高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第八四六號
原 告 甲○○○
乙○○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○共 同訴訟代理人 莊進祥 律師
酉○○被 告 高雄縣政府代 表 人 巳○○ ○○訴訟代理人 戌○○被 告 高雄縣鳥松鄉公所代 表 人 午○○ ○○訴訟代理人 申○○右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國九十一年七月三十一日台內訴字第○九一○○○五五一六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段七四七、七四八地號土地因「澄清湖特定區計劃」分別被劃設為公共設施用地（綠地）、道路用地，被告高雄縣鳥松鄉公所為辦理澄清○○○區○○○號道路闢建，乃申請徵收高雄縣其中坐○○○鄉○○段○○○○號之土地，經奉台灣省政府民國（下同）七十七年九月二十三日府地四字第一五八○○九號函准予徵收該地及附帶一併徵收地上物，被告高雄縣鳥松鄉公所乃公告徵收該土地及其地上物，並於八十年六月九日拆除坐落七四八地號道路用地上之建築物。嗣因原告將拆除剩餘坐落七四七地號土地上之建物（下稱系爭建物）進行重新改建或整修，被告高雄縣政府認已超過門面整修範圍，乃通知原告應依規定申請許可，惟因原告仍未申請許可並逕為施工，乃由被告鳥松鄉公所依法查報違建，並由被告高雄縣政府所屬建設局於八十年九月二十四日開具建局違字第六一一、六一二、六一三號違章建築拆除通知單通知原告系爭建物係屬違章建築，應執行拆除，並於八十三年八月三日建局拆字第二○七四七、二○七四八、二○七四九號函通知拆除時間及執行拆除完畢。原告不服被告高雄縣政府所屬建設局所為八十年九月二十四日建局違字第六一一、
六一二、六一三號違章建築拆除通知單認定系爭建物係屬違章建築之處分，除於八十三年十月十九日向監察院提出陳情外，並於八十五年五月十五日訴請國家賠償，嗣又於提起訴願，遭不受理決定後，提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：確認被告高雄縣政府（建設局）八十年九月二十四日建局違字第六一一、六一二、六一三號函之處分違法。被告應賠償原告甲○○○、乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○新台幣（下同）四千四百四十九萬元，賠償原告辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○三千零六十七萬元，賠償原告卯○○、寅○○、辰○○二千六百五十八萬元，及均自八十三年九月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）緣原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地之地上建築改良物，面積計○‧○一七八公頃，門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路七九四之一號為黃振明所有，澄清路七九四之二號為辛○○所有，澄清路七九四之三號及七九四之四號為卯○○所有，被告高雄縣鳥松鄉公所八十年六月九日切割拆除其徵收同地段七四八地號之建築改良物後，並於八十年七月八日鳥鄉服建字第一四五二八號核准原告四戶房屋整修在案，詎被告高雄縣政府所屬建設局竟於未經呈報中央政府機關核准徵收前，即以被告高雄縣政府八十年九月二十四日建局違字第六一一、六一二、六一三號函違法查報系爭房屋係屬違章建築，並以八十三年八月三日建局拆字第二○七四七、二○七四八、二○七四九號函執行拆除在案；然原告於被告高雄縣政府所屬建設局執行拆除前均不知系爭房屋有被查報為違章建築一事，且原告亦於系爭房屋被執行拆除後即向監察院提出陳情表示不服，應認請求救濟並未遲延。
（二）系爭建物坐落高雄縣○○鄉○○村○○路七九四之一號房屋為黃振明所有，嗣黃振明（八十四年一月二十五日死亡）逝世後，由黃立昌、甲○○○、乙○○○、丙○○及丁○○等人繼承，嗣黃立昌（九十年五月二十六日死亡）又去逝，爰又由戊○○、庚○○及己○○等三人繼承，故該建物共有人為原告甲○○○、乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○及己○○等七人。坐落同前路七九四之二號房屋為原告辛○○所有，七九四之四號房屋為原告辰○○所有，七九四之三號房屋為原告卯○○所有，本件黃振明、黃立宗（為黃振明之子，於八十三年十二月十四日死亡）及黃立昌雖均為訴願人，但前揭繼承人亦均列為本件訴願人，故該三人死亡不影響訴願合法性。此四棟建物原坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號及七四七地號土地上，七十八年間七四八地號土地及其上建物遭被告高雄縣政府徵收並拆除，而賸餘未遭徵收及拆除建物係坐落於七四七地號土地上之建物，嗣被告高雄縣政府雖有徵收七四七地號土地，但亦未曾對坐落於七四七地號土地上建物為徵收，並系爭坐落七四七地號土地之建築物，因原相連接坐落七四八地號土地部分經被告高雄縣政府切割拆除，房屋須整修始能居住及安全，原告已依法申請整修，並經被告鳥松鄉公所八十年七月八日鳥鄉服建字第一四五二八號核准原告整修系爭房屋在案，故原告為系爭房屋之整修，並無不法。
（三）再依據原告等及被繼承人黃英榮產權文件、三十六年原始土地登記簿、土地所有權狀、高雄縣政府稅捐處三十六間之房屋證明、五十三年台灣電力公司鳳山營業處合法供電使用證明書、三十五年十月一日戶籍謄本、六十三年間經高雄縣政府核准發給之營利事業登記證明書、上述各項已繳納款項稅單及證明文件、八十三年九月二十二日被拆除前所拍建物照片、高雄縣政府八十三年八月十六日八三建局管字第二一三四五號函謂：「系爭建物係於民國五十七年五月裝錶供電係澄清湖特定區禁建前合法房屋」，高雄縣鳥松鄉公所八十五年十二月三十一日函之備註欄謂：「澄清湖特定區都市計劃係於五十八年十一月十五日公告實施」，均已證明系爭建物依台灣省政府六十年三月二十二日府建四字第八二三三號函內容，係屬建築法修正公布前之合法房屋。
（四）另台灣高雄地方法院於原告請求國家賠償之民事訴訟審理中，證人許志維證稱：「新建物門面是沒有超過拆除線，但面積有沒有增加我不知道。」又證謂：
「地籍圖卯○○、辰○○（即七九四之三之四號房屋）還剩三分之二，辛○○、黃振明二分之一。」故由證人許志維證詞可知於拆除七四八地號土地上建物後，七四七地號土地上剩餘建物，卯○○、辰○○還剩三分之二，辛○○及黃振明還剩二分之一，足見證人蔡再傳於本院審理中所提供照片顯為不實，證詞亦為不實。另當時修築工人未○○則證謂：「他們拆除後，按他們拆除點，就地補齊整建，窗戶也是我做的。」故系爭建物係整修門面，並非新建亦非就地整建。又辛○○、黃振明之房屋遭被告高雄縣政府所屬建設局拆除七四八地號土地上建物，因適面臨馬路，其面臨馬路部分之房屋既遭拆除，必已拆除門面之樑柱，依台灣省拆除合法建物剩餘部分就地整建辦法第五條規定之意義及精神，必須符合居家安全，即修復門面所做之行為（含安全結構）均應屬容許之範圍，而不應視為重建，是辛○○、黃振明房屋其門面之樑柱已遭拆除，其修復門面，當然須要再沿拆除線補足樑柱，否則對於房屋結構安全均有重大影響，故修復門面意義仍須考量房屋結構安全，是辛○○、黃振明於拆除線架設有模板、支架，顯係要補足樑柱，為房屋安全所必須，應屬修復門面之範疇。再依原告提出之照片與證人蔡再傳於鈞院提出照片比較觀之，益可見證人蔡再傳所提照片絕非系爭坐落七四七地號土地上之建物。
（五）又查原告所有系爭建物係屬黃金店面，門牌編號為高雄縣○○鄉○○村○○路七九四之一號為黃振明所有，並以立達機車店面為生計；澄清路七九四之二號為辛○○所有，並以美而美漢堡店為生計；澄清路七九四之三號為卯○○所有，係租予胞姐辰○○賣檳榔為生計；被告高雄縣政府違法徵收七四七地號土地，並未予補償地上建物，又違法認定該建物為違建予以拆除完竣，其濫用職權致原告損失慘重，依法應賠償如下：營業損失賠償、建築改良物均以市價賠償、原告房屋誤遭被告高雄縣政府所屬建設局違法拆除金以每月二萬元計算、八年餘慘遭拆屋之精神賠償、所有權人無屋居住相續死亡依法請求賠償，前述按被告高雄縣政府所屬建設局於八十三年九月二十二日違法誤拆原告等建築改良物起至清償日止，按百分之五計算之利息。原告依法認應賠償金額數額計算如下：
⑴甲○○○、乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○等部分，營
業損失（立達機車行）每日五千元，自拆除日起計損失一千四百五十五萬元（５０００×３０×９７＝１４，５５０，０００）；二層樓之市價計一千五百萬元，租賃房屋每月二萬元，支付租金損失計一百九十四萬元（２０，０００×９７＝１，９４０，０００）；八年餘精神賠償每人一百萬元，計七百萬元；所有權人無房屋居住，黃振明、黃立宗相續死亡，每人賠償計六百萬元，合計四千四百四十九萬元。
⑵辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○等部分，營業損失（美而美漢堡店
）每日三千元計損失八百七十三萬元（３，０００×３０日×９７月＝８，７３０，０００）；二層樓之賠償以市價計一千五百萬元；租賃房屋每月以二萬元計損失一百九十四萬元；八年餘精神賠償每人一百萬元，計五百萬元，合計三千零六十七萬元。
⑶卯○○、寅○○、辰○○等部分，營業損失（小吃部）每日二千元，計損失一
千一百六十四萬元（２，０００×３０日×９７月＝１１，６４０，０００）；一層樓賠償各以市價計五百萬元，有兩間計損失一千萬元；租賃房屋每月各一萬元計一百九十四萬元（１０，０００×９７月＝１，９４０，０００），八年餘之精神賠償每人一百萬元計三百萬元；合計二千六百五十八萬元。
乙、被告主張之理由：
Ａ：被告高雄縣政府部分：
（一）高雄縣○○鄉○○段○○○○號道路用地徵收補償費，已於七十八年間依法發放完竣，原告已領取補償費，該地號上之建築物○○○鄉○○路七九四、七九四－一、七九四－二號），經被告高雄縣鳥松鄉公所於七十八年三月查估補償費四戶總計為七十一萬三千七百五十四元，原告等四戶於七十九年五月十八日陳情指稱地上物只補償七四八地號道路部分，另七四七地號範圍內之建物剩餘不到三分之一陳情應一併列入補償，被告高雄縣鳥松鄉公所遂第二次查估補辦更正為二百零六萬一千二百二十八萬元，原告仍不滿更正後之補償金額，指稱該建物每戶造價一千萬元以上，以各種理由要求增加補償費，拒領已發放之補償金，被告高雄縣政府遂將上述補償費以八十年度存字第一○二三、一○二四、一○二五、一○二六號提存法院，被告高雄縣政府並於八十年六月九日先行拆除七四八地號道路用地上之建築物，七四七地號上已補償之建築物暫未予拆除，（如鳥松鄉公所八十年六月六日鳥鄉服建字第一四一五八號函復原告說明事項。）此部分處理程序並無何違法之處。
（二）原告於七四八地號道路闢建完成後，又將七四七地號上已補償未拆除之剩餘部分建物重新改建或整修，被告高雄縣政府所屬建設局於八十年八月二十三日建局管字第二三五一五號、八十年九月十八日府建管字第一二二○○四號、八十一年一月二十一日府建管字第一八六六八六號函通知原告立即停工依「台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」之規定申請許可始得為之在案，並通知原告如不合規定將以違章建築論處，其一切損失及責任均由原告負責，原告不聽勸止，繼續施工，被告鳥松鄉公所依法於八十年八月三十日鳥鄉建字第七
九六九、七九七○、七九七一號查報違建，被告高雄縣政府之建設局以八十年九月二十四日建局違字第六一一、六一二、六一三號開具違章建築拆除通知單在案，亦於法無違。
（三）又原告因不服被告高雄縣政府八十三年八月三日建局拆字第二○七四七、二○
七四八、二○七四九號拆除時間通知單執行拆除之處分，於八十三年間訴請國家賠償，經最高法院九十年四月十六日台上字第五九二號判決發回台灣高等法院高雄分院更審，目前尚在審理中，併予敘明。
Ｂ、被告鳥松鄉公所部分：
（一）查本案甲○○○等人陳情之本件違章建築事件已達數年，其權（責）單位及原處分機關均係高雄縣政府並非被告高雄縣鳥松鄉公所，原告將高雄縣鳥松鄉公所列為被告實無理由。
（二）再查，高雄縣○○鄉○○段○○○○號道路用地之徵收補償費，於七十八年間依法發放完竣，原告並已領取補償費，該地號上之建築物○○○鄉○○路七九
四、七九四－一、七九四－二、七九四－三號等四戶），被告鳥松鄉公所則於七十八年三月查估補償費四戶總計為七十一萬三千七百五十四元，原告等四戶於七十九年五月十八日陳情指稱地上物只補償七四八地號道路部分，另七四七地號範圍內之建物剩餘不到三分之一陳情應一併列入補償，經被告鳥松鄉公所第二次查估補辦更正為二百零六萬一千二百二十八萬元，前述經更正補償之建築物面積係含括七四八地號上之建物及七四七地號上剩餘建築物之總面積，對照地籍測量圖，該四戶建物所佔七四七地號、七四八地號範圍面積約二五○平方公尺，與鳥松鄉公所更正後補償建物一層所佔面積二五○平方公尺乃相吻合，又對澄清湖特定區六十年二月地形測量圖計算建物面積亦相吻合，原告不滿更正後之補償金額，指稱該建物每戶造價一千萬元以上，原告以各種理由要求增加補償費，拒領已發放之補償金，被告高雄縣政府已將上述補償費以八十年度存字第一○二三、一○二四、一○二五、一○二六號提存法院，被告高雄縣政府於八十年六月九日先行拆除七四八地號道路用地上之建築物，七四七地號上已補償之建築物暫未予拆除，依前所述，可知七四七地號上賸餘之建築物○○○鄉○○路七九四、七九四－一、七九四－二、七九四－三號等四戶），於七十八年徵收七四八地號地上物已併同補償有案，當不得重複再予補償，故被告高雄縣鳥松鄉公所雖於八十二年間辦理徵○○○鄉○○段○○○○號公共設施用地（綠地），但基於對該七四七地號土地上之系爭建物於同段七四八地號徵收時已為補償，不再做補償，應無違法，原告等主張被告高雄縣鳥松鄉公所於徵收七四七地號土地未對地上物為補償云云，顯有誤解，至於○○鄉○○段○○○○號土地徵收補償費因原告未依通知時限內領取，被告高雄縣政府已以八十三年度存字第八一二、八一三、八一四、八一五號提存臺灣高雄地方法院，併予敘明。
理 由
一、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第二十五條第一項前段、第八十六條第一款定有明文。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之。」則為違章建築處理辦法第二條及第五條所明定。查此辦法係依建築法第九十七條之二規定所訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許︰．．．．．．四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。．．．．．．。」行政訴訟法第一百十一條第一項、第二項、第三項第四款定有明文。而「人民在訴願期間以內，曾向原處分官署為不服之聲明，或誤向非主管官署表示不服者，其訴願仍應認為合法。」則經改制前行政法院著有四十四年判字第四十七號判例可資參照。又原告起訴時，行政處分之效力若已解消，且原告亦無可回復之法律利益，則主張處分作成有違法情事者，即應提起確認行政處分違法之訴（吳庚著行政爭訟法修訂版第一一九頁，彭鳳至著行政訴訟制度一文參照）。而提起確認行政處分違法之訴，應具備有即受確認判決之法律上利益，意謂原告目前所處之不確定法律狀況，若不尋求判決確認即將受不利益效果，如認定原告所有房屋係違章建築之處分，因已執行拆除完畢而解消，但原告仍有請求損害賠償之法律上利益，即可視為有保護之必要。（吳庚著行政爭訟法修訂版，第一一九頁）本件原告係因不服被告高雄縣政府（建設局）八十年九月二十四日建局違字第六一一、六一
二、六一三號違章拆除通知單認定系爭建物係屬違章建築之處分，乃提起訴願，經遭不受理決定後，提起本件訴訟，聲明第一項原請求撤銷訴願決定及原處分；嗣於本院審理中變更訴之聲明為確認被告高雄縣政府（建設局）八十年九月二十四日建局違字第六一一、六一二、六一三號函之處分係屬違法，就此一訴之變更，被告並未異議而為本案之言詞辯論，且原告主張之原因事實俱屬同一，並為應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟之型態，是依上述行政訴訟法第一百十一條規定，原告此訴之變更，應予准許。又原告並未收受本件原處分之被告高雄縣政府（建設局）八十年九月二十四日建局違字第六一一、六一二、六一三號違章拆除通知單，而是被告高雄縣政府（建設局）於八十三年九月二十二日執行拆除時，始知系爭建物被認定為違章建築並通知拆除一節，已經原告陳述甚明，且被告高雄縣政府亦陳稱未能提出處分有送達原告之證明；是原告主張其是於八十三年九月二十二日始知悉本件原處分一節，即堪採取。本件原告知悉原處分時，原處分既已執行，且於提起本件訴訟時其更已因執行完畢而解消，且原告並無可回復之法律利益，況原告於知悉被告高雄縣政府所為認定系爭建物係屬違章建築之處分後，即於八十三年十月十九日提出陳情書向監察院陳情表示不服，並經監察院於翌日（二十日）收受陳情書在案等情，則經監察院以九十二年二月二十五日（九二）院台業貳字第○九二○一○一五六○號函復本院甚明，有該函在卷可按，是依上揭所述，並參諸改制前行政法院四十四年判字第四十七號判例，應認原告訴請確認被告高雄縣政府（建設局）八十年九月二十四日建局違字第六一一、六一
二、六一三號函之處分係屬違法部分，程序上係屬合法，合先敘明。
三、本件係因原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段七四七、七四八地號土地因「澄清湖特定區計劃」分別被劃設為公共設施用地（綠地）、道路用地，被告高雄縣鳥松鄉公所為辦理澄清○○○區○○○號道路闢建，乃申請徵收其中坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號之土地，並經台灣省政府七十七年九月二十三日府地四字第一五八○○九號函准予徵收該土地及附帶一併徵收地上物，被告高雄縣鳥松鄉公所乃公告徵收該土地及其地上物，並於八十年六月九日拆除坐落七四八地號道路用地上之建築物。嗣因原告將拆除剩餘坐落七四七地號土地上之系爭建物進行重新改建或整修，被告高雄縣政府認已超過門面整修範圍，乃通知原告應依規定申請許可，惟因原告並未申請許可仍逕為施工，乃由被告高雄縣鳥松鄉公所依法查報違建，並由被告高雄縣政府所屬建設局於八十年九月二十四日開具建局違字第
六一一、六一二、六一三號違章建築拆除通知單通知原告系爭建物係屬違章建築，應執行拆除等情，已經兩造分別陳述在卷，並有被告高雄縣政府所屬建設局八十年九月二十四日開具建局違字第六一一、六一二、六一三號違章建築拆除通知單影本附卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以系爭建物原屬合法建物，經被告高雄縣政府因執行徵收部分拆除，而賸餘之系爭建物係經被告高雄縣鳥松鄉公所同意進行門面整修，然被告高雄縣政府卻認其屬違章建築，且系爭建物所坐落之土地嗣雖辦理徵收亦未徵收補償系爭建物，惟被告高雄縣政府卻將系爭建物予以拆除致損害原告之權益等語，資為爭執。
四、又按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀訴願法第三條第一項之規定自明。而行政處分以其內容作為分類標準，可分為下命、形成及確認三種。其中確認處分包括對法律關係存否之確認，以及對人之地位或物之性質在法律上具有重要意義事項之認定。所謂在法律上具有重要意義事項的認定，係指此種認定直接影響行政法上法律效果者而言（吳庚著行政法之理論與實用增訂七版第三一九頁至第三二○頁參照）。查本件原告所爭執之原處分即被告高雄縣政府（建設局）八十年九月二十四日建局違字第六一一、六一二、六一三號違章建築拆除通知單，其係分別就系爭建物明白記載：「違建類別：新建；一、右列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。」有該處分書附卷可稽；而被告高雄縣政府係以原告於八十年間對系爭建物之整建，已屬「就地整建」，並非單純之「門面整修」為由，通知原告停工並申請許可，然因原告並未申請許可，且仍繼續施工，故被告高雄縣政府乃認定系爭建物係屬違章建築，並通知原告拆除一節，已經證人即當時為系爭違章建築認定之人員蔡再傳證述甚明；故本件原處分乃就系爭建物是否為違章建築在法律上具有重要意義之物之性質為確認之行政處分，是關於本件原處分是否適法，其爭點即在於系爭建物被告高雄縣政府認屬違章建築之認定是否適法。爰分述如下：
（一）按「修復門面得免申請就地整建，由修復人自行沿拆除面，按拆除賸餘之建築物高度修復之，依法須設置騎樓者，並應將拆除賸餘之建築物依該縣（市）都市計畫區騎樓設置標準設置騎樓。」「未經核准擅自整建或未依照核准圖樣施工者，依建築法第八十六條第一款規定或其他有關法令規定辦理。」分別為行為時臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第五條、第十二條所明定。
故拆除賸餘之建築物若僅為門面之修復，因不涉及建物之結構安全，僅為被拆除牆面之整平，自毋庸申請整建許可。反之，若整建已超越門面修復範圍，而其已涉及房屋結構安全等建築管理目的，自需申請就地整建許可。另建築法第八十六條第一款係規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」因未經核准擅自整建本質上即屬違章建築，是上述行為時臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第十二條關於「依建築法第八十六條第一款規定或其他有關法令規定辦理」之規定，乃法律當然解釋下所為注意性規定，並非以行政法規作為處分之依據。另建築法第八十六條第一款所謂「必要時得」係將「裁量」及「不確定法律概念」在法條裡連結規定，其「必要時」係不確定概念，「得」則為裁量規定（吳庚著行政法之理論與實用增訂七版第一一四頁參照）。而本條所以規定，未經核准擅自整建，必要時得強制拆除其建築物，即係授與主管機關基於違章建築管理之目的，有拆除違章建築之裁量權。是違章建築主管機關行使此項裁量權時自需盱衡相關違章建築之管理法規，以使裁量權符合違章建築管理之目的。
（二）經查：
１、原告所有建物於八十年間因執行坐落七四八地號土地及地上物之徵收，而拆除剩餘系爭坐落七四七地號土地部分，此剩餘部分之建物均僅剩原建物之部分且均無門面，然經被告高雄縣政府承辦人員蔡再傳前往查核時發現原告正進行該等房屋之整建，而其等並非僅沿拆除線修復，所謂沿著拆除面修復，是指主要結構沒有變更的情況下，沿著拆除面修復，但當時原告不僅設置模版，並打掉牆壁，故認已超過門面修復範圍，乃通知原告應停工，申請就地整建等情，已經證人蔡再傳證述甚明；而經本院將證人蔡再傳提出原告於八十年間進行整建之照片（附於本院九十二年四月十七日準備程序筆錄後）與原告提出關於系爭建物徵收拆除後之照片比較觀之，關於八十年間整建之情形，其中系爭建物中二層樓房屋部分（即原告主張門牌澄清路七九四之一號及七九四之二號建物），其正面有搭建模版，內部則有牆壁被打掉之情形，另一層樓部分（即原告主張門牌七九四之三號及七九四之四號建物）則有搭建模版及新砌之磚牆；而此四間建物前之電線桿核與原告所提拆除後照片之位置相當，另系爭建物中之二層樓部分，其中一間（即原告主張門牌七九四之二號）其房屋上方設有一支水泥柱，而此種水泥柱於一般房屋並不易見，然與原告提出八十年六月拆除後之照片比較觀之，系爭建物中確有一棟二層樓建物其上方有一水泥柱，且其旁則為二間平房，有該等照片附卷可按，足見證人蔡再傳提出關於八十年間整建房屋之照片，確為原告所有系爭房屋之整建情形；至原告雖以背景樹木及一層樓部分房屋之屋頂形狀，爭執照片之形式上真正，然查目前現場照片固無證人蔡再傳所提照片上之椰子樹，按此照片距今已十餘年，樹木之變化甚為正常，且照片亦會因拍攝角度之不同，而無法顯示完全相同之背景；另系爭建物一層樓部分自八十年間經查報為違建至今已十餘年，其間究經歷幾次之整修已無法認定，且證人蔡再傳所提照片中關於一層樓房屋部分係僅搭建模版及磚牆之建築，為尚未完成之建物，並無法判斷其屋頂之情形，是原告以該建物屋頂為浪板鐵片之斜屋頂為由，爭執該照片之真正，並無可採。依上述系爭建物於八十年間整建情形觀之，其中模版搭建之目的即為設置鋼筋混凝土之樑柱，而樑柱之設置及外牆之設置、變更均影響房屋之結構，故此當已非拆除賸餘建物牆面整平之所謂門面修復範圍，而應屬整建範疇。
２、至原告雖舉證人許志維於台灣高雄地方法院八十五年度國字第七號案審理中證稱「新建物門面是沒有超過拆除線」，及證人未○○於上述民事訴訟及本院審理中證稱「按他們拆除點，就地補齊整建」等語，主張系爭建物僅為門面修復云云；然查究屬「門面整修」或「就地整建」，係以修建之範圍及內容是否已涉及建物之結構判斷之，已如前述，是縱系爭建物修建範圍是沿拆除線為之，若其修建事項涉及結構，亦屬整建而非門面修復，是依上述證人之證詞，亦無從認定系爭建物於八十年間僅為門面修復。另台灣高雄地方法院八十五年度國字第七號民事判決理由雖謂：「修復門面之意義，仍然須考量房屋房屋之結構安全」云云，固經本院調閱該案卷甚明，然此見解不僅與上述行為時臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法規範之意旨及建築管理之目的有違，且更為最高法院九十年度台上字第五九二號民事判決所不採，有該最高法院民事判決影本附卷可按，是原告據上述台灣高雄地方法院八十五年度國字第七號民事判決見解，主張系爭建物之修建雖有補足樑柱，仍屬門面修復而非整建範圍云云，自難採取。
３、再被告高雄縣政府於查得系爭建物之整修非僅為門面修復而屬應申請許可之就地整建，乃於八十年八月二十八日以八十建局管字第二三五一五號函通知原告，「台端等人在青年路與澄清路交叉路上 (土地坐○○○鄉○○段○○○○號）因配合開闢鳳山市○號道路而遭拆除之部分舊有房屋，現在進行賸餘部份整建之行為係屬『就地整建』並非『門面整修』請立即停工並依台灣省拆除合法建築物賸餘部份就地整建辦法規定申請就地整建，如未經核准擅自整建將依建築法第八十六條第一款規定處理，切勿自誤，請查照。」等語，而此函文依被告高雄縣政府八十年九月十八日八十府建管字第一二二○○四號函說明欄一記載「復台端八十年八月十六日及八十年九月二日陳情書」等語，應足認當時系爭房屋所有人黃振明、辛○○及卯○○均有收受此通知應辦理就地整建之函文；而原告並未依此函文辦理就地整建許可一節，亦據兩造分別陳述在卷，則依上開所述，系爭整建之建物當屬違章建築甚明。又被告以原告不依規定辦理就地整建許可，涉及建物之公共安全，且系爭建物係坐落公共設施保留地，原告整建之材料已超過「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」應以木竹造、磚造、金屬架構式構造為限之規定，暨系爭建物所坐落之土地已辦理徵收中，為避免所有人損失擴大等因素，認系爭建物屬違章建築，應行拆除，並於三年後之八十三年八、九月間執行拆除，即與上述建築法第八十六條第一款規定意旨相符。至原告所稱之被告高雄縣鳥松鄉公所八十年七月三日鳥鄉秘建字第一四五二八號函係謂：「主旨：為申請核發房屋整建證明乙案，詳如說明二，請查照。說明：二、台端座○於○鄉○○段○○○○號之地上物因配合開闢鳳山三之一號道路而拆除，今為實際需要，台端得以立即整修，並依據『台灣省拆除合法建築物賸餘部份就地整建辦法』第五條規定：『修復門面得免申請就地整建』因此須於向台灣電力公司復電時，俟台端之建物整修完畢後再向本所申請證明。」有該函影本附卷可稽；換言之，此函僅是表明依據「台灣省拆除合法建築物賸餘部份就地整建辦法」第五條規定：「修復門面得免申請就地整建」，而非謂原告之修建行為係屬門面修復，或已許可其就地整建，是原告據以爭執已取得整建許可云云，顯係誤會，自不足取。
４、另本件原處分係認定系爭建物為違章建築之處分，而其所認定之建物與原告所主張之建物係屬同一一節，已經兩造分別陳述在卷，至關於系爭建物之門牌，原告雖主張應為七九四之一、七九四之二、七九四之三及七九四之四號，然被告則主張應為七九四、七九四之一及七九四之二號，因系爭建物並無建築執照，雖兩造主張之門牌不相同，然其爭執之建物既屬相同，自不得因此而謂原處分有瑕疵。另系爭建物之所有人依原告提出之台灣電力公司之函文及高雄縣稅捐稽徵處之函文固謂門牌七九四之一號房屋為黃振明所有、七九四之二號房屋為辛○○所有、七九四之三及七九四之四號房屋為卯○○所有，然該等房屋為未為保存登記及所有權登記之建物，其事實上處分權之轉讓，核屬私權事項，行政機關之被告實難認定，且原告於本件行政救濟中亦主張其中七九四之四號房屋為原告辰○○所有（亦非上述稅籍等資料所載之卯○○所有），是被告高雄縣政府八十年九月二十四日建局違字第六一三號處分雖將七九四之三及七九四之四號房屋（被告認門牌應為七九四之二號）之受文者載為訴外人黃淑美，然因此處分主要在於系爭建物係屬違章建築之認定，而本院亦僅就此爭點為審理，至本件原處分受文者之記載，所影響者乃原處分之送達，原告既表示並未收受原處分，是於被告高雄縣政府執行拆除時始知悉被認定為違章建築之事，而本院亦依此時點認定為原告知悉原處分之時點，並據以認定請求行政救濟之時點；是原處分之受文者縱記載有誤，亦於真正權利人之權利無影響，並被告高雄縣政府於本院審理中亦對原告主張其等方為系爭建物之真正所有權人不爭執，併予敘明。
五、又按所謂當事人適格，係指於具體訴訟，得以自己名義為原告或被告，因而得受本案判決者而言。查本件被告高雄縣鳥松鄉公所雖就系爭建物為違章建築一節先行為違章建築之查報，然此查報，其性質僅在使違建戶對勘查結果有陳述意見機會之事實通知，並非行政處分；且原告本件所確認違法之行政處分亦為被告高雄縣政府（建設局）所為八十年九月二十四日建局違字第六一一、六一二、六一三號違章建築拆除通知單，是原告訴之聲明第一項請求確認被告高雄縣政府（建設局）八十年九月二十四日建局違字第六一一、六一二、六一三號函之處分違法部分，亦併列高雄縣鳥松鄉公所為被告，其此部分之被告當事人適格即有欠缺，而無理由。
六、再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付。」行政訴訟法第七條定有明文。而所以為本條之規定，乃為避免二裁判之衝突，並節省勞費；故依本條規定請求損害賠償或其他財產上之給付，須與其所合併提起之行政訴訟間有一定之前提關係或因果關係。本件原告以被告據違法之原處分執行拆除系爭建物致原告受有損害為由，主張依據行政訴訟法第七條規定併為請求被告賠償原告因此所受之損害。然查，被告高雄縣政府關於認定系爭建物係屬違章建築之處分，並無違誤，已如前述，故其據以執行拆除即屬有據，是原告以原處分是屬違法為由，請求被告高雄縣政府賠償損害，其請求自無可採。另關於被告高雄縣鳥松鄉公所部分，其既非本件原處分之處分機關，是原告依行政訴訟法第七條規定併為損害賠償之請求，依上開所述即與行政訴訟法第七條得併為請求之要件不合，故原告此部分之請求，亦乏請求之依據，而無可採。
七、綜上所述，原告之主張並無可採。被告高雄縣政府所屬建設局八十年九月二十四日以建局違字第六一一、六一二、六一三號違章建築拆除通知單確認系爭建物為違章建築之處分，並無違誤；故原告以高雄縣政府及高雄縣鳥松鄉公所為被告，提起本件訴訟，求為確認該處分係屬違法及請求被告為損害賠償，均無理由，應予駁回。
八、又兩造關於系爭建物已否補償之爭執，因與本件系爭建物是否為違章建築之認定無影響，是兩造關於此部分之陳述及舉證，本院即無再予論述之必要；且系爭建物已否補償之爭執，亦經原告另案提起訴訟，由本院九十一年度訴字第一○一五號徵收補償事件審理中。另原告請求傳訊陳水扁總統以證明高雄縣政府曾回函表示要補償系爭建物部分，因關於被告高雄縣政府之回函，原告不僅已提出附卷，且系爭建物已否補償核與本件判決結果無影響，已如上述，是本院認無傳訊之必要，均併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 簡慧娟法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
法院書記官 藍亮仁