高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第八一０號
原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○
莊乾城 律師被 告 雲林縣土庫鎮戶政事務所代 表 人 乙○○ ○○右當事人間因戶籍登記事件，原告不服雲林縣政府中華民國九十一年七月二十二日九一府行法字第九一０００三一八九八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告之養袓父吳枝於民國六十三年十一月十四日死亡，生前於明治四十三年（即民國前二年）二月八日與吳林救結婚，並於昭和二年（即民國十六年）二月十日納吳王謹為妾。嗣吳林救於昭和五年（民國十九年）八月十四日死亡，吳枝乃於昭和九年（民國二十三年）五月一日收養原告之母吳木蓮為養女。又吳王謹嗣後於民國（下同）四十四年四月十日與吳枝結婚並辦理登記。迄八十六年九月二十八日吳木蓮死亡，被繼承人吳王謹於八十七年一月十二日死亡，原告認其母吳木蓮與吳王謹具有收養關係，乃以九十一年四月九日申請書及檢具相關證明文件向被告申請辦理戶籍資料上填補吳王謹為吳木蓮之養母之記載登記，被告以九十一年四月十五日雲土戶字第五九０號函復原告以：「本案吳木蓮與吳王謹之間有否收養關係，依照法務部八十九年五月十八日法八十九律字第０一三五六三號函意見，因無法認定養父吳枝收養行為之效力及於當時為妾身分嗣後與吳枝結婚之吳王謹女士而發生養母與養子女之法律關係，故不能補填養母為吳王謹。惟本案如有爭議，仍宜循訴訟途徑解決。」而否准原告之請求，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
甲、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應於戶籍資料上填補吳王謹為吳木蓮養母之記載。
乙、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
三、兩造主張之理由：
甲、原告起訴意旨略謂：
（一）原告之祖父吳枝生前娶前祖母吳林救為妻，後納祖母吳王謹為妾，嗣後吳林救於昭和五年八月十四日死亡，依日據時期之習慣，當正妻死亡時，妾即扶正，故於昭和五年八月十四日起吳王謹即扶正為吳枝正妻，扶正無須一定儀式，吳枝、吳王謹已為合法夫妻，而依日據時期之戶籍資料上所載亦可見吳王謹已扶正為正妻，在昭和四年六月一日、昭和六年元月二十日之戶籍登記，均記載「吳枝．．．同居寄留」、「吳枝．．．共退去」，但到了昭和六年八月五日則記載「『夫』卜共寄留」，即記載稱呼吳枝為「夫」，可證明吳枝已將吳王謹扶正為正妻。證人丁○○○證稱「吳枝與他老婆吳王謹」，證人沈木麵證稱「吳枝與吳王謹來選（養女）」均表示或表現吳枝與吳王謹為夫妻關係，故吳枝與吳王謹於昭和五年八月十四日（至遲於昭和六年八月五日）即已扶正為吳枝正妻。祖父吳枝及祖母吳王謹膝下無子女，於昭和九年五月一日共同商議收養原告之母吳木蓮，並由吳王謹一手撫養成年，母親吳木蓮與祖父吳枝、祖母吳王謹三人共同生活至母親長大為止，有戶籍謄本可稽。雖四十四年吳枝與吳王謹在戶籍資料上才登記為夫妻，但依日據時期及四十四年之法律，夫妻關係並不以登記為要件，故吳枝與吳王謹之夫妻關係並不是四十四年才發生，四十四年吳枝與吳王謹乃係補辦戶籍登記。
（二）訴外人吳枝與沈木麵、沈木蓮之父沈秋旺為好友，因吳枝無子女，沈秋旺乃同意將其中一女由吳枝及吳王謹扶養，而昭和九年由吳枝與吳王謹至沈秋旺家挑選一女為養女，結果挑中沈木蓮，而由吳枝及吳王謹將沈木蓮收養，改姓為吳木蓮，此經證人沈木麵證述屬實，並據證人丁○○○證述無訛，故吳王謹確實有收養吳木蓮為養女。原告之祖父、祖母生前並無生下一男半女，故於養女吳木蓮成年後，家裡日常三餐及生活起居全由養女吳木蓮照顧，至養女吳木蓮結婚生子後亦復如此，甚至於祖父吳枝去世後，祖母吳王謹仍由吳木蓮細心無微照顧，直至吳木蓮於八十六年九月二十八日死亡，祖母吳王謹由於年事已高又雙腳不良於行，老人病症時常發作，吳木蓮雖有舊疾但仍細心照顧吳王謹，吳王謹之後事，亦全由吳木蓮之子負責辦理，祖母吳王謹及母親吳木蓮早就成立養母養女之關係，依當時台灣習慣如有以母女之意思而撫養，則兩者之間已成立養母女之關係。
（三）依日據時期台灣之習慣，收養子女依養子女之生父與養父之合意而成立，養子女本身之承諾並不重要，其生母或養母亦不過問其事，日據時代戶籍資料以戶主為中心，故日據時期戶籍資料之續柄欄僅記載吳木蓮由吳枝收養，被告不應依此即認定吳王謹未收養吳木蓮。吳王謹於昭和五年八月十四日因扶正而為吳枝正妻，則縱認吳枝於昭和九年五月一日收養吳木蓮為養女時係單獨為之，但依當時台灣習慣，其收養之效力仍及於其配偶（參最高法院六十年台上字第六一五五號判決），則吳枝收養吳木蓮為養女之效力及於吳王謹，故吳王謹為吳木蓮養母之關係，殆無疑義。又按「妾之身分既為合法存在，則其與夫及正妻及其父母間便發生親屬繼承關係，即妾與夫為準配偶」（台灣民事習慣調查報告第一０七頁參照），夫之收養效力及於配偶，此配偶當然包含妾，尤其是妻已死亡時，更應為此之解釋，故本案再退萬步言，吳枝收養吳木蓮時，縱認吳王謹未扶正為妻而仍為妾，其收養效力仍應及於吳王謹，故吳王謹與吳木蓮為養母女之關係。
（四）原告之長輩沈木麵，亦有提出證明書表示：「舍妹吳木蓮於幼年被吳枝、吳王謹夫婦共同收養為養女，在幼時成長時期，全由養母吳王謹一手撫育成人，．
．．。」，惟訴願決定卻推託此項證據，以「然並無其他足資證明之客觀證據，該項證明亦難從認定。」云云否准原告之請，訴願決定採證之標準有違常情，深感遺憾。綜上所述，原處分及訴願決定顯有違誤，爰訴請均予撤銷等語。
乙、被告答辯意旨略謂：
（一）於八十九年六月二十八日原告之兄戊○○曾對本案提出申請，經被告轉陳核示後，依雲林縣政府八十九年八月七日八九府民戶字第八九０００七一四五０號函復略以：．．．說明二、本案吳木蓮與吳王謹之間有否收養關係，請依照法務部八十九年五月十八日法八十九律字第０一三五六三號函意見略以：「說明
三、本件依來函所述，吳枝與吳木蓮之收養關係，似無疑義。惟依所附戶籍謄本記載，吳木蓮為『吳枝養女』，並未記載吳木蓮養母為吳王謹女士，則吳枝於妻吳林氏救死亡後收養吳木蓮為養女，嗣後與妾吳王謹結婚，可否認定養父吳枝收養行為之效力及於當時為妾身分嗣後與吳枝結婚之吳王謹女士而發生養母與養子女之法律關係，似有待斟酌。經查前司法行政部編印之（臺灣民事習慣調查報告）及臺灣省文獻委員會編印之（臺灣私法）等有關夫妾婚姻及收養子女之書面資料，並無與此有關習慣之記載。」故無法補填養母為吳王謹。此業經被告前於八十九年八月十四日以雲土戶字第一四九三號函復。
（二）原告嗣又於九十一年四月十一日再度提出申請，經被告以九十一年四月十五日雲土戶字第五九０號函復駁回。揆諸首揭說明，並無不合，原告之訴為無理由，請予駁回。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告之祖父吳枝生前娶前祖母吳林救為妻，後納祖母吳王謹為妾，嗣後吳林救於昭和五年八月十四日死亡，依日據時期之習慣，當正妻死亡時，妾即扶正，故於昭和五年八月十四日起吳王謹即扶正為吳枝正妻，祖父吳枝及祖母吳王謹膝下無子女，於昭和九年五月一日共同商議收養原告之母吳木蓮，而共同前往吳木蓮之家中認養，並由吳王謹一手撫養成年，依當時台灣習慣如有以母女之意思而撫養，則成立養母女之關係，日據時代戶籍資料以戶主為中心，故日據時期戶籍資料之續柄欄僅記載吳木蓮由吳枝收養，被告不應依此即認定吳王謹未收養吳木蓮，再者，縱認吳枝於昭和九年五月一日收養吳木蓮為養女時係單獨為之，但依當時台灣習慣，其收養之效力仍及於其配偶，則吳枝收養吳木蓮為養女之效力及於吳王謹。抑且，縱認吳枝收養吳木蓮時，吳王謹未扶正為妻而仍為妾，其收養效力仍應及於準配偶吳王謹，故吳王謹與吳木蓮為養母女之關係云云。被告則以：參照法務部八十九年五月十八日法八十九律字第０一三五六三號函意見略以：「說明三、本件依來函所述，吳枝與吳木蓮之收養關係，似無疑義。惟依所附戶籍謄本記載，吳木蓮為『吳枝養女』，並未記載吳木蓮養母為吳王謹女士，則吳枝於妻吳林氏救死亡後收養吳木蓮為養女，嗣後與妾吳王謹結婚，可否認定養父吳枝收養行為之效力及於當時為妾身分嗣後與吳枝結婚之吳王謹女士而發生養母與養子女之法律關係，似有待斟酌。經查前司法行政部編印之（臺灣民事習慣調查報告）及臺灣省文獻委員會編印之（臺灣私法）等有關夫妾婚姻及收養子女之書面資料，並無與此有關習慣之記載。」故無法補填養母為吳王謹等語，資為抗辯。
二、經查，本件原告之養袓父吳枝，於明治四十三年二月八日與吳林氏救結婚，並於昭和二年二月十日納王氏謹為妾。嗣吳林救於昭和五年八月十四日死亡，吳枝乃於昭和九年五月一日收養原告之母吳木蓮為養女。又吳王謹嗣後於四十四年四月十日與吳枝結婚並辦理登記。迄八十六年九月二十八日吳木蓮死亡，被繼承人吳王謹於八十七年一月十二日死亡，原告認其母吳木蓮與吳王謹具有收養關係，乃以九十一年四月九日申請書及檢具相關證明文件向被告申請辦理戶籍資料上填補吳王謹為吳木蓮之養母之記載登記，被告以九十一年四月十五日雲土戶字第五九０號函復原告：「本案吳木蓮與吳王謹之間有否收養關係，依照法務部八十九年五月十八日法八十九律字第０一三五六三號函意見，因無法認定養父吳枝收養行為之效力及於當時為妾身份嗣後與吳枝結婚之吳王謹女士而發生養母與養子女之法律關係，故不能補填養母為王吳王謹。惟本案如有爭議，仍宜循訴訟途徑解決。」否准原告請求之事實，為兩造所不爭執，復有日據時期戶籍謄本、台灣省雲林縣戶籍登記簿、法務部八十九年五月十八日法八十九律字第０一三五六三號函、被告九十一年四月十五日雲土戶字第五九０號函附於原處分卷可稽，洵堪認定。
三、按日據時期，由於台灣之風俗習慣特殊，關於臺灣人民親屬繼承事件，不適用日本民法之規定，而應依據台灣民間風俗習慣辦理，有日本政府大正十一年第四百零七號敕令第五條之規定可稽，又按台灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地習慣決之，此經最高法院著有五十七年台上字第三四一０號判例足資參照。本件依前揭日據時期戶籍謄本記載，原告之養祖父吳枝於生前收養吳木蓮為養女，渠等二人之間有養父、養女之關係固無疑問，惟戶籍資料並未記載吳王謹與吳木蓮有收養關係，是依該日據時期戶籍謄本所載，僅係吳枝於原配偶吳林救死亡後，收養吳木蓮為養女，致嗣後吳枝於台灣光復後，再與吳王謹辦理結婚登記，是吳枝先前收養吳木蓮為養女之效力，是否及於吳王謹，而發生吳王謹與吳木蓮二人間有養母與養女之法律關係﹖自應依台灣當時之習慣認定之。經查：台灣在日據時期，納妾固為當時習慣所承認，並以夫妾關係為準配偶關係（參照司法行政部編印『台灣民事習慣調查報告』第一０四、一０七頁），惟妾與夫之養子女間是否發生親屬繼承之法律關係，依上開說明，則應視當時台灣民間習慣而論。茲依台灣民事習慣調查報告記載，台灣在日據時期，乃普遍存在有收養子女之情形。雖然，在前清時代，父權強盛，故收養原則上祗須養父與生父之合意即可成立，至養母與生母以及養子本人之承諾與否，並不重要。惟隨時代之演進，習慣上亦有所改善，即養親有配偶，或養子有配偶者，均須一同為收養。倘配偶之一方，未得他方同意而收養他人或被第三人收養，其配偶之另一方得於相當時間內，行使撤銷權。其經過相當時間未為撤銷者，其撤銷權即行消滅。又關於收養之無效及撤銷，本不適用日本民法，惟其習慣不甚明顯，則以日本民法為條理而予補充（參『台灣民事習慣調查報告』第一五九、一六０及一六三頁）。準此，依日據時期戶籍資料所載，吳枝係於日本昭和九年五月一日單獨收養原告之母吳木蓮為養女，而未與吳王謹共同為之，然吳枝與吳木蓮間之收養關係，因嗣後未曾為吳王謹行使撤銷權將其撤銷，則吳枝與吳木蓮二人間之收養關係自屬有效。至吳王謹與吳木蓮間是否當然發生收養之擬制血親關係，則非無疑問。在此方面，參酌當時之日本民法規定而予以說明。按日本民法第八百五十六條規定：「違反第八百四十一所規定之收養，未同意之配偶得向法院請求撤銷。但其配偶知有收養後經過六個月者，視為已為追認」，但書中雖規定未同意收養之配偶於六個月內未行使撤銷權，則視為「已為追認」，然其追認之意旨亦僅在述明未同意收養之配偶溯及同意其他方配偶之收養行為，日後不得再行使撤銷權而已，並非表示未同意收養之配偶與該養子女間亦發生收養之關係。申言之，有配偶之人未與他方配偶共同為收養者，其收養之關係應僅存在於收養者與養子女間而已，其收養之效力並非當然及於未為收養意思表示之另一方配偶。從而，依前揭日據時期戶籍資料記載，吳枝係於日本昭和九年五月一日單獨收養吳木蓮為養女，則吳王謹與吳木蓮間尚難逕謂亦成立收養關係，要不待言。
四、再按司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，憲法第七十七條定有明文，可知民事與行政訴訟之審判有別。又依憲法第十六條人民固有訴訟之權，惟訴訟應由如何之法院受理及進行，應由法律定之。我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理，是關於私法法律關係所生之爭議，則由普通法院審判以確定之，尚無由行政法院越俎代庖以確認私法關係。本件系爭親屬吳王謹與吳木蓮之間，是否確實具有養母女之身分關係，應屬私法關係之認定，自應由原告循民事訴訟程序以為確認，在普通法院未確認吳王謹與吳木蓮收養關係存在前，本院尚無確認其收養關係存在之餘地，是原告主張依證人丙○○○、丁○○○等人之證詞，逕予確認吳王謹與吳木蓮之收養關係存在，洵無足取。且按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」為民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文，上開規定依行政訴訟法第一百七十六條規定於行政訴訟法準用之。本件依卷附日據時期及光復後戶籍謄本之記載，僅記載有上訴人之養祖父吳枝曾單獨收養原告之母吳木蓮，以及吳枝於四十四年四月十日與吳王謹結婚之記載，此外並無吳王謹收養吳木蓮成立收養關係或為其養母之記載，被告為行政機關，亦無權認定私權爭議，是其依形式上行政機關登載資料據予作成否准處分，即無不合。
五、綜上所述，被告否准原告請求，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應於戶籍資料上登載吳王謹為吳木蓮之養母，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
法院書記官 陳嬿如