高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第八四二號
原 告 甲○○訴訟代理人 王叡齡 律師
林春華 律師鍾夢賢 律師被 告 台灣省高雄縣選舉委員會代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 曾劍虹 律師右當事人間因選舉事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告為高雄縣岡山鎮（以下簡稱岡山鎮）第十七屆鎮民代表選舉第四選區之候選人，被告就上開選舉曾於民國（下同）九十一年四月八日以高縣選一字第○九一一六○○五五○○號公告岡山鎮第十七屆鎮民代表選舉區劃分及各區應選出之代表名額，並於同年六月八日舉行投票，同年月十五日公告當選名單。嗣原告於九十一年九月三日以被告計算岡山鎮第四選舉區應選名額為一名係屬錯誤，應回復應選名額為二名，而向被告請求確認被告九十一年四月八日以高縣選一字第○九一一六○○五五○○號公告有關岡山鎮第十七屆鎮民代表選舉第四選舉區應選名額為一名之行政處分無效，未被允許，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）確認被告九十一年四月八日高縣選一字第○九一一六○○五五○○號公告有關高雄縣岡山鎮第十七屆鎮民代表選舉第四選舉區應選名額為一名之行政處分無效。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之主張：
一、原告之主張理由：
（一）按「地方立法機關組織準則」第七條規定，應選名額係採比例代表制，即按人口數比例定出應選名額。又依「高雄縣各鄉鎮市民代表選舉選舉區劃分準則」第五條明定選出代表一名之基本人口數及各選區應選名額之計算方法，其規定為：「第四條稱基本人口數指以應選名額除該項選舉全鄉人口總數所得商數。
」、「選舉區內應選名額指前項基本人口數除該選舉區人口總數所得商數，商數有小數者，應與其他選區之商數小數比較，依小數之大小依序補足全鄉鎮市應選名額」。
（二）高雄縣岡山鎮九十年十二月底人口總數為九三、九七五人，應選名額為十六人，得出商數即基本人口數為五八七三人。而以第二選舉區與第四選舉區比較，被告計算該兩區應選名額，係以第二選區人口數三一、九九二人除基本人口數，得出商數五．四四，餘數二六二七；同理，第四選舉區以選區人口數八、三四七人（原告誤載為八、三七四人），除基本人人口數五八七三，得出商數一．四二，餘數二四七四，此際，以餘數相較，分母既同為五八七三，則分子即餘數較大者為第二選區，被告即按餘數之大小，將第四選區之應選名額定為一人，而將另一應選名額列入第二選區。然而，若比較餘數，因餘數並無小數，亦無商數之小數，該計算方法顯與右開組織準則及劃分準則之規定相牴觸。
（三）次查，正確與合法之比較計算方式，即以選舉人口數為分母，餘數為分子得出比例值，再比較其大小，以定出應選名額。換言之，即以第二選區之選舉人口數三一、九九二除餘數二六二七，得出商數○．○八二，而第四選區選舉人口數八三四七除餘數二四七四，得出商數○．二九，第四選區之商數小數大於第二選區，自應將代表名額一名分配於第四選區。因為以選舉人口數為分母，取得的比例值即為選舉區之商、小數，始能符合劃分準則第五條之規定。對照被告之計算方式乃數量上的比較，只比較餘數，即剩餘人口數，何者餘數大就取得代表名額。此種比較方式，對小選舉區與大選舉區之比較，小選區陷於不利。以地方立法機關組織準則第七條既採比例代表之規定，小選區人口數量增加就取得代表名額，而大選舉區人口數量相對增加時才取得代表名額，被告之計算方式顯與法律規定之比例產生代表名額有違，其計算錯誤並進而公告岡山鎮第四選區應選名額之行政處分，自難認為合法有效，應確認其無效。
（四）又公職人員選舉罷免法第一百零一條規定之構成要件，為選舉委員會辦理選舉違法，足以影響選舉結果。惟原告所訴求者，乃被告計算該選區被選舉人數之公式有誤，原告自難引公職人員選舉罷免法之規定向普通法院起訴。次按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第九十二條第一項定有明文。本件被告依「高雄縣各鄉鎮市民代表選舉區劃分準則」規定辦理應選名額之決定，自足認係就公法上具體事件所為之決定並對外發生法律效果之單方行政行為，則依法原告應向行政法院起訴請求確認該行政處分無效。
二、被告答辯之理由：
（一）被告依據公職人員選舉罷免法第四十二條規定，為辦理選舉及選區之劃分，自七十年制定發佈前述選舉區劃分準則迄今，其中第五條從未變更，其適用之計算方式，均無不同，原告擅以己意曲解選舉區劃分準則第五條之規定，應不可採。如依原告之計算方式，顯然小選舉區之代表數之分配佔便宜，且割裂代表名額產生之計算方式，顯不合理。
（二）原告以對選舉區劃分準則第五條之不同理解，要求被告確認前開選舉區劃分準則第五條無效，欲變更代表名額之計算方式，似屬要求變更選舉區劃分準則第五條之規定，惟原告並無此項權利可得行使。其訴求非行政訴訟事件，不符合行政訴訟法第一條至第十條所規定之任一類型訴訟要件。
（三）又行政訴訟法第十條規定：「選舉罷免事件之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」，而所謂法律別有規定，主要即指公職人員選舉罷免法、總統副總統選舉罷免法之規定而言，本件屬第十七屆高雄縣各鄉鎮市民代表選舉事件，為依公職人員選舉罷免法規定舉辦之選舉，依該法第一百零一條及第一百零八條規定，如認被告辦理選舉違法，足以影響選舉結果，得自當選人名單公告之日起十五日內，向普通法院提起選舉無效之訴。
理 由
一、原告主張其為岡山鎮第十七屆鎮民代表選舉第四選區之候選人，而被告就上開選舉曾於九十一年四月八日以高縣選一字第○九一一六○○五五○○號公告岡山鎮第十七屆鎮民代表選舉區劃分及各區應選出之代表名額，並於同年六月八日舉行投票，同年月十五日公告當選名單。嗣原告於九十一年九月三日以被告計算岡山鎮第四選舉區應選名額為一名係屬錯誤，應回復應選名額為二名，而向被告請求確認被告九十一年四月八日以高縣選一字第○九一一六○○五五○○號公告有關岡山鎮第十七屆鎮民代表選舉第四選舉區應選名額為一名之行政處分無效，未被允許等情，為兩造所自陳，並有原告之請求書及被告高縣選一字地第0000000000─○號函、高縣選一字第○九一一六○○五五○○號公告附卷可稽，堪信為實。
二、又經本院闡明後，原告陳明其係主張被告就岡山鎮第十七屆鎮民代表選舉第四選區應選名額計算錯誤，故所提起者為確認被告前揭有關第四選區應選名額之行政處分無效訴訟，而非提起確認該行政處分違法等語（詳見本院九十一年十二月十六日準備程序筆錄），是依原告之主張，核係就被告選舉結果前之選舉名額公告所為之爭議，與公職人員選舉罷免法第一百零一條規定：「選舉委員會辦理選舉、罷免違法，足以影響選舉選舉或罷免結果，檢察官、候選人、被罷免人．．．得自當選人名單公告之日起十五日以內，以各該選舉委員會為被告，向管轄法院提起選舉或罷免無效之訴。」是針對選舉委員會辦理選舉違法，影響選舉結果，為阻止該不實選舉結果將生效力而設，尚有不同，則本件自非選舉訴訟，故本院自得予以審理，合先敘明。
三、按行政處分具有重大明顯瑕疵者，無效，固為行政程序法第一百十一條第七款所明定，惟行政處分具有明顯瑕疵者，在學理上依明顯瑕疵理論被認為是無效的處分。此因認為行政處分為國家意志力之表現與私人之法律行為略有不同，違法行政處分不應如民事之法律行為一律歸為無效，而是原則上有效，僅在重大明顯瑕疵之情形下，認定其為無效。此一行政法理論為了維護法安定性，國家本身所具有的公益性以及國家權威，傾向於減縮無效行政處分的範圍，使違法行政處分不致如違法的私法行為一般，罹於無效，而行政程序法第一百十一條乃將明顯瑕疵理論加以法定化（林騰鷂著行政法總論，頁四三七參照）。又行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢止或撤銷前，依然有效，縱行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因而非當然無效。
四、經查，本件被告辦理岡山鎮第十七屆鎮民代表選舉所計算第四選區應選名額縱令有原告主張計算錯誤之情形，惟此並非一望即知，顯屬具有重大瑕疵之情形，揆諸前揭說明，被告據以為第四選區應選名額之公告，縱有違法情事，充其量僅為違法而得予撤銷之問題，而不應提起確認行政處分無效之訴，原告之主張，並非有理。至行政訴訟法第六條第五項雖規定：應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關。惟查，岡山鎮第十七屆鎮民代表選舉已於九十一年六月八日投票，同年月六月十五日公告當選名單，此有被告提出之選務工作進行程序表一份附卷可稽，復為原告所不爭執，是系爭行政處分在原告提起撤銷訴訟前已因選舉結束而執行完畢，則原告縱令提起撤銷行政處分之訴並無法達成原告救濟其權利之目的，故本院無須再移送訴願管轄機關，附此敘明。
五、綜上所述，原告之主張並不可採，從而原告訴請確認被告九十一年四月八日高縣選一字第○九一一六○○五五○○號公告有關高雄縣岡山鎮第十七屆鎮民代表選舉第四選舉區應選名額為一名之行政處分無效，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
法院書記官 楊曜嘉