高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第八八一號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 台南縣新市鄉公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因有關祭祀公業事件，原告不服臺南縣政府中華民國九十一年八月十二日府法濟字第０九一０一二九八三八號訴願決定，提起行政訴訟（關於被告九十一年一月三十一日所民字第０九一００００八七五號函部分）。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣訴外人楊文仁、黃進丁於民國（下同）九十年十月十五日檢附祭祀公業文昌公派下員名冊、系統表及財產清冊等相關文件，依祭祀公業土地清理要點之規定，向被告申報並請代為公告前揭相關文件，經被告審查後准予受理，於九十年十月二十九日以九十所民字第一一六二六號公告祭祀公業文昌公派下全員名冊、系統表及財產清冊等，徵求異議。原告以被告公告內容漏列原告及訴外人薛清月、薛伃玲、薛如珍、薛琇云五人為派下員，乃於九十一年一月三日向被告提出異議，請求被告將原告及訴外人薛如珍等五人列入派下員名冊，經被告於九十一年一月三十一日以所民字第０九一００００八七五號函復原告提出異議已逾二個月之異議期間為由，駁回其異議，並請原告逕與申報人協議更正派下員名冊或向法院提起確認派下員之訴。原告不服，向台南縣政府提起訴願，請求「撤銷原發給楊文仁收執之派下員證明書，更正派下全員名冊增列訴願人（即原告）等五人」。因原告請求撤銷之標的並非訴願書所檢附之原行政處分（即前揭九十一年一月三十一日以所民字第０九一００００八七五號函），且被告於該時尚未核發祭祀公業文昌公派下全員證明書，台南縣政府乃命原告補正訴願請求事項，原告除於九十一年四月十六日補正撤銷被告前揭九十一年一月三十一日所民字第０九一００００八七五號函，另於九十一年五月二十八日補具訴願理由書，併請求撤銷被告九十一年四月二日所民字第０九一０００三五九０號函核發之祭祀公業文昌公派下全員證明書，仍均遭決定駁回，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。（有關原告不服被告核發祭祀公業文昌公派下全員證明書部分，本院另以裁定駁回之）
二、兩造之聲明：
甲、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
三、兩造主張之理由：
甲、原告起訴意旨略謂：
（一）按依司法院釋字第六四七號解釋，祭祀公業以男子子孫為輪管、分割者，係本於家族公約，本案公業文昌公設立人為薛富有、黃希曾、楊脩其、溫添籌四人，係為祭祀恩公而設立，為不同姓，非家族規約所規範，實每一家族共同集資，各有股份，每一股份由各家族子孫繼承，薛富有長男為薛四海，薛四海長男為薛燦楠，薛燦楠則有五女即原告及訴外人薛清月、薛伃玲、薛如珍、薛琇云。依被告公告之公業文昌公派下全員名冊、系統表及財產清冊等資料顯示，其系統表載明薛燦楠為亡，並非絕嗣，原告乃檢附戶籍謄本聲明異議，證明薛燦楠遺有原告及訴外人薛清月、薛伃玲、薛如珍、薛琇云等五女，依據五十二年台函民第００六九號：「查祭祀公業依最高法院之見解係屬各派下之權利義務，依民法第八百二十八條之規定，似應依祭祀公業之規約，從而祭祀公業中有一派下死亡時，除其規約對繼承人另有約定者，應依民法第一一三八條之規定由其承繼被繼承人之派下權」，又若派下一家無男子（兄弟），民間習慣亦允許女子承繼派下權（台灣民事習慣調查報告，頁七一二），而系爭公業文昌公，係由不同姓之家族所設立，並無家族規約之存在，故應類推適用股份共有，是否有繼承權（派下權），應依民法第一一三八條之規定。從而，原告及訴外人薛清月、薛伃玲、薛如珍、薛琇云等五人應為具有繼承權之派下員，更何況原告生有兒子二人，其中一位可從母性，而訴外人薛如珍並未出嫁，主掌家中一切財產及供奉事宜，是原告及訴外人薛清月、薛伃玲、薛如珍、薛琇云等五人均應有繼承派下權之權利，然訴外人楊文仁、黃進丁向被告申報時，未將原告甲○○及訴外人薛清月、薛伃玲、薛如珍、薛琇云等五人列入系爭祭祀公業派下員，而且其所列之土地亦有所遺漏，準此，訴外人楊文仁、黃進丁申報之文件顯非事實而有遺漏；又「申報人所附之文件存有瑕疵且涉及第三人之權益者，申報人應對其有利之主張提出業經普通法院判決確定之證明」為七十九度年判字第三七九號判決所揭諸，訴外人楊文仁等申報之文件及系統表既有遺漏及不實，又未提出有利於己之證明，而舉證責任亦在楊文仁、黃進丁一方而非原告，被告未命其舉證，仍逕予以公告，足認被告有確認事實不依證據之情形，此為確認事實之程序違法。
（二）「民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查。其有不符者，應通知申報人於三十日內補正，逾期不補正者，駁回其申報。」祭祀公業土地清理要點第七點第一項定有明文。另依該要點第三點規定，申報時應檢具派下員全員戶籍謄本，訴外人楊文仁等人如有檢附，被告可明顯看出系統表有遺漏。又如前所述，訴外人楊文仁、黃進丁於申報時，遺漏派下員原告及訴外人薛清月、薛伃玲、薛如珍、薛琇云等五人，未將之列入派下全員名冊中，原告提出異議，請求被告將之列入派下全員名冊，然被告未依前開規定要求訴外人楊文仁、黃進丁補正，並駁回原告之異議，於法顯然有違。
（三）又訴外人楊文仁、黃進丁向被告申報所提出之繼承系統表，關於祭祀公業設立人黃希曾之地址，戶籍資料所載之住址與地籍資料所載之住址不同，是以，並無法確認是否同屬一人，其似係因訴外人黃慶甫或其後人於日據大正年間以偏名加以登記，法院應依查明，而被告未予審查確認竟逕予公告，顯對另一設立人黃希曾之戶籍不符之處，亦逕為私權仲裁，其確認事實不依證據及法定程序，顯有瑕疵。
（四）人民之生存權、工作權、財產權，應與保障，此為憲法第十五條所明定。於法治國家，任何人皆不應由於不知而喪失權利，因此，適時的通知乃程序公平之最基本程序，而關於系爭祭祀公業公告之事實，原告未受任何之通知，至原告權利受損，被告於程序上顯有瑕疵。
（五）憲法關於人民權利保障，應及於各項權利取得、喪失之程序上保障，此均應以法律定之，不應以行政命令規範，而祭祀公業土地清理要點第四點所規定之公告程序要求，不及行政程序法第八十一條及行政訴訟法第八十二條之規定，是被告所依據之前開規定應已違反法律保留原則及法律優越原則，況且，公告應以受通知人住址不明或無法送達始得公告，而申報人非不得取得原告及訴外人薛如珍等五人之地址，被告應予個別通知，然被告就系爭祭祀公業申報事實僅予以公告，而未對原告及訴外人薛如珍等五人個別通知，以致原告權利受損，被告就系爭公業申報事件，所實施之程序於法顯有違背。又依民事訴訟法第一百五十二條規定公示送達應自登載公報新聞紙最後之日起發生效力，原告於九十一年一月二日提出異議書，仍在公告期間最後一天，實未逾期。原告於九十年十二月二十七日發現公告中之公業文昌公派下員全員名冊漏列原告及訴外人薛如珍等五人，即已口頭提出異議，被告認應以書面提出申請，由於原告不諳法令，又逢元旦期間，乃於九十一年一月二日以書面提出異議，然被告仍以原告逾期為由，而予駁回，並請原告及訴外人薛如珍等五人逕與申報人協議更正派下名冊、系統表事宜或向法院提起確認派下全員權之訴，但原吉曾與申報人楊文仁等二人協議更正派下全員名冊及系統表，且遭楊文仁等二人以已公告完成拒絕協議，另如原告向法院提起確認之訴，則因本案財產總公告現值為新台幣（下同）六六、八七一、二００元，應繳之裁判費高達一、００三、０六八元，而原告為無產階級，經濟拮据，實無能力繳納如此龐大費用。
（六）本件申報人黃進丁、楊文仁、及管理人黃季亮，和前任管理人黃昆汶（為黃季亮的父親）等九位原先派下全員及黃昆汶，從未依規約行事，薛富有之孫薛燦楠在世時，管理人黃昆汶先生從未開會，也從未說明派下員大會或管理大會、或公佈財產收支狀況說明會，併請求鈞院清查公業文昌公的財產並且公布之。
乙、被告答辯意旨略以：
（一）最高法院八十七年度台上字第四十一號判決謂：「祭祀公業之派下權，係身分權之一種，如無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得．．．。
」司法院院字第六四七號解釋謂：「家族中之祭祀公產，．．．故女子原則上無繼承權。但以下情形女子可繼承派下權．．．。」內政部五十八年台內民字第三０四九五０號函及台灣省五十八年府民一字第一八九四五號令均謂：「祭祀公業派下之女子依習慣無派下權或公同共有物權，但．．．惟遇爭議或申請核發證明時，則應由主張權利人提證明文件．．．。」等諸多法律見解，女子原則上並無派下繼承權，原告若有但書所指例外得為派下員之情形，自應依祭祀公業土地清理辦法要點五規定，舉證提出異議書，再由被告依規定將異議書轉交由訴外人楊文仁、黃進丁申復，被告依法並無權限將此涉及私權爭執之情事作為理由，逕令訴外人楊文仁、黃進丁將原告及訴外人薛如珍等五人列入祭祀公業系統表內，是被告並無「確認事實之程序上違法」情事。
（二）「祭祀公業係公同共有性質．．．」復為司法院院字第八九五號解釋所揭諸，並非原告所稱「股份共有」之情形，又依據台灣民間習慣調查報告敘述：「．
．．但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅夫生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。」（台灣民事習慣調查報告，頁七一二）其似指女子因其家無男子（兄弟）可繼承派系下權之情形，可以「招贅或生養男子」之方式承繼派下權，並非如原告所指只要於無男子（兄弟）繼承派下時，女子即有承繼派下之權。
（三）至於設立人黃希曾之住址，於戶籍資料與地籍資料中所載不符之情形，因設立人黃希曾生歿於日據時代，當時本省戶籍與地籍之制訂並未同時調查並登載，土地登記簿謄本登記之所有權人地址並未隨戶籍地址異動更新，因此，難免會有不相符之情形，何況，本件戶籍簿冊與地籍簿冊所登載之日期並非同時，時間相差數年，地籍所載地址未隨戶籍異動而更新更是在所難免。是於不易查考之情形下，申報人以責任切結所檢附之戶、地籍資料若尚足供被告據以認定祭祀公業之設立、管理及派下系統脈絡時，自應准予公告徵求異議。再者，若欲於早期當地先民中覓得另一同名同姓者，於實際情形下均屬可遇而不可求，而且，若二者確非係同一人，則何以自始至終其他派下員均對之真實性毫無疑問，而甘與外人之後裔共分系爭祭祀公業財產？原告於逾異議期間始提出異議，且未加以舉證即指稱戶籍資料與地籍資料所指之設立人黃希曾非係屬同一人，不免過於牽強。況且，依據祭祀公業土地清理要點三之規定，申報人所應檢具之派下全員戶籍謄本，應溯自戶籍登記開始實施之時（即日據時期明治三十九年或民國前六年）起，但對於應檢具之土地所有權狀或土地登記謄本則無類此規定，可知受理機關對於祭祀公業派下員之審查，係專以自日據時期起迄今之戶籍資料為準，並無參酌地籍資料之必要。
（四）至於原告指斥被告未依行政程序法規定於受理時通知各派下員及利害關係人乙事，依據行政程序法第六十七條規定：「送達，除法規另有規定外，由行政機關依職權為之。」以及同法第七十八條第一項規定：「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，行政機關得依申請，准為公示送達．．．。」，而於本案所謂「法規另有規定」者，即指祭祀公業土地清理要點而言，是關於本案之通知或送達，應排除行政程序法關於送達及公示送達規定之適用。再者，依祭祀公業土地清理要點之規定，除對申報人以外，對於其他人僅於祭祀公業相關土地所在地予以公告，並刊登報紙向不特定大眾徵求異議為已足，基此，被告並無原告所指違反行政程序法之情事。
（五）訴外人楊文仁、黃進丁檢具之各項資料，已符合祭祀公業土地清理要點及其他相關規定之要件，被告依規定付諸公告並徵求異議，於法並無不合。況祭祀公業派下員之派下權之確認，依據行政機關不干預私權自治之原則，端賴司法裁判，行政機關無置喙之餘地，因此，行政機關對於祭祀公業申報案件僅有形式審查之權，是行政機關所核發派下全員證明書並無確定私權之效力，其效用僅在於作為財產管理與處分之參考依據，於實體上派下員之權利並不生任何影響，是若有爭議，應尋民事裁判以求解決。依據祭祀公業土地清理要點第五點規定，原告應於公告之日起二個月內，提起異議，惟原告逾期提起異議，被告以九十一年一月三十一日所民字第０九一００００八七五號函略以：「．．．，因異議已逾受理期間，請逕與申報人協議更正派下名冊事宜或依祭祀公業土地清理要點規定儘速向法院提起民事確認派下權之訴，．．．本所並依判決結果辦理更正或核發派下全員證明書，．．．」而駁回原告異議，並通知原告應循民事裁判救濟，被告將依民事確定判決予以更正或核發派下全員證明書，於法並無不合。
理 由
一、按「祭祀公業土地之申報，由管理人檢具左列文件，向該土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）為之。其土地分屬不同民政機關（單位）管轄者，民政機關（單位）受理時應相互會知。（一）申請書。（二）沿革。（三）派下全員系統表及現員名冊。（四）土地清冊。（五）派下全員戶籍謄本。（六）土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本。（七）原始規約，但無原始規約者，免附。」「民政機關（單位）於受理申報後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊三十日，並將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙三日。」「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出。民政機關（單位）應於異議期限屆滿後將異議書轉知申報人於二個月內申復，並將申請人之申復書繕本轉知異議人。異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查。」「異議期限屆滿後，無人異議，或異議人於接到申復意見之翌日起二個月內，逾期未向民政機關（單位）提出法院受理訴訟之證明者，民政機關（單位）應核發祭祀公業派下全員證明書。其經向法院起訴者，依確定判決辦理之。」「民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查。其有不符者，應通知申報人於三十日內補正，逾期不補正者，駁回其申報。」「民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：『祭祀公業○○○派下計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。』」分別為祭祀公業土地清理要點第二點第一項、第四點、第五點、第六點、第七點第一項、第八點定有明文。
二、原告起訴主張略以：被告所公告之系爭公業文昌公派下全員名冊、系統表及財產清冊等資料顯示，其系統表載明薛燦楠為亡，並非絕嗣。而事實上，薛燦楠遺有原告及訴外人薛清月、薛伃玲、薛如珍、薛琇云等五女，依據台灣民事習慣、民事裁判見解及民法第一一三八條之規定，原告甲○○及訴外人薛如珍等五人應為具有繼承權之派下員，訴外人楊文仁等向被告申報時，未將原告甲○○及訴外人薛如珍等五人列入系爭祭祀公業派下員，且其所列之土地亦有所遺漏，再加以訴外人楊文仁等向被告所提出之繼承系統表，關於祭祀公業設立人黃希曾之地址，戶籍資料所載之住址與地籍資料所載之住址不同，其間並無法確認二者是否同屬一人，然被告未要求訴外人楊文仁、黃進丁補正予以確認，逕行受理其申報准予公告，於法已有違，復被告依祭祀公業土地清理要點第四點實施公告程序，並未依行政程序法第八十一條及行政訴訟法第八十二條之規定為之，且僅將訴外人楊文仁、黃進丁之申報予以公告，而未通知原告，致使原告權利受損，抑且，依前揭行政訴訟法及行政程序法規定及民事訴訟法第一百五十二條之規定，公示送達應自登載公報新聞紙最後之日起發生效力，原告於九十一年一月二日提異議書，實未逾期，足認被告以逾期為由，駁回異議，於法顯有不符云云，請求撤銷被告駁回異議之處分。被告則以：依據八十七年度台上字第四十一號判決、司法院院字第六四七號解釋、內政部五十八年台內民字第三０四九五０號函、台灣省政府五十八年府民一字第一八九四五號及台灣民間習慣，原告及訴外人薛如珍等五人是否有派下權並非無疑，被告無權逕令訴外人楊文仁、黃進丁將原告及訴外人薛如珍等五人列入祭祀公業系統表內。至於設立人黃希曾之住址，於戶籍資料與地籍資料中所載不符之情形，因設立人黃希曾生歿於日據時代，當時本省戶籍與地籍之制訂並未同時調查登載，土地登記簿謄本登記之所有權人地址未隨戶籍地址異動更新，難免會有不相符之情形，而於不易查考之情形下，申報人以責任切結所檢附之戶、地籍資料若尚足供被告據以認定祭祀公業之設立、管理及派下系統脈絡時，自應依據祭祀公業土地清理辦法及其他相關規定，准予公告並徵求異議，是被告受理訴外人楊文仁、黃進丁之申報准予公告，於法並無不合。又依據行政程序法第六十七條規定：「送達，除法規另有規定外，由行政機關依職權為之。」以及同法第七十八條第一項規定：「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，行政機關得依申請，准為公示送達．．．。」所謂「法規另有規定」者，於本案即指祭祀公業土地清理要點而言，是關於本案之通知或送達，應排除行政程序法關於送達及公示送達適用。再者，依祭祀公業土地清理要點之規定，關於祭祀公業申報事實，除對申報人外，對於其他人僅於祭祀公業相關土地所在地予以公告，並刊登報紙向不特定大眾徵求異議為已足，基此，被告並無原告所指未對其通知係違反行政程序法之情事。復依據祭祀公業土地清理要點第五點之規定，原告應於公告之日起二個月內，提起異議，惟原告逾期提起異議，被告依規定駁回原告之異議，於法並無不合。況祭祀公業派下員之派下權之確認，非屬行政機關之職權，端賴司法裁判，行政機關無置喙之餘地，因此，行政機關對於祭祀公業申報案件僅有形式審查之權，且行政機關所核發派下全員證明書並無確定私權之效力，其效用僅在於作為財產管理與處分之參考依據，於實體上派下員之權利並不生任何影響，若有爭議，原告應尋民事裁判以求解決等語，資為抗辯。
三、經查訴外人楊文仁、黃進丁於九十年十月十五日檢附祭祀公業文昌公派下員名冊、系統表及財產清冊等相關文件，依祭祀公業土地清理要點之規定，向被告申報並請代為公告，經被告審查後准予受理，並以九十年十月二十九日九十所民字第一一六二六號公告祭祀公業文昌公派下員名冊、財產清冊、派下全員系統表，原告於九十一年一月二日書立異議書，於翌日向被告提出異議，請求將原告及訴外人薛如珍等五人列入系爭派下全員名冊，經被告以九十一年一月三十一日所民字第０九一００００八七五號函覆原告提出異議已逾受理期間，並請原告逕與申報人協議更正派下名冊事宜或依祭祀公業土地清理要點規定儘速向法院提起民事確認派下權之訴為由，而駁回原告異議等情，為兩造所不爭執，並有九十年十月十五日訴外人楊文仁等之申報書及其申報所附相關資料、被告九十年十月二十九日九十所民字第一一六二六號公告、公告照片四張、刊載系爭祭祀公業公告事宜報紙三份、原告九十一年一月二日異議書及被告九十一年一月三十一日所民字第０九一００００八七五號函等附於原處分卷及訴願卷可稽，洵堪認定。
四、按『內政部訂頒「祭祀公業土地清理要點」，旨在清理祭祀公業土地，加強其管理與使用，以免因祭祀公業成立年代久遠，相關文件難免散失，以致土地權利久懸不決，造成社會土地資源之浪費。其中前揭第四、五、六點所規定之公告異議程序，即為因應相關證明文件因年代久遠散失且已無從查考之情形，促使真正權利人循司法程序行使其權利，俾便私權得以早日確定之一種方法。該程序本身，並無確定私權之效力，此由前揭要點第八點規定，民政機關縱於公告期滿無人異議後所核發之派下全員證明書，仍不具確定私權之效力，即可得知。因此，前揭要點第七點固規定，民政機關受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查，其有不符者，應通知補正，逾期不補正者，駁回其申報，其所謂「審查」僅指形式上審查，所謂「不符」固指所附文件之記載彼此有所不符而言，惟申請人如已依要點第二、三點規定，竭盡最大舉證之可能，檢附文件，申報祭祀公業土地，其所附文件之記載並無彼此不符之情形，則就待證事實而言，所附文件縱有部分「不明」，而非相關資料可以證明其為不實者，則主管機關即應予公告，其餘爭議或疑義應即由對於公告有異議者，尋民事訴訟程序請求確認，並非主管機關所得推定或認定，亦非公告效力所及事項。』最高行政法院（改制前行政法院）八十三年度判字第二七０六號判決理由足資參照。易言之，行政機關對於申報人所檢附之資料，僅在於形式上審理，即申請公告應檢附之文件，是否具齊、程式是否相符而言（參照學者張學海著臺灣祭祀公業實務問題之研究—祭祀公業行政機關「形式上審查」之商榷，載於司法週刊第八九四期，第二版）。是申報人提出之資料經行政機關為形載審查若相符合，行政機關即應准予公告，至於管理人於實體私權上是否果有管理權、申報之派下員是否果有派下權、派下全員名冊是否有遺漏其他真正派下員等實體之爭議，因事涉私權之確認，非屬行政機關得加以確認，而據以作為拒絕申報人請求公告之原因。據此，本件訴外人楊文仁等，依據前揭要點第二點之規定，檢附相關資料向被告申報，其資料中關於管理人黃希曾之住址，依日據時期戶籍資料為台南廳台南市丙九九六番地，與日據時期地籍謄本中所載公業文昌公管理人之一黃希曾住同市丙壹七七番地，雖未盡相符，然依該地籍謄本記載嗣後之管理人為「黃允見」，與該日據時期戶籍資料所載黃希曾之長男為黃海金，黃海金之長男為「黃允見」相符合，形式觀之尚無不符之處，又因設立人黃希曾生歿於日據時代，當時戶籍與地籍之制訂並未同時調查並登載，土地登記簿謄本登記之所有權人地址並未隨戶籍地址異動更新，而戶籍簿冊與地籍簿冊所登載之日期並非同時，時間相差數年，地籍所載地址未隨戶籍異動而更新更是在所難免，是於不易查考之情形下，被告依申報人楊文仁責任切結所檢附足供被告據以認定祭祀公業之設立、管理及派下系統脈絡之戶、地籍資料，而准予公告，再徵求異議，即無不合之處。再者，若基於年代之久遠相關資料難以查考情形，而訴外人楊文仁等已盡其最大舉證之可能，依前揭說明，則尚難謂訴外人楊文仁等所檢附之資料有不實之情形，被告受理其申報，而於九十年十月二十九日以九十所民字第一一六二六號公告，洵無不合。
五、又本件被告係於九十年十月二十九日公告，依前揭要點第五點之規定，異議人應於「公告之日起二個月內」以書面提出異議，則原告應於九十年十二月二十八日前以書面提出異議，始為適法，然原告遲至九十一年一月三日始以書面向被告提出異議，顯已逾異議期間，是被告以九十一年一月三十一日所民字第０九一００００八七五號函駁回原告之異議，於法並無不合。
六、雖原告主張：被告未將公告通知送達於原告，以致原告之權利受有損害，且被告公告之程序，未依行政程序法第八十一條、行政訴訟法第八十二條及民事訴訟法第一百五十二條之規定實施，於程序上有瑕疵云云。惟按前揭要點第四點之規定，於程序上，受理機關僅須於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處「公告」及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊三十日，即屬符合前開要點之程序上要求，受理機關並無將公告事實個別通知「送達」於特定人（如利害關係人）之義務，此與行政程序法第八十一條、行政訴訟法第八十二條及民事訴訟法第一百五十二條之規定，因程序上須送達「受送達人」而其送達處所不明所為之公示送達，兩者迥不相侔，原告執被告僅以公告為之，未對其送達程序容有未合乙節，委無可採。又按祭祀公業土地清理要點第一點規定：為清理祭祀公業土地，加強其管理與使用，特訂定本要點。及該要點第八點規定，公告之程序僅為因應相關證明文件因年代久遠散失且已無從查考之情形，促使真正權利人循司法程序行使其權利，俾便私權得早以確定之一種方法。該程序本身，並無確定私權之效力，是該程序對私權並無產生實體上得喪變更之可言，從而，被告依該要點第四點而准予公告，自無所謂違背法律保留、法律優越原則之情事。原告復執此爭執，亦無可採。
七、復按「．．．又祭祀公業之財產為其派下全體所公同共有，係最高法院歷來判例所是認。則關於是否屬於祭祀公業派下之爭執，自屬關於私權之爭執，應訴經民事法院判決，非行政機關所得處理。．．．」最高行政法院（改制前行政法院）四十八年判字第九號著有判例，是人民實體上私權之確定係屬國家司法權範圍，非行政機關所得認定，因此，利害關係人若有實體私權理由，主張公告或派下全員證明書之內容有欠缺或不實之情形時（例如：主張自己具有派下繼承權，而祭祀公業派下全員名冊未將其列入有所遺漏之情形），其救濟之方式，於公告異議期間內，應依前開要點第五點，由異議人以書面向受理申報之民政機關（單位）提出異議，民政機關於異議期限屆滿後轉知申報人於二個月內申復，異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查，於民事確定判決後，始依確定判決之內容核發派下全員證明書；而於公告異議期間後或受理機關已核發派下全員證明書後，對於該實體之爭議，利害關係人即應依據前開要點第九點規定，由管理人、派下員或利害關人檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書，或直接向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再請求行政機關依確定判決更正派下全員證明書。是以，當事人間若對實體權利有所爭議，其救濟之途徑應向普通法院提起訴訟，請求法院確認派下權之範圍，始能獲得終局有效地救濟權利，而非僅提出異議或請求撤銷派下全員證明書，即得救濟。據此，本件原告認其本身及訴外人薛如珍等五人為派下員名冊漏列之派下員，以書面提出異議，請求被告將原告甲○○及訴外人薛如珍等五人列入派下員名冊，該請求內容並非被告行政權所能為之，復依前述，原告遲至九十一年一月三日始向被告提起異議，顯已逾越異議期間，被告乃以九十一年一月三十一日所民字第０九一００００八七五號函略以：「．．，因異議已逾受理期間，請逕與申報人協議更正派下名冊事宜或依祭祀公業土地清理要點規定儘速向法院提起民事確認派下權之訴，．．．本所並依判決結果辦理更正或核發派下全員證明書，．．．」而駁回原告異議，洵屬有據。
八、綜上所述，被告受理訴外人楊文仁等系爭祭祀公業之申報，經被告形式審查後，於九十年十月二十九日以九十所民字第一一六二六號公告，程序上符合前揭要點規定之程序要求，原告逾期提出異議，該公告已告確定，從而原告請求被告將其及訴外人薛如珍等五人列入系爭祭祀公業派下員名冊內，被告以原告之異議已逾期為由，駁回原告之異議，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告猶執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，揆諸前揭規定及說明，為無理由，應予駁回。
九、又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決基礎均不生影響，尚無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 戴見草法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
法院書記官 陳嬿如