高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第七七九號
原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○○午○○未○○申○○酉○○戌○○亥○○天○○地○○宇○○宙○○玄○○黃○○Ａ○○Ｂ○○Ｃ○○Ｄ○○Ｅ○○Ｆ○○Ｇ○○Ｈ○○Ｉ○○Ｊ○○○共 同訴訟代理人 林錫恩律師
莊信泰律師黃俊達律師被 告 臺南市政府代 表 人 Ｋ○○ ○○訴訟代理人 Ｌ○○右當事人間因收回被徵收土地事件，原告不服內政部中華民國九十一年九月十八日台內訴字第０九一０００三九００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告申請收回土地事件應同意原告照原徵收價額買回如附表所示土地並報請內政部核准。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十九年十月三十一日向被告提出申請，主張其原所有坐落臺南市○○段○○○○號等如附表所示之土地，因被告興辦廣四廣場工程所需，於七十八年四月十一日以南市地權字第四六九四五號公告徵收，而此徵收案，依都市計畫之使用期限，應於八十七年十二月三十一日完工，然被告卻逾徵收使用期限仍未使用，故依土地法第二百十九條第一項第一款及都市計畫法第八十三條規定，請求照原徵收價額收回被徵收土地，經被告於九十年一月十七日以南市工土字第二０一九三四號函否准原告之申請，原告不服，提起訴願，訴願決定撤銷該處分，並發回由被告另為適法處分。被告乃於九十年五月二十二日重新邀集相關單位至現場實地勘查，擬具處理意見以九十年九月十四日九十南市地權字第二三００二九號函報內政部核定，經內政部函復被告再予查明送部，原告遂以被告逾期未依內政部前述訴願決定予以重為處分為由，提起訴願，嗣於訴願決定前，被告以九十一年六月二十七日九一南市地權字第二二三四六一號函通知原告，關於原告申請收回廣四廣場用地案，被告擬駁回該申請收回案之意旨，而原告則於九十一年九月六日以訴願決定機關逾期未為訴願決定為由提起本件訴訟，嗣訴願決定機關於九十一年九月十八日作成訴願駁回之決定。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。被告對於原告申請收回土地事件應同意原告照原徵收價額買回如附表所示土地並報請內政部核准。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由
（一）本件土地徵收完畢之時點有為八十七年十二月二十四日，有為八十八年一月十六日，而依該都市計畫徵收後之使用期限則為八十七年十二月三十一日止，所謂徵收完畢，既為一年間不實行使用期間之起算點，參照土地法第二百三十一條第一項前項規定，需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣，方得進入被徵收土地內實施工作，開始使用，且應以補償地價及其他補償費發給完竣之日，認為徵收完畢，有改制前最高行政法院五十七年判字第四一六號判例足佐，經查，被告固於七十九年三月十五日有將補償地價依法提存於台灣台南地方法院，惟有關建物補償費則遲延至八十七年十二月二十四日及八十八年一月十六日始依法提存，參照上開判例之意旨，自應以補償地價及建物補償費發給完竣之日即八十七年十二月二十四日及八十八年一月十六日為徵收完畢之時點至明。再者，本件係依都市計畫法第四十八條規定所為之徵收，其使用期限，自應依照其呈經核淮之計畫期限辦理，不適用土地法第二百十九條規定，參照徵收土地計畫書之計畫進度載明：「預定自公告日起至八十七年十二月完工」，故其使用期限為八十七年十二月三十一日；再本件土地徵收之原因係為興建廣場工程，惟就目前之現場照片以觀，其顯未依原核淮計畫實際使用，亦無在土地上連續從事有關達成計畫之各項工作至明，則被告顯未依照核淮計畫期限使用本件土地，故依土地法第二百十九條第一項第一款及都市計畫法第八十三條規定請求收回如附表所示土地。
（二）被告未依期限使用本件土地，不可歸責於原告，反而係可歸責於被告。原告對本件土地之徵收，徵收補償及地上物拆除迄今皆未曾提起訴願，再訴願等行政爭訟。參照司法院釋字第五三四號解釋文：「其不能開始使用係因可歸於其他土地使用人之事由，而與原土地所有權人無涉者，若市、縣地政機關未會同有關機關．．．依土地法第二百十五條第三項規定，逕行除去改良物，亦未依同法第二百三十八條規定代為遷移改良物，開始使用土地，需用土地人於上開期間內復未依徵收計畫之使用目的提起必要之訴，以求救濟，應不妨礙原土地所有權人聲請收回其土地」之意旨，本案之關鍵應是在原告未提起行政救濟之情形下，被告卻遲至八十七年十二月十六日始以八七南市工土字第四九０七五號函始通知地上物所有權人，擬拆除地上物之行政處分，是否合法有效。原告等雖於八十七年十二月間有陳情反對拆除地上物，實乃因被告限期遷移之行政處分係重大明顯違法之故。另參照行政機關處理人民陳情案件要點：「二、各級行政機關對人民陳情案件，應本合法適情，迅速辦結原則，審慎處理」，八十八年二月三日公布之行政程序法第一百七十一條：「受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施」之規定，被告對於原告之陳情，本有受理並採取適當措施之義務（如暫緩強制拆除）。查：被告於八十七年十二月十六日以南市工土字第四０九七五號函通知原告於八十七年十二月二十八日前自行拆或遷之行政處分，已明顯違反土地法有關徵收之規定，具有重大明顯之瑕疵，且其內容對任何人皆屬不能實現，參照上開行政程序法第一百十一條之規定應屬無效。蓋：
１、「需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內實施工作」「被徵收土地所有權人對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權」，土地法第二百三十一條第一項，第二百三十五條定有明文，另，市縣地政機關應交付之徵收建物補償費，已依土地法第二百三十五條之規定提存於法院，則其補償費已發給完竣，參照土地法第二百三十五條之規定，該建物之所有權人，對於其建物之權利義務亦隨之終止」，亦有改制前最高行政法院八十二年度判字第八八五號判決可稽。
２、經查，原告對於地上物之權利義務在八十七年十二月二十四日及八十八年一月十六日之前顯然尚未終止，且有繼續使用該地上物之權利，依此，被告在八十七年十二月廿四日之前，根本不得定期限令原告自行遷移至明。
３、再查，「市縣地政機關於被徵收土地應受之補償發給完竣後，得規定期限，令土地權利人或使用人遷移完竣」，亦為土法第二百三十四條所明定，依其反面解釋，在應受之補償發給完竣（即八十七年十二月二十四日）之前，被告並不得規定期限，令原告遷移完竣，被告在八十七年十二月十六日即定期限令原告遷移，自屬重大且明顯之違法。
４、又，「工程計畫決定後，本府應將拆遷地區、範圍及預定拆除時間公告之。前項之拆除時間，應於執行拆除三個月前通知所有權人或其他利害關係人」，有高雄市舉辦公共工程拆遷建築改良物補償辦法第四條及台北市舉辦公共工程建築改良物拆遷補償辦法第五條明文。依此，台北市政府及高雄市政府因舉辦公共工程通知拆除之期限既明定至少皆要有三個月以上，而被告前開行政處分通知拆除之期限，在形式上竟祇有短短十二天，而實質上從補償發給完竣之日（八十七年十二月二十四日）起算，則僅有四天（遑論尚有於八十八年一月十六日始提存補償費者），顯然違反行政法上之平等原則及誠信原則，應屬無效。
５、末，「合法房屋拆除戶在規定期限內，自動拆除經查屬實者，依附表所列標準核實，發放自動拆除獎勵金」，亦有省屬機關興辦公共設施拆除合法房屋之自動拆除獎勵金發放標準可稽，被告前開行政處分之內容，亦根據上開標準有載明：「在本案公告或執行拆遷期限以前全部搬清者，請．．．．領取獎勵金手續」云云，惟查，如前所述，被告通知遷移之期限，在形式上祇有十二天，在實質上則僅有四天，甚任何人在事實上皆不可能如期自動遷移，實現其內容至明。
６、綜前所述，被告前開通知於八十七年十二月二十八日前自行拆遷之函文既屬無效，原告陳情反對拆除地上物，被告依法即有受理並採取適當措施之義務，自不能遽此即謂因可歸責於原告之事由，致未能按照期限使用，更何況，有關康樂段四０七號原地主徐朝福之建物補償費，係遲至計畫期限（八十七年十二月三十一日）經過後，始於八十八年一月十六日提存法院，徵收完畢之時點，竟在計畫期限經過之後，被告顯未依照計畫期限使用本件土地至明。
（三）原告等縱有拒領地價及建物補償費之事實，亦與被告不能依照期限實行使用之原因無涉。按「關於徵收土地之補償費遇有拒絕受領情事，應於徵收公告期滿後十六日起一個月內辦理提存待領。行政院上開提存期限雖非法定不變期間，未於上開期限內提存，原徵收案固未當然失其效力，然土地法第二百三十七條第一項既予徵收機關提存徵收補償地價及補償費之權，應受補償人拒領補償費者，徵收機關除因拒領人對補償費等提起行政救濟或其他無法立即辦理提存原因者外，對於單純拒領者，可逕依法提存，其如怠於辦理提存，並據以為土地法第二百十九條第三項之主張，致其他已按規定具領補償費者喪失法律授與之收回權，是否違背本條保障原地主之立法意旨，非無研究之餘地」，有改制前行政法院八十六年度判字第二九二四號判決可稽。本件土地之補償，因原告拒領，其補償地價於七十九年三月十五日辦理提存，惟建物補償費並未一併辦理提存，遲至八十七年十二月二十四日及八十八年一月十六日被告始再辦理提存，參照前揭判決之意旨，原告既未對徵收補償提起行政救濟，被告對於單純拒領之原告，逕可依法提存，詎被告竟怠於辦理提存，自不得藉此引以為可歸責於原告等致未能依期限使用。否則，即有悖於土地法第二百十九條保障原地主之立法意旨至明。
（四）又被告於使用期限內未就興建廣場工程乙事編列預算，並予以發包開工，乃未能按照期限使用之主要原因。被告於公告徵收本件土地之後，僅於八十七年六月有編列興建廣場工程預算（含拆除費用），惟遭議會刪除，九月間提出覆議，亦遭議會否決，參酌改制前行政法院八十六年度判字第二五００號判決意旨，被告於使用期限內無法興建廣場工程，按照徵收計畫使用之情事，至為彰顯。並被告於計畫期限經過後一年半多，並未編列預算，繼續執行原徵收計畫，顯見被告已無依計畫使用之意圖。蓋：參酌前揭改制前行政法院八十六年度判字第二五００號判決之意旨，被告縱於計畫期限經過後，有再編列預算，並繼續執行原徵收計畫，能否謂無土地法第二百十九條第一項第一款規定之適用，本即值推敲，更何況被告於計畫期限經過後一年半餘，皆未再編列預算，繼續執行原徵收計畫。又八十七年七月，被告之預算遭議會刪除，核與原告無涉。蓋依卷內資料，並無原告去議會陳情之事證，且原告實際上也沒有任何陳情的動作。八十七年九月，被告提覆議案，遭議會否決，被告亦祇是到議會旁聽席關心了解，否決之結論，係議員表決之結果所致。報紙報導載明：「台南市西區．．．．『廣四』案，市府向市議會此次臨時大會提出覆議案。大會昨天審查時，西區民眾也前來旁聽席了解，案經表決後均遭保留．．．．．廣四案，則有十一人支持，十六反對，因此也遭保留」。
（五）本案應未得適用土地徵收條例，按該條例第六十一條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理」。而本件原告申請收回土地，並未逾法定期限。按「依都市計劃法徵收之公共設施保留地，應於土地徵收計畫書註明使用期限，逾該計劃期限仍未施工者，即屬不依照核准計畫期限使用，原土地所有權人得收回其土地，其聲請期限依照土地法第二百十九條規定，自該使用期限屆滿之次日起算五年。」亦據內政部八十四年九月二十六日台內地字0000000號函釋在案，有最高行政法院八十九年度判字第三三六七號判決可稽。本件土地徵收案之計畫使用年限既在八十七年十二月底，參照前揭判決意旨，原告在九十二年底以前，仍有權聲請收回土地至明。另本件係於八十九年十月二十七日及同年月三十一日向被告提出申請。
（六）另被告就本件地上物之查估，顯有不實，且其不實之原因，應歸責於被告。蓋：被告固主張：「曾在提存前，以八十七年南市工土字第二三八五五號函向本市西區戶政事務所查詢廣四地上物之最初編訂日期或設籍資料（三十八年以前）及其門牌整編或新編情形，並經本市西區戶政事務所見復門牌整編情形．．
．並無都市計畫公布（三十八年十二月三十一日）前既有建築物記載」等語。然查，原告請求收回土地上之地上物大多為都市計畫公布前既有之建築物，有門牌證明及戶籍謄本可稽，其初編門牌日期有在三十五年，設籍日期有在三十六年，足徵確為合法之建築物。被告既有去函要求所屬西區戶政事務所查明「最初編訂門牌日期」或「設籍資料」（三十八年以前），詎西區戶政事務所竟未查明回覆，致查估顯有不實，因西區戶政事務所係被告所屬下級單位，自應歸責於被告。至原告Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○○等人其上之地上物，固非都市計畫公布前之既有建築物。然發給辦法第十六條既明定：「補償費或救濟金發給後，應於拆遷期限前將屋內所有財產搬清、自行拆遷、逾期不拆遷者，本府派工強制執行」，故被告亦應於救濟金發給後，始得定相當之期限限期拆遷，不應區分補償費或救濟金而有所不同。
乙、被告主張之理由
（一）原告等坐落台南市○○段○○○○號等二十八筆土地，面積０‧一九一九公頃，係為台南市都市計畫編定為「廣四」廣場公共設施用地。被告為廣場公共設施需要，依照土地法第二百二十四條及同法施行法第五十條等相關規定，擬具徵收土地計劃書並檢同相關附件，呈送前台灣省政府核准徵收。台灣省政府復以七十八年三月三十日（七八）府地四字第三五七五二號函核准徵收本廣四為廣場用地。被告即以七十八年四月十二日（七八）南市地權字第四六九四五號函公告徵收三十日，公告期間自七十八年四月十七日起至同年五月十七日止、且以相同文號通知被徵收之土地所有權人於同年五月三十一日及六月一日領取地價補償費在案。
（二）本案原告請求依土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條之規定，照七十八年原徵收價額收回其土地，其主要論據為被告建築物補償費之提存時間點，係八十七年十二月二十四日及八十八年一月十六日，而徵收後之使用期限則為八十七年十二月三十一日止，係屬提存時間較遲延及未依照核准計畫期限使用案土地，原告所陳為無理由，且有倒果為因之謬誤。蓋本案廣四都市計畫廣場用地案，其土地部份共計二十八筆，於七十八年五月三十一日至同年六月一日發放土地地價補償費，另對於未受領，不能受領或拒絕受領者按土地法二百三十七條規定於同年十月二日將補償費提存於台灣台南地方法院提存所待領，提存字號：七十八年存字第一二六九號至七十八年存字第一二八六號及八十年存字第一０五五號。而地上物之發放補償，被告係依七十八年當時辦理徵收之地上物補償規定，即「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」發給，其中合法房屋發給補償費、違章建築發給救濟金、另加發配合拆遷獎勵金等。然本案廣四廣場上大部分為違章建築，所編列之補償費亦在七十九年九月十七日以南市工土字第一八六七四號函通知繳交建物證件，俾便辦理領取手續。且依內政部七十七年二月十一日台內地字第五七二八四０號函亦以此獎勵金、轉業輔導金、救濟金等非為法定補償範圍，應由各機關斟酌財力狀況及實際情形發給，法令並不禁止。再言被告亦以七十九年九月十七日七九南市工土字第一八六七四號函及八十年五月十七日八十南市工土字第一一五０八號函通知地上物所有權人繳交建物相關證件以便發給補償費，其間在八十七年之通知只是再為意思通知；爾後之被告所辦理之提存亦是在地上物所有權人拒領下不得已之適法措施。且在八十七年之際所提存者，多為被告依「台南市興辦公共工程拆遷改良物補償及救濟金發給辦法」核發之救濟金，既非法定補償之範圍且參照改制前行政法院七十九年判字第一三一四號判決略以：「對於提存之期限未為規定，有無辦理提存，對於土地公告徵收之效力並無影響」，該地上物提存案縱較遲延亦不能引之為徵收失效之因。
（三）另原告援土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條規定，以被告未依照呈經核准之計畫使用期限使用為由，申請照原徵收價額收回其土地，被告之不同意理由如下：
１、本案廣四用地開闢使用延宕，並非被告怠於執行公權力執行，實係遭所有權人或使用人抗爭阻撓以致不能全面執行之故。此依八十七年底之際被告擬依土地法第二十五條規定逕行拆除地上改良物，惟在所有權人陳情下僅拆除三間（１）中正路三百五十巷二號（２）康樂街一六七－六號（３）康樂街一六七－七號（一間市有地，兩間私有地之地上物），由經所有權人之陳情而停頓僅拆除一小部份。
而上述之地上物未全面拆除亦可回溯及原土地所有權人或使用人抗爭阻擾所致，亦即土地法第二百十九條第三項規定為可歸責於原土地所有權人或使用人之事由所致之。
２、本案土地之發放及提存皆在七十八年之際完成，並囑託登記為台南市所有，土地改良物之發放補償費亦在七十九年九月十七日以南市工土字第一八六七四號函通知繳交建物證件俾便辦理發放補償費，另依改制前行政法院七十九年度判字第一三一四號判決及八十三年度判字第一七０九號判決案，對提存之期限未為規定，有無辦理提存，對於土地公告徵收之效力並無影響。
（四）本案原告不服訴願逾期未為決定，提起行政訴訟，實乃於九十年四月二十日台
（九十）內訴字第九００三０００號訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」理由略以「．．．．．．至市縣地政機關於受理後，會同相關單位實地勘查，認與規定不符，擬駁回申請者，衡諸土地法第二百十九條之立法意旨，仍應擬具處理意見，轉報原核准徵收機關核定。」被告亦於九十年五月二十二日邀集相關單位至現場實地勘查，並擬具處理意見以九十年九月十四日九十南市地權字第二三００二九號函報內政部核定，並經內政部以九十年十月三十一日台內地字第九０一三九四五號函復被告再查明送部；本府另迭經查明補正後，於九十一年九月三日以南市地權字第０九一０二三三二七五０號函呈送內政部核定，非為不作為，實係被徵收土地之收回准駁機關為內政部而非被告，亦需待其決定後而為處理，並非如原告所言不為處理決定。
（五）另查，被告辦理台南市中國城旁「廣四」廣場用地上之地上物補償作業，係依行為當時之「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」規定發給。被告曾分別於七十九年九月十七日以南市工土字第一八六七四號函及八十年五月十七日以南市工土字第一一五０八號函，通知所有權人至被告辦理領取補償費或救濟金；並將房屋有關資料提供予被告，俾確認該建物是否為合法房屋或違章建築，此合法房屋認定標準，按是上述七十九年九月十七日南市工土字第一八六七四號函中有謂，即合法房屋以外者為違章建築，合法房屋所指：（１）領有建築執照或使用執照之建築物，請檢送建築執照或使用執照及附件（如建築圖等．．．．．．）。（２）持有建築改良物所有權狀之建築物，請檢送建築改良物所有權狀。（３）如為都市計畫公布（三十八年十二月三十日）前既有之建築，而未領第（１）（２）點之證件者，應送房屋之三十八年十二月三十日以前至今之戶籍及其門牌號碼整編資料或稅籍、用水、用電資料以供參考（房屋門牌號碼已有整編者，請將整編情形資料一併送達）。而因原告等遲未於規定期間內辦理領取手續，未依限繳交證明文件，亦未提供房屋相關資料予被告審認，故被告乃將原告建物認定係違章建築予以處理，並依台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法，將應發給救濟金辦理提存。又原告所謂徵收土地計畫書第十四項應寫補償金額總數及其分配云云，第三項所載，土地改良物補償金額「三五、三二四、六四０元」係報准省政府核准之概估金額，補償時仍以屆所有權人繳交建物證件確認後，再依台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法規定予發放。若地上物所有人在辦理地上物補償時提出合法建物之證明文件，被告辦理地上物補償時，自會補足合法建物與違章建築間之差額。復按「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」第五條規定，通知領取補償費函文亦載明逾期被告將視該建物為新違章建築予以處理，旨在催促地上物所有權人提供有利於補償條件之戶籍資料，稅籍資料或水電費繳納單據，以為證明，予當事人較高之補償（即合法建物之補償情形），且被告雖向台南市西區戶政事務所查詢，所得資料僅為四十三年原編門牌，至於其他合法建物證明文件，如自來水收據或電費收據，則需由所有人申請方得予發給之。
理 由
一、緣原告因認被告未於都市計畫之使用期限八十七年十二月三十一日開始使用，因屬廣四廣場用地而遭徵收之如附表所示系爭土地，乃於八十九年十月三十一日依據土地法第二百十九條第一項第一款及都市計畫法第八十三條規定，向被告申請照原徵收價額買回其等原所有系爭土地，經被告於九十年一月十七日以南市工土字第二０一九三四號函否准原告之申請，原告不服，提起訴願，經訴願決定撤銷該處分，並發回由被告另為適法處分，被告乃於九十年五月二十二日重新邀集相關單位至現場實地勘查，擬具處理意見以九十年九月十四日九十南市地權字第二三００二九號函報內政部核定，經內政部函復被告再予查明送部，原告遂以被告逾期未依內政部前述訴願決定重為處分為由，提起訴願，嗣於訴願決定前，被告以九十一年六月二十七日九一南市地權字第二二三四六一號函通知原告，關於原告申請收回廣四廣場用地案，被告擬駁回該聲請收回案之意旨，而原告則於九十一年九月六日以訴願決定機關逾期未為訴願決定為由提起本件訴訟，嗣訴願決定機關於九十一年九月十八日作成訴願駁回之決定等情，已經兩造分別陳述在卷，並有上述訴願決定書及被告函文附卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，係主張原徵收系爭土地之都市計畫使用期限為八十七年十二月三十一日，然被告僅於期限即將屆至前之八十七年十二月十六日發函通知原告應於同年月二十八日前自動搬遷，然被告此一通知不僅通知自動搬遷之期限不相當，且尚未將應給付原告之地上物補償費提存，故其搬遷之通知亦不合法，是雖原告未於八十七年十二月二十八日前自動搬遷亦非屬可歸責於原告之事由，致被告不能開始使用；此外，原告自系爭土地遭徵收後並未對相關處分提起行政救濟，故系爭土地之未依計畫使用，並無可歸責於原告之事由，故依土地法第二百十九條第一項第一款及都市計畫法第八十三條規定申請照原徵收價額買回系爭土地等語。而被告則以系爭土地上之地上物係因原告等原土地所有權人或使用人之抗爭阻擾致未能全面拆除，且被告曾於八十七年七月間編列該計畫案之執行預算，因遭市議會否准，故未能執行，是原告請求買回系爭土地核與土地法第二百十九條規定不合；另被告係因原告迄未提出其地上物之相關使用資料，故認定應屬發放救濟金範疇，是被告雖至八十七年十二月及八十八年一月間始將之提存，亦不影響原徵收之效力；至依原告於本院審理中提出之資料，雖得認定該等地上物多數係屬合法房屋（即應屬發放補償費範圍），被告亦會補發其中差額云云，資為爭執。
二、按「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」土地徵收條例第六十一條定有明文。又按「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業用者。市縣地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。第一項第一款之事由，係因可歸責於原土地所有權人或使用人者，不得聲請收回土地。」「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」分別為行為時土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條所明定。查上述行為時土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條均為關於原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之規定，僅是土地法第二百十九條係關於原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之一般性規定，至於都市計畫法第八十三條則是針對依據都市計畫法徵收之土地，其原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之特別規定，是本於特別法優先普通法之法理，關於依據都市計畫法徵收之土地，其原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之要件，於都市計畫法第八十三條有規定部分即收回之要件為「不依照核准計畫期限使用」，自應適用都市計畫法第八十三條規定，至於都市計畫法第八十三條未規定而土地法第二百十九條有規範之聲請程序、時效（第一項）及限制規定（第三項），基於原土地所有權人收回權制度，係為防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准、或需用土地人遷延興辦公共事業，致有違徵收之正當性或必要性而設，及都市計畫法第八十三條亦係關於原土地所有權人收回被徵收土地之規範，而該條第一項則僅就使用期限部分排除土地法第二百十九條規定之意旨，亦應有其適用。另關於原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之要件，行為時土地法第二百十九條第一項第一款係規定「未依徵收計畫開始使用」，至於都市計畫法第八十三條第二項則規定「不依照核准計畫期限使用」，其中關於「使用」之概念，基於徵收制度之本旨，應均係指照原核准徵收計畫，實際開始使用該項徵收土地，或於其上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作而言，並應以該項徵收土地主體工程之整體觀察，不能按徵收前之個別原所有權之各個地區，以為認定已否開始使用之準據。
三、又按「依土地法第二百十九條第一項規定，原土地所有權人請求買回被徵收土地，應向該管直轄市或縣（巿）地政機關聲請。該管直轄巿或縣（巿）地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。至依同法條第二項規定，該管直轄巿或縣（巿）地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣（巿）地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第十三條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關。」則經最高行政法院作成九十一年十月份庭長法官聯席會議決議可資參照。
查本件原告係於八十九年十月三十一日依據土地法第二百十九條第一項第一款及都市計畫法第八十三條規定，向被告申請照原徵收價額買回其等原所有系爭土地，經被告於九十年一月十七日以南市工土字第二０一九三四號函否准原告之申請，原告不服，提起訴願，經訴願決定撤銷該處分，並發回由被告另為適法處分，被告乃於九十年五月二十二日重新邀集相關單位至現場實地勘查，擬具處理意見以九十年九月十四日九十南市地權字第二三００二九號函報內政部核定，經內政部函復被告再予查明送部，原告遂以被告逾期未依內政部前述訴願決定重為處分為由，提起訴願，嗣於訴願決定前，被告以九十一年六月二十七日九一南市地權字第二二三四六一號函通知原告，關於原告申請收回廣四廣場用地案，被告擬駁回該申請收回案之意旨一節，已如前述，足見原告已依土地法第二百十九條第一項規定之程序向該管直轄市或縣（巿）地政機關（即被告）聲請收回系爭土地，並經被告決定否准在案，是依上述最高行政法院庭長法官聯席會議決議，原告自得以台南市政府為被告提起本件訴訟，先予敘明。
四、經查：
（一）本件原告雖係於土地徵收條例施行後申請收回系爭土地，惟因系爭土地係於七十八年間即土地徵收條例施行前公告徵收之土地，依前揭土地徵收條例第六十一條規定，即應適用施行前之規定辦理，並無土地徵收條例規定之適用。另系爭土地係因廣四都市計畫廣場之需要，而實施之徵收，亦經被告陳述在卷，並有徵收土地計畫圖冊可稽，是依前開所述，關於系爭土地原土地所有權人之買回，於都市計畫法第八十三條有規定部分即「不依照核准計畫期限使用」，即應依該條規定，至該條未規定部分，即應適用土地法第二百十九條之規定，如該條第一項規定請求之五年期間（都市計畫法第八十三條第二項係規定「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」，故五年之聲請買回期間，應自核准計畫期限屆滿時起算，內政部八十四年九月二十六日台內地字第八四八八一八號函同此見解），及同條第三項「因可歸責於原土地所有權人或使用人至未能按核准計畫期限使用，不得聲請收回土地」之規定。再按土地法第二百十九條第一項及第二項既規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業用者。市縣地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，．．．．．．。」故該管市、縣地政機關為原土地所有權人照徵收價額收回土地聲請之初步審查時，其應審查之要件，雖應包含收回土地之形式要件即（１）聲請人是否為被徵收土地之原土地所有權人（２）聲請人是否於五年期間為聲請等事項為之；及聲請收回土地之實體要件「不依照核准計畫期限使用」（都市計畫法第八十三條第二項）或「徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者」、「未依核准徵收原定興辦事業用者」（土地法第二百十九條第一項第一、二款），暨「非因可歸責於原土地所有權人或使用人，致未能使用」之消極要件等項目；然其既僅屬初步之審查；則該管市、縣地政機關應是進行初步判斷時，聲請人之聲請已足認具備收回之積極要件，且顯無聲請收回之消極要件時，即負有應層報原核准徵收機關之作為義務。
（二）爰就原告本件聲請是否符合上述要件，分別敘述如下：
１、查本件原告為系爭土地之原所有權人或原所有權人之繼承人一節，有土地登記謄本及戶籍謄本附卷可稽，堪予認定。另系爭土地係因廣四都市計畫廣場之需要，而實施之徵收，依其計畫書之記載，其興辦事業之完工日期為八十七年十二月，有該計畫書可按，是系爭土地是為執行都市計畫公共設施用地之規劃而為之徵收，則依上開所述，關於系爭土地之買回，就買回權之請求權時效部分，應自核准計畫期限屆滿時起算五年內行使之；系爭土地所屬廣四都市計畫，其計畫期限係至八十七年十二月屆至，是自此時起算，原告於八十九年十月三十一日為本件照原徵收價額買回系爭土地之請求，並未逾五年之請求期間。故原告為本件買回系爭土地之請求，程序之形式要件並無不合，先予敘明。
２、再查，系爭土地係因廣四都市計畫而徵收，計畫興辦之事業為「廣場」，興辦事業之完工日期為八十七年十二月一節，已經被告陳述甚明，並有計畫圖冊可按；又關於系爭土地上之地上物，被告係於八十七年十二月十六日始以南市工土字第四０九七五號函通知原告應於八十七年十二月二十八日前自行拆遷，嗣因原告屆期未自行拆遷，被告乃於同年月三十日進行強制拆遷地上物，然在所有權人陳情下僅拆除三間，迄今均未再進行興辦計畫一節，亦據被告陳述在卷，並有剪報資料可稽；故於八十七年十月三十一日系爭廣四都市計畫核准計畫期限屆滿時，該廣四廣場之興辦計畫不僅未開始，甚至屬該廣四廣場用地之系爭土地上之地上物亦未完全拆除，是系爭土地有都市計畫法第八十三條所稱不照核准計畫期限使用之情形甚明。
３、又被告雖主張系爭土地未能照核准計畫期限使用，係因可歸責於原告之事由云云，然查：
（１）按「土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以強制取得之謂，相關法律所規定之徵收要件及程序，應符合憲法第二十三條所定必要性之原則。需用土地人依土地法所定徵收程序辦理徵收時，應預先依土地法第二百二十四條規定擬具詳細徵收計畫書，附具相關文書，依同法第二百二十二條規定聲請核辦，於合法取得人民之私有土地所有權後，即應按照徵收計畫開始使用，以實現公用需要之徵收目的。土地法第二百十九條第一項第一款規定，私有土地經徵收後，自徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地，即係防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准、或需用土地人遷延興辦公共事業，致有違徵收之正當性或必要性，因而特為原所有權人保留收回權。需用土地人未於上開一年期限內，依徵收計畫開始使用徵收之土地，如係因可歸責於原土地所有權人或為其占有該土地之使用人之事由所致，即不得將遷延使用徵收土地之責任，歸由需用土地人負擔；其不能開始使用係因可歸責於其他土地使用人之事由所致，而與原土地所有權人無涉者，若市、縣地政機關未會同有關機關於徵收補償發給完竣一年內，依土地法第二百十五條第三項規定逕行除去改良物，亦未依同法第二百三十八條規定代為遷移，開始使用土地；需用土地人於市、縣地政機關在上開期間內怠於行使公權力而為強制執行時，復未依徵收計畫之使用目的提起必要之訴訟，以求救濟，是以市、縣地政機關既未積極推行計畫內容，需用土地人又怠於行使權利，此際原土地所有權人若不得聲請收回土地，不啻將此不利益歸由原土地所有權人負擔，自應不妨礙收回權之行使。」（司法院釋字第五三四號解釋理由書參照）。又「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限：一、法律另有規定者。二、改良物所有權人要求取回，並自行遷移者。三、建築改良物建造時，依法令規定不得建造者。四、農作改良物之種類、數量顯與正常種植情形不相當者。前項第三款、第四款之認定，由直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關為之。第一項第三款、第四款之改良物，於徵收土地公告期滿後，得由直轄市或縣（市）地政機關通知其所有權人或使用人限期拆除或遷移；逾期由直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關逕行除去，並不予補償。」「直轄市或縣（市）地政機關遇有左列情形之一者，得將改良物代為遷移或一併徵收之︰一、受領遷移費人於交付遷移費時，拒絕收受或不能收受者。二、受領遷移費人所在地不明者。三、受領遷移費人不依限遷移者。」則為土地法第二百十五條及第二百三十八條所明定。
（２）本件被告認本件徵收係因可歸責於原告之事由，致未能如期按原徵收計畫使用，無非以原告拒領地上物之補償，且抵制開闢預算通過及地上物之拆除云云資為論據，並轉報徵收主管機關內政部核定一節，有被告九十年六月十九日九十南市地權字第二一九二九一號函及九十年九月十四日九十南市地權字第二三００二九號函（均影本）附卷可稽。然查，本件被告係因為興辦廣四廣場工程，需用系爭土地，經被告擬具徵收土地計畫書並檢同相關附件呈送台灣省政府，經台灣省政府以七十八年三月三十日（七八）府地四字第三五七五二號函核准徵收，被告則於七十八年四月十一日以南市地權字第四六九四五號公告徵收，而此都市計畫公共設施之計畫進度為自公告日起至八十七年十二月完工一節，有都市計畫圖冊可按；而系爭土地自被公告徵收時起，至八十七年十二月計畫使用期限屆滿前，被告除曾於七十九年及八十年間通知地上物所有權人辦理補償手續外，係至八十七年十二月十五日始又以八七南市工土字第四０七六０號函通知地上物所有人辦理地上物補償手續，及以同年月十六日八七南市工土字第四０九七五號函通知地上物應於八十七年十二月二十八日前自行拆遷。其間因原告等土地所有權人曾多次陳情變更系爭土地之都市計畫編定，被告唯恐進行開發計畫，若都市計畫變更，不好處理，故遲未進行開發計畫；後來因內政部於八十五年六月十五日核定之都市計畫通盤檢討案，並未變更系爭土地公共設施之編定，被告因知原告等人之陳情案並未通過，乃在八十六年間編列開闢廣四廣場之預算，送市議會審查，因當時每年度之預算是從七月一日開始，故被告係編列八十七年七月一日開始會計年度之預算，應該於八十七年在二、三月間即送市議會審議。但因被告於送審預算時，有些不願意土地被徵收之人在議會拉布條抗議，造成議會很大的壓力，故此預算案在議會並未通過，造成被告在八十七年七月一日時並無預算可供執行，但因此徵收案之預定開闢時程為八十七年年底，被告乃又另外簽經費，以俾拆除土地上地上物及地上物之補償、提存。而經被告於八十七年十二月三十日前去執行拆遷結果，因地上物所有人抗爭，故只拆遷三間，其餘地上物迄今並未拆除等情，已經證人莊勝夫即被告承辦人及被告訴訟代理人分別陳述在卷；依上開所述，可知，本件廣四廣場之都市計畫其預計之使用期限係自七十八年至八十七年間共計十年，然被告於此十年之興辦計畫期間，前期即七十九年至八十年間，除曾為領取地上物補償之通知手續外，並未進行任何該都市計畫即廣四廣場之興辦行為，殆至該都市計畫之使用期限即將屆至之八十七年間始編列開闢預算，雖該預算未能通過，然被告既能透過編列特別預算之方式進行地上物之拆遷及補償作業，足見開闢預算雖未能經市議會通過，被告亦非全然不能開始進行都市計畫；況原告雖有就系爭土地之都市計畫編定問題，進行都市計畫通盤檢討之陳情，但此陳情乃人民權利之行使，並不阻礙被告為原都市計畫之興辦，且原告並未就系爭土地之徵收為任何行政救濟，是被告就系爭土地之開闢預算延宕至計畫使用期限最後一年始行編列，造成因預算未能即時通過而未能執行，是否是屬可歸責於原告之事由，已非無疑！尤其，於市議會審查預算時雖有人民前去抗議，但預算是否因此未能通過，被告並未能明確舉證說明之，故被告以開闢預算因遭原告阻撓未能通過，爭執系爭土地未能按原徵收計畫期限使用，係因可歸責於原告之事由云云，實屬率斷。另依前述土地法第二百十五條規定，徵收土地時土地上之合法建物應併同徵收，故是否應屬併同徵收之合法建物，被告自有查明之義務，而關於系爭土地上之地上物是否為合法建物一節，被告是遲至八十七年七月二十一日始以八十七南市工土第二三八五五號函向戶政事務所查詢該等地上物之門牌編定及設籍資料，並依該等資料認定系爭土地上之地上物均非合法建物，而僅發予救濟金一節，則據被告陳述在卷，並有該等函文在卷可按；故系爭土地上之地上物若如被告認定非屬合法建物，被告即可依前述土地法第二百十五條及第二百三十八條規定，於通知所有權人或使用人限期拆除或遷移；逾期逕行除去，或代為遷移，然被告卻延至八十七年十二月十六日始以八七南市工土字第四０九七五號函通知地上物應於八十七年十二月二十八日前自行拆遷，不僅給予所有人自行搬遷之期限遠少於台北市政府及高雄市政府舉辦公共工程通知所定三個月之拆除期限，且於地上物所有人因逾限未自行拆遷時，因至八十七年十二月三十一日之使用期限僅餘數日，致遭抗爭而逾使用期限；況被告於同年月三十日前去執行時，依法本可逕行除去地上物，然被告卻不依法逕行拆除，致不僅未能於訂定之計畫使用期限內將徵收土地上之地上物拆除，遑論進行原徵收計畫，則系爭土地之原徵收計畫未能於期限內開始進行，是否如被告所陳當然可認係歸責於原告，抑或應係屬歸責於被告之延宕，更是有再辨明之餘地！況系爭土地上之地上物經本院審理結果，絕大多數均屬合法建物一節，亦據被告陳述在卷，則被告於該等補償費未經合法提存前，即被告尚未取得該地上物所有權時，即於八十七年十二月十六日發文通知原告自行拆遷地上物（姑不論金額是否正確，自其提存日期分別為八十七年十二月二十四日及八十八年一月十六日觀之，均在被告發文通知自行拆遷之後），則因被告徵收補償程序之瑕疵，致生地上物所有人於被告執行拆遷時發生抗爭，能否因此即謂此抗爭係造成系爭徵收土地未能於期限使用之歸責事由，更非無探討之餘地。故被告對本件系爭土地未能於原徵收期限開始使用，自上述進行流程觀察之，實難率認有可歸責於原告之事由，然被告為初步審查竟率認因有可歸責於原告之事由，致不合買回之要件云云，即有未合。
五、綜上所述，原告係依據土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條規定向被告請求照原徵收價額買回系爭土地，而原告此一買回權之行使，其請求權人及請求之時間均符合法律規定，而系爭土地被告亦確有於原徵收計畫期限八十七年十二月三十一日未開始使用情事，另系爭土地是否因可歸責於原告之事由致未能於期限內開始使用，亦非如被告所稱，因原告抗爭拆除地上物即可率斷之；是被告以原告本件買回土地之請求，因有可歸責於原告之事由致被告未能於計畫期限開始使用為由，報請內政部擬不同意原告之聲請，核與土地法第二百十九條第二項被告應為初步審查之情況不合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，故原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，及請求被告對於原告申請收回土地事件應同意原告照原徵收價額買回如附表所示土地並報請內政部核准，即有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
法院書記官 李怡緻附表土地地號（台南市） 所有人 權利範圍
１、康樂段四○六號 天○○
宇○○地○○宙○○玄○○Ｃ○○黃○○Ｄ○○Ａ○○Ｅ○○Ｂ○○ 合計全部
２、康樂段四二○號 Ｆ○○ 全部
３、康樂段四二五號 Ｆ○○ 全部
４、康樂段四二三號 Ｇ○○ 全部
５、康樂段四三四號 Ｉ○○ 全部
６、康樂段四三五號 Ｉ○○ 全部
７、康樂段四三六號 Ｉ○○ 全部
８、康樂段四三七號 Ｈ○○ 全部
９、康樂段四三八號 Ｈ○○ 全部
、康樂段四三三號 Ｊ○○○ 全部
、康樂段四○七號 甲○○
乙○○丁○○戊○○丙○○己○○徐旭志辛○○壬○○ 合計二分之一
、康樂段四一七號 巳○○○
午○○未○○申○○酉○○戌○○亥○○ 合計二分之一
、康樂段四一八號 癸○○
子○○丑○○卯○○辰○○寅○○ 合計全部
、康樂段四一九號 丑○○
卯○○辰○○寅○○ 合計二分之一