地補償費用四百九十萬二千八百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息云云，於法即屬無據。
五、按公路：指國道、省道、縣道、「鄉道」．．．（公路法第二條第一款）。公路主管機關，在縣（市○○縣市○○○○路法第三條）。縣、「鄉道」由「縣政府」擬訂，報請省政府核定公告，轉報交通部備案（公路法第四條第一項第三款）。「鄉縣」使用同一路線時，其共同使用部分應劃歸「縣道路」系統（公路法第五條第一項後段）。縣○○鄉道○○縣○路主管機關管理（公路法第六條第三項）。公路修建經費，縣道、鄉道由縣（市）政府負擔（公路法第十二條第二項前段）。又都市計畫之主管機關，在縣為縣政府（都市計畫法第四條）。經查，系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段四五之二、四五之十一地號土地（六十三年四月十一日嘉義縣中埔鄉都市計畫發布編定為都市○○○號道路），其現況乃嘉義縣政府鋪設完竣，供不特定大眾通行使用，現地路標為「嘉一三五號縣道」，有嘉義縣政府函覆在卷可稽。退步言之，縱令其屬嘉義縣中埔鄉都市○○○號道路，參酌前開公路法及都市計畫法之規定，被告均非主管機關，即並非需用土地人甚明。是以：
（一）原告主張被告於七十八年間徵收使用訟爭土地，被告否認之。
（二）訟爭土地既屬嘉義縣「嘉一三五號縣道」道路用地，則「需用土地人」為「嘉義縣政府」並非被告，因此，原告主張「被告乃訟爭土地之需用土地人」云云，據此對於被告為訴之聲明（二）之請求，於法即有未合。
（三）又系爭土地既屬嘉義縣「嘉一三五號縣道」道路用地，並由嘉義縣政府舖設柏油完竣，供不特定大眾通行，準此，則原告主張「訟爭土地已遭被告開發做為道路使用」云云，據而對被告為訴之聲明（三）之請求，於法亦屬無據。
六、又原告之被繼承人陳海樹固於九十年一月十日就訟爭土地向被告提出申請案，其間縱令被告所屬承辦人員疏未察查年久之相關資料作適當之處理，以致牽延多時，惟訟爭土地既經查明係屬嘉義縣「嘉一三五號縣道」道路用地，即令與中埔都市○○○號道路交叉重疊，要不影響其屬「嘉一三五號縣道」道路用地，因此，被告對於原告之被繼承人陳海樹申請案所為處分及嘉義縣政府訴願決定，其理由縱令有所不同，但其結果則無違誤。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第一百十一條第一項、第二項、第三項第二款定有明文。本件原告起訴聲明第二項原為：「被告應就漏辦徵收之中埔都市○○○號道路占用嘉義縣○○鄉○○段四五之二及四五之十一地號土地，依土地徵收條例第十一條規定於合理期間內向原告價購。」嗣具狀將該聲明變更為「被告應就中埔都市○○○號道路占用嘉義縣○○鄉○○段四五之二及四五之十一地號土地部分擬具土地徵收計畫，算定補償金額，送請核准徵收機關辦理徵收，或於合理期間內向原告價購嘉義縣○○鄉○○段四五之二及四五之十一地號土地。」，即追加「被告應就中埔都市○○○號道路占用嘉義縣○○鄉○○段四五之二及四五之十一地號土地部分擬具土地徵收計畫，算定補償金額，送請核准徵收機關辦理徵收」之請求，被告雖不同意其追加，惟本件原告請求之基礎事實相同，且本院旴衡本件訴訟資料之利用及訴訟經濟等情事，認應准予原告追加，合先敘明。
二、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九、國營事業。十、其他依法得徵收土地之事業。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」分別為土地徵收條例第一條第二項、第二條、第三條及第十四條所明定。
三、本件原告所有系爭土地，現供公眾通行之既成道路，已具公用地役關係，尚未經徵收等情，為兩造所不爭執，並有都市計畫土地使用分區證明書、地籍圖謄本及被告九十年八月八日九０中鄉建字第八三七五號函等附於卷內可稽，洵堪認定。原告起訴意旨雖以：被告於七十八年間辦理第一期公告設施保留地計畫道路徵收作業時，徵收使用中埔鄉都市○○○號道路用地，然卻漏未徵收系爭土地，即將系爭土地開闢為道路使用，則原告等請求被告依土地徵收條例第十三條規定「辦理徵收補償手續」，依法有據，況依同條例第十一條規定，被告亦得與原告協議價購或以其他方式取得系爭土地，未必須以徵收方式辦理。被告未予詳查，遽以「財力有限、目前無徵收計畫」等語駁回原告等之申請，顯係推諉卸責。且訴外人何林賽秋所有之中埔段四０之六三地號土地，亦屬中埔都市○○○號道路用地，於七十八年間漏未徵收，該筆土地業由被告於八十二年間補辦徵收，並發給補償費完竣，則依司法院釋字第四００號解釋所闡示之「平等原則」，在客觀條件均相同之情況，自不應對原告等所有之系爭二筆土地為不同之處理云云。被告則以：司法院釋字第四００號解釋僅係國家立法及施政之方針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之依據。況原告所有系爭土地，縱屬嘉義縣中埔都市○○○號道路，但被告囿於財源有限，又礙於經費之籌措確有困難，目前並無徵收系爭土地之計畫與預算。又系爭土地係經嘉義縣政府鋪設柏油完竣，為嘉一三五號縣道，亦非被告鋪設，非被告權力所轄，則被告非系爭土地之「需用土地人」等語，資為抗辯。
四、經查，據證人即嘉義縣政府建設局都市計畫課承辦人員陳銘樺於九十三年二月十七日於本院準備程序中證稱：「系爭土地四五之二及四五之十一位於中埔都市○○道路，一號道路拓寬工程在鋪設時延伸侵入到二號道路，當時有補償相鄰土地四四之三、四四之七地號土地，其他距離比較遠的土地未補償，一號道路拓寬工程是中埔鄉公所施作，鋪設一號道路時已經佔用系爭土地，但沒有徵收。」「．．．嘉義縣政府只有鋪設嘉一三五號縣道，嘉一三五號縣道是從中埔二號道路末端延伸施作，與系爭土地無關。」等語，且有相關道路地籍圖及變更中埔都市計畫（第三次通盤檢討）示意圖等附於卷內可稽，足徵被告中埔鄉公所原於辦理中埔都市○○○號道路拓寬工程時，即已延伸侵入二號道路用地，並使用系爭土地。又中埔二號道路雖與嘉一三五號縣道重疊，然嘉一三五號縣道係從中埔二號道路末端延伸施作，與系爭土地無關。是依證人所述，系爭土地雖係編定為中埔都市○○○號道路用地，而實際於被告中埔鄉公所施作中埔一號道路拓寬工程時即已佔用，則被告中埔鄉公所應為系爭二筆土地之需用土地人，殆無疑異。被告所辯其非需用土地人，即無可取。準此，本件所應審究者，厥為原告等是否有請求被告發動徵收之請求權，以及原告等得否依司法院釋字四００號解釋就既成道路之徵收補償事件所闡釋之平等原則導出請求徵收補償之主觀公權利，此為兩造爭執所在。
五、觀諸前揭土地徵收條例第一條第二項、第二條、第三條及第十四條規定，所謂土地徵收，係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）；而公用徵收，僅國家始為徵收權之主體（改制前行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收補償其所有土地之公法上請求權。次按土地徵收條例第十三條規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」核其規定，應係關於需用土地人如有徵收土地之需要時應如何辦理徵收之程序規定，並非賦予人民請求徵收土地之請求權。易言之，需用土地之地方政府擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，乃內政部核准徵收土地之前提要件；至於地方政府在財政許可之範圍內，對其轄區內長期供公眾使用之道路雖有向內政部請求准予徵收之職責，而不應任由土地所有權人承受是項負擔，惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，依現行之法律規定，乃為需用土地人即地方政府本身裁量權行使之範圍，故土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務。是以，本件原告等援引上開土地徵收條例之相關法條為請求權依據，起訴請求被告擬具土地徵收計畫，並算定補償金額，送請核准徵收機關辦理徵收，難認有據，自無從准許。
六、原告另援引司法院釋字第四００號解釋所示「補償土地所有權人之特別犧牲」之宗旨，主張被告應「依法辦理徵收補償手續」，且就該號解釋所闡釋之平等原則以觀，被告亦不應對原告所有之系爭二筆土地作不同之處理云云。惟查：
（一）按關於人民權利義務之事項應以法律定之，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟，此觀土地徵收條例第
十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明。故司法院釋字第四００號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明。查本件被告為中埔都市○○道路用地之需用土地人，固堪認定。
然參諸前述說明，依現行法律規定，人民並無請求需用土地人發動其「徵收請求權」之請求權存在。而司法院釋字第四００號解釋既不可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據，則本於相同法理，其未賦予人民有請求需用土地人發動其「徵收請求權」之請求權，其理亦明。是原告等主張依據司法院釋字第四００號解釋之法理，請求被告擬具土地徵收計畫，算定補償金額，送請核准徵收機關辦理徵收，而請求被告發動其徵收請求權，洵無可採。再者，茲觀諸該條例規定，徵收土地應由中央主管機關核准之。而所謂中央主管機關係指內政部，準此，有關土地徵收既應由中央主管機關內政部核准之，則各地方政府或需地機關就其都市○○區○○道路用地或其他公共設施保留地本無准否徵收之權責，自亦無從基於人民之請求而作成應否徵收之處分，是原告等就前述「撤銷原處分及訴願決定，被告應擬具土地徵收計畫，算定補償金額，送請核准徵收機關辦理徵收」之聲明，主張係依行政訴訟法第五條第二項提起課予義務訴訟，於法已有未合。
（二）另原告等復主張本件依司法院釋字第四００號解釋意旨，應有平等原則之適用云云。查憲法第七條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字第二一一、四一二號解釋意旨甚明。因此，平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將其事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係依單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，人民之主觀公權利是否受損仍須依其他公法法規判斷之。至於平等權雖屬主觀公權利，惟其權利性質亦僅係一種基礎性之基本權，自身並無意義，而須與其他基本權相結合，始能成為複數基本權，具備上開要件時，國家公權力作用違反平等原則而侵害平等權時，始發生侵害及於另一與平等權相結合之基本權的問題。依前所述，現行法律規定，人民既無請求需用土地人發動其「徵收請求權」之依據，則尚不得以「平等原則」導出人民有請求需用土地人發動徵收之主觀公權利存在，故原告等以訴外人何林賽秋所有之中埔段四０之六三地號土地，亦屬中埔都市○○○號道路用地，於七十八年間漏未徵收，該筆土地業由被告於八十二年間補辦徵收手續，並發給補償費完竣，並執司法院釋字第四００號解釋所闡示之「平等原則」為請求依據，即難採取。
七、又土地徵收條例第十一條規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」所謂協議價購，係指於徵收私人土地前，徵收機關先與土地所有權人協議價金購買土地之程序，此徵收前之協議價購，並非徵收程序，而行政機關亦非行使公權力取得土地，而係經由與土地所有權人相互協議所進行之契約行為，是關於協議價購程序所生之爭執，非屬公法上爭議事件，此參最高行政法院（即改制前行政法院）八十五年度判字第一六四八號判決謂：「．．土地法施行法第五十條第十款規定之協議價購屬私法上之買賣關係．．」及台灣高等法院九十一年度上字第七六一號判決理由亦謂：「．．協議價購係屬私法上之買賣．．」等語，是目前實務上關於徵收前之協議價購性質，仍認屬私法上之買賣關係。又「．．不使用強制力徵收，而以協議達成所有權之移轉，則成立民法上之買賣。此一情形，不僅我國如此，奧地利之法制亦復相同。．．實則此種情形，若興辦事業人與土地所有人能達成協議，而完成土地權利之移轉，則屬民法上之契約，且有權決定徵收之土地徵收委員會非協議之當事人，亦未發動公權力（徵收作用）之行使，自不具公法行為之性質。」（學者吳庚著「行政法之理論與實用」九十年八月增訂七版第四一
三、四一四頁）同認協議價購之性質為私法關係。是原告誤依行政訴訟法第五條第二項規定，請求被告協議價購，不足採取。
八、綜上所述，原告等之主張均不可採。從而，被告所為函覆，自無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告等起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應擬具徵收計畫報請核准徵收機關准予徵收補償，或於合理期間內向原告協議價購系爭土地，為無理由。又原告等前述主張，既乏所據，則其依行政訴訟法第七條規定合併請求被告賠償損失四百九十萬二千八百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，亦無理由，併應駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述主張，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日
法院書記官 涂瓔純