高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第九○九號
原 告 甲○○
丙○○被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○市長訴訟代理人 許再定律師
高宗良律師複 代理人 李宏文律師右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十一年八月十九日台內訴字第○九一○○○四六○四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣訴外人楊振齊於民國（下同）六十六年八月二十七日以訴外人王美連、王慶捷、陳定等所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地及原告所有坐落同段一四○之一、一四一之三、一四二之一地號等四筆土地為區域，依照當時台灣省零售市場管理規則第六條及被告六十六年六月十五日公告實施之高雄市灣子內與凹子底等地區細部計畫說明書中關於市場開發後應將停車場及兒童遊樂場開放供民眾使用之規定，向改制前被告申請設立民有正興零售市場（內含市場、停車場、兒童遊戲場），案經改制前被告函轉前台灣省政府建設廳核准，並由被告於同年十二月二十三日發給建造執照，並於六十七年十二月間建物完工，六十八年二月間取得使用執照在案。嗣原告與楊振齊復與市場管理委員會約定停車場歸市場管理委員會管理使用，而兒童遊樂場用地（重測後編為高雄市○○段一八五、一八六、一八七及一九二地號，以下簡稱系爭土地）則由原告與楊振齊保有所有權及自行使用管理。惟原告竟未開放系爭兒童遊樂場供公眾使用，卻私設圍牆、增建違建後將系爭土地出租供他人做幼稚園使用。嗣被告於八十六年九月間邀集有關機關及原告召開「研商八十七年度灣子內○五兒二十二兒童遊戲場開闢工程（樂仁路旁）地上物拆遷補償事宜會議」作成：「該兒童遊樂場應開放供民眾使用不宜再辦徵收開闢，地上違建物應於文到三個月內自行拆除，兒童遊戲設施若有不足由被告所屬工務局養工處再予增設改善」之結論。被告並於八十七年一月十九日拆除上開違建幼稚園，僅存原開發案核准興建之三樓管理室一棟，並將原幼稚園之兒童遊樂設施改善、增設完竣後開放供民眾使用。嗣原告於九十年六月二十七日向被告申請就系爭土地予以徵收補償，案經被告所屬工務局以九十年八月九日高市工養處字第一五九四六號函否准。原告不服，提起訴願，被告以該局非都市計畫法規定之權責機關，其否准原告之申請，於法未合，撤銷原處分。經該局將全案移由被告審理亦否准原告徵收補償之請求。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應就高雄市○○段一八五、一八六、一八七、一九二地號土地與原告協議價購，如協議價購不成時，被告應擬具徵收計畫報內政部准予徵收補償。
（三）被告應賠償原告損失新台幣（下同）八百零一萬七千八百八十六元及自九十二年三月起至清償日止，按年租金給付原告一百四十二萬三千九百十九元。
（四）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告主張之理由：
（一）司法院釋字第五一六號解釋文略以：憲法第十五條規定人民之財產權應予保障，國家因公用或公益目的雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償。且憲法第一百四十三條亦明定人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。所謂限制，同法第二十三條規定只能以法律限制之，亦即採法律保留原則。又「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」土地徵收條例第十一條定有明文。另都市計劃法第四十八條規定，公共設施保留地該管政府應以徵收、區段徵收之方式取得之。被告稱本案係依據台灣省零售市場管理規則及都市計劃細部計畫說明書提出申請，查上述市場管理規則主要係規定詳細之建築尺寸；而細部計劃說明書核其性質屬行政命令，非法律，然規範人民之權利義務，應以法律定之，已如前述。無法律明確授權，被告並不得限制人民權益。
（二）被告之行政命令及行政處分不具合法性：
１、六十六年核發之建造執照不合法：依行為時建築法第十一條第一項前段規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。」本市場建照案，在市○○○○○街廍內依法留有空地即為適法，故申請一張建照僅能在一宗市場用地上核准，如何能跨越道路包含不同使用分區之停車場及兒童遊戲場？故被告所核發跨越道路含不同使用分區之建造執照，實已違法，因不同使用分區有其不同土地使用管制規定及不同建蔽率，如何能混為一談？又被告限制市場、兒童遊戲場、停車場應一併開發供公眾使用而要求人民提供土地，此種限制所有權行使之方式並不合法，且以公權力迫使人民申請建照要另提供二宗土地供公眾使用，亦因不具有正當合理之關聯而違反行政程序法第九十四條之規定。又所謂三合一開發後應供公眾使用，並不等同於不用補償，此由諸多既成道路政府陸續補償即可得知。至於被告所稱本案係根據行為時都市計畫法第三十條授權所訂之命令為之，查被告遲至七十年始訂立台灣省獎勵投資興辦公共設施辦法，在此之前應屬於法無據，所謂授權應符合法律明確性原則，依大法官釋字第四二三、四九一、五四五號解釋意旨可歸納為：（１）法律規範之意義非難以理解（２）法律規範之意義須為受規範者所得預見（３）法律規範之意義可經由司法審查加以確認；準此，被告所謂之授權命令既無正式名稱，復不合明確性原則，顯非可為行政行為之依據。
２、被告所謂依內政部八十七年函釋及行為時都市計畫法第三十條所訂台灣省獎勵投資興辦公共設施辦法，系爭土地非該法所稱公共設施保留地乙節，查該市場係六十六年申請設立，而台灣省獎勵投資興辦公共設施辦法係六十九年八月十四日發布，故該案究竟係依何法令人存疑，況且依該辦法應簽訂契約及繳納保證金，該案對此均付諸闕如，又解釋令否定法律規定，違反法律優位原則，應屬無效。且依該辦法僅規範單一公共設施，不應牽連其他兒童遊戲場，準此，該八十七年函釋或辦法依不當聯結禁止原則，皆與原告所有之系爭土地無涉，且與行政程序法第九十四條規定不符，從而被告占地闢建兒童遊戲場，即吳庚大法官所謂為公益特別犧牲而受類似徵收之侵害。
３、被告稱另案高雄市兒二十四兒童遊戲場開闢工程徵收案係市場、停車場、兒童遊戲場三合一開發規定廢止後之申請案，與本案毫無相關。查行政程序法第六條規定，行政行為非有正當理由不得為差別待遇。兒二十（含市二十停二十）至兒三十共十一處係受同一都市計劃區細部計畫所規範；而所謂相同事件應為相同處理，否則即有違平等原則。兒二十四既與本案（兒二十二兒童遊戲場開闢工程）情況相同，並業於八十三年十月二十四日辦理徵收，若謂三合一一併開發之規定嗣後已撤銷則非正當理由，因如此影響人民權利重大之規定，依中央法規標準法第五條及第六條規定，應以法律定之，因法律之制定或廢止有其要式規定絕不能如此便宜行事。而所謂廢止，若因公益必要廢止法規或修改內容，致人民客觀上具體表現其因信賴而生實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施；至若非基於公益考量，僅為行政上一時權宜之計，或出於對部分規範對象不合理之差別對待或其他非屬正當之動機而恣意廢止者，受規範對象之信賴利益應受憲法保障乃屬當然。故違法行政處分若經撤銷，依行政程序法第一百二十條應給予合理補償，若被告自認係合法行政處分，依同法第一百二十六條規定，亦應給予合理補償，此信賴保護原則由司法院釋字第五二五號解釋文可得知。被告稱「研商八十七年度灣子內○五兒二二兒童遊戲場開闢工程地上物拆遷補償事宜」會議結論：‧‧‧不宜再辦理徵收補償。此結論不合理且前後矛盾，其理由有三：（１）本會議係研商地上建築物拆遷補償事宜。（２）法規會意見：應查明申請人是否有承諾。（３）建管處意見：本案係楊振齊一併申請建築，無相關切結書。所謂不宜辦理徵收僅係被告之行政指導，且「不宜」係不確定之法律概念，在合情合理合法情況下即可徵收補償，否則土地所有權仍屬原告，原告可依民法第七百六十七條訴請排除妨害所有權。
（三）該建照申請案係訴外人楊振齊所申請，系爭土地係原告所有，訴外人並無權代理，被告更無權占用。無論該所謂三合一案如何約束申請人，其效力均不及於原告。爰依土地徵收條例第十一條規定請求被告協議價購系爭土地，如協議不成，被告應依都市計畫法第四十八條規定擬具徵收計畫報內政部准予徵收補償。另依民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求規定，請求被告就違法占用系爭土地所致原告之損失予以賠償。
二、被告主張之理由：
（一）依據六十六年六月五日灣子內地區細部計畫說明書內規定：「人民開發市場預定地，應同時將鄰接地段劃為停車場及兒童遊戲場（三者）一併開發，且開發後應作為公眾使用。」，查本案既經查明確係三合一開發申請案，依據上開規定，系爭土地依據高雄市灣子內、凹仔底地區細部計畫市場、停車場、兒童遊戲場用地三者一併開發規定，及都市計畫三合一開發精神，其區分應劃為兒童遊戲場並提供公眾使用而成為「公共設施用地」。且原告及訴外人揚振齊（甲方）與正興市場管理委員會（乙方）簽訂協議書，約明：「停車場歸乙方管理使用」、「兒童遊樂場用地全部仍由甲方保有所有權及自行使用管理，乙方不得加以干涉」。既然原告已承諾同時開發該公共設施並提供公眾使用，原告將系爭土地出租供幼稚園使用，自與法令不合。故被告為謀地方需要，經協調溝通，被告所屬工務局養工處於八十七年一月十九日拆除該違建（幼稚園），僅存原開發案核准興建之三樓管理室一棟，並將原幼稚園之兒童遊樂場設施改善，增設完竣，依法不予以徵收補償，並要求原告開放供民眾使用，於法並無不合。且被告所屬養護工程處曾函知原告於八十六年九月三日上午十時蒞臨養工處會議室召開「研商八十七年度灣子內○五兒二二兒童遊戲場開闢工程（樂仁路旁）地上物拆遷補償事宜」，其結論為：「依據都市計劃三合一開發精神，該兒童遊戲場應開放供公眾使用，不宜再辦徵收開闢。」，足見被告於行政程序上亦無任何瑕疵。
（二）按司法院釋字第五一六號解釋所謂：「國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償‧‧‧」，乃係財產之所有權人因為公共利益而財產被徵收致使遭受特別犧牲而言。查本案係訴外人揚振齊（三合一開發案起造負責人）於六十六年八月二十七日就高雄市○○區○○○段○○○○號（所有權人為王連美、王慶捷、陳定）及一四○之一、一四一之三、一四二之一地號（三筆所有權人為甲○○）、一四二之三、一四三之七地號等土地為區域，依據當時台灣省零售市場管理規則第六條規定，並檢具相關資料經被告核轉台灣省建設廳提出民有正興零售市場（內含市場、停車場、兒童遊樂場即三合一開發，依據六十六年六月十五日公告實施之高雄市灣子內與凹仔底等地區細部計畫說明書，有關三合一同時開發之規定，三合一開發後應將停車場及兒童遊樂場開放供民眾使用，原告之土地經重測後編為系爭土地部分則為三合一案中之兒童遊樂場）設立申請，案經台灣省政府建設廳核准，並由被告於同年十二月二十三日發給建照（使用分區載明為市場、停車場、兒童遊樂場用地），六十七年十二月二十六日建物完工，六十八年二月六日取得使用執照在案，顯然與原告上開解釋之情形不符，亦非原告所指係依六十九年八月十四日發布之「台灣省獎勵投資興辦公共設施辦法」。再參酌台北高等行政法院九十年度訴字第三五四五號判決意旨，一般人民除法律有特別規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，且本案係經台灣省政府建設廳核准，並由被告於同年十二月二十三日發給建照，可見系爭兒童遊樂場開放供民眾使用，係當初核准開發之附帶條件，參酌內政部八十七年六月三十日台（八七）內營字第八七七二一七六號函釋：「經依都市計畫法第三十條規定所訂辦法核准由私人或團體投資興辦之公共設施用地，應非屬都市計畫法所稱之公共設施保留地。」足證系爭兒童遊樂場用地為：「公共設施用地」，而非「公共設施保留地」。原告主張依都市計劃法第四十八條規定公共設施保留地要求被告徵收，顯有誤會。
（三）查本案係依當時台灣省零售市場管理規則第六條規定申請設立，並非原告所指係依據六十九年八月十四日發布之「台灣省獎勵投資興辦公共設施辦法」。且本案供公眾使用係依據行為時都市計劃法第三十條之授權所訂立之授權命令，內容包含市場、停車場、兒童遊樂場，並無不當連結禁止之情形，此有建造執照、使用執照可稽，其合法性應無疑問。又查行為時建築法第十一條第一項係規定：「‧‧‧建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」並非如原告主張「申請一張建照僅能在一宗市場用地上核准」，故原告主張六十六年核發之建造執照不合法，及申請建造要提供二宗土地供公眾使用，係違反行政程序法第九十四條而不具正當合理之關聯云云，亦無根據。原告故意避開市場、停車場，而企圖專以兒童遊樂場部分混淆原案實情，託言禁止不當聯結，實不足採。況且三合一開發案並非僅有本件而已，全高雄市、乃至於全省各縣市不知有多少如此相同之開發案，若本案如原告所言，豈不其他三合一開發案均不合法。再者原告又以行政程序法第六條之規定，要求被告比照高雄市（兒二四）土地辦理徵收（業於八十三年十月二十四日徵收），查兒二四徵收事件，係於八十四年申請，此有被告所屬工務局養護工程處八十四年單位預算議會審定柒－４可稽，故此件徵收案件，乃係六十六年擬定細部計畫之市場、停車場及兒童遊樂場用地需三合一開發規定廢除後所申請之案件，與本案毫無相關，原告上述主張，非但忽略「國家因公用或其他公益目的之必要，得依法徵收人民之財產」之先決條件，更忽略「一般人民除法律有特別規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權」，而且亦違背原告與訴外人楊振齊當時依法申請之承諾。因此原告所主張者，皆無理由，應予以駁回。至於原告主張「該建照申請案係訴外人揚振齊所申請，系爭土地係原告所有，訴外人並無代理權，被告更無權佔用」云云，查與申請資料及過程不符，不容原告事後反悔，況且原告亦又於八十六年九月三日上午十時親自蒞臨養工處會議室參加「研商八十七年度灣子內○五兒二二兒童遊戲場開闢工程（樂仁路旁）地上物拆遷補償事宜」，並作成結論為：「依據都市計劃三合一開發精神，該兒童遊戲場應開放供公眾使用，不宜再辦徵收開闢。」，此有八十六年八月二十六日八六高市工養處三字第一四一○五號通知單及八十六年十月二十三日八六高市工養處三字第一七六四九號函可稽。顯然原告主張「該建照申請案係訴外人揚振齊所申請，系爭土地係原告所有，訴外人並無代理權，被告更無權佔用」云云，並不足採信。且有關本案之拆除會議及執行，原告均在場「同意會議結論」且對執行亦無異議，此有會議紀錄、拆除紀錄及相關函件可證，顯然原告早已明知本案完全依法行政，並無瑕疵。
（四）根據八十六年七月一日高雄市興辦公共工程建物、雜項物、農作改良物調查紀錄表所載，原告所請求損害賠償項目並不存在，故其請求賠償數額亦失所依據而無請求權，對此項目及數額，原告應負完全舉證責任。就紀錄表所載項目，原告亦未經鑑價程序，何來請求之依據？
（五）對於本案並無應徵收之法源根據，除非先「撤銷投資核准」，恢復「公共設施保留地」，否則原告無權要求徵收補償，此有內政部九十年十一月二十七日九十營署都字第○六五二一三號函及被告所屬工務局九十一年三月十二日高市工務都字第○九一○○○○八五七號函可憑，故被告之處分並無違法之處。
理 由
一、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地，徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。
五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。
七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九、國營事業。十、其他依法得徵收土地之事業。」、「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」分別為土地徵收條例第一條第二項、第三項、第三條及第十一條所規定。又公法上損失補償之意義，乃指國家基於公益需要，依法行使公權力，致特定人發生財產上之特別犧牲，從全體之公平負擔觀點，為調整該犧牲所為之財產補償之謂。是若私有土地所有權人出於自己之意思提供土地供公眾使用者，自與因國家公權力致人民發生財產上之特別犧牲有別。
二、本件原告主張訴外人楊振齊於六十六年八月二十七日以訴外人人王美連、王慶捷、陳定等所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地及原告所有坐落同段一四○之一、一四一之三、一四二之一地號等四筆土地為區域，規劃為市場、停車場、兒童遊戲場三合一開發（上開兒童遊戲場用地經重測後編為系爭土地），向改制前被告申請設立民有正興零售市場，案經改制前被告呈轉前台灣省政府建設廳核准，並由被告於同年十二月二十三日發給建造執照，並於六十七年十二月間建物完工，六十八年二月間取得使用執照。然原告與楊振齊於市場建造完成後復與市場管理委員會約定停車場歸市場管理委員會管理使用，而系爭兒童遊樂場土地則由原告與楊振齊保有所有權及自行使用管理。詎原告竟未將系爭兒童遊樂場供公眾使用，卻私設圍牆、增建違建後將系爭土地出租供他人做幼稚園使用。嗣被告於八十六年九月間邀集有關機關及原告召開「研商八十七年度灣子內○五兒二十二兒童遊戲場開闢工程（樂仁路旁）地上物拆遷補償事宜會議」作成：「該兒童遊樂場應開放供民眾使用不宜再辦徵收開闢，地上違建物應於文到三個月內自行拆除，兒童遊戲設施若有不足由被告所屬工務局養工處再予增設改善」之結論。被告並於八十七年一月十九日拆除上開違建幼稚園，僅存原開發案核准興建之三樓管理室一棟，並將原幼稚園之兒童遊樂設施改善、增設完竣後開放供民眾使用。嗣原告於九十年六月二十七日向被告申請就系爭土地予以徵收補償，案經被告所屬工務局以九十年八月九日高市工養處字第一五九四六號函否准。原告不服，提起訴願，被告以該局非都市計畫法規定之權責機關，其否准原告之申請，於法未合，撤銷原處分。經該局將全案移由被告審理後亦否准原告徵收補償之請求等情，有台灣省零售市場設立申請書、土地登記簿謄本、建造執照、使用執照、台灣省政府建設廳六十六年十一月十七日六六建三字第一八七一九七號函、協議書、申請書、被告九十一年二月二十一日高市府工養字第０七七五六號行政處分書等件附原處分卷可稽，自堪認定。
三、而原告提起本件訴訟無非以：原告僅提供系爭土地同意訴外人楊振齊併同市場、停車場用地申請建築執照，並未及於其他，此後系爭土地一直由原告出租供幼稚園使用。至當時台灣省零售市場管理規則主要係規定市場之建築尺寸，並無必須三合一開發之規定，而被告六十六年六月五日灣子內地區細部計畫僅是行政命令，並非法律，被告以之限制民有正興零售市場其市場、兒童遊戲場、停車場應一併開發供公眾使用而要求人民提供土地，此種限制所有權行使之方式並無法律依據。且被告以公權力迫使人民申請建照要另提供其他土地供公眾使用，亦因不具有正當合理之關聯。再所謂三合一開發後應供公眾使用，並不等同於不用補償，被告占用系爭土地闢建兒童遊戲場，即構成所謂為公益特別犧牲而受類似徵收之侵害；且被告不法侵害原告之所有權，亦應負侵權行為損害賠償責任，賠償原告損失等語，為其論據。
四、按「市場以公有為原則，並准私人設立。」、「市場於申請設立時，應填具申請書，載明左列各款事項，連同必要圖冊報經當地市場主管機關轉報本府建設廳核准。」為行為時台灣省零售市場管理規則第一條及第六條第一項所明定。又被告六十六年六月五日灣子內凹子底地區細部計畫說明書內固載明：「人民申請開發市場預定地者，應同時將停車場及兒童遊樂場一併開發，開發後應作為公眾使用。」等情，惟查，系爭土地係原告於六十六年間提供予訴外人楊振齊併同為市場、停車場及兒童遊樂場向被告申請設立民有正興零售市場，依其申請書之記載：
「茲依照台灣省零售市場管理規則第六條填具市場設立申請書，檢同市場位置及市場周圍三百公尺範圍內之略圖，都市○○○街廓地籍配置圖，．．．及土地所有權人同意使用書，．．．請准予設立。．．．民有正興零售市場財務及經營計劃：一、目的：⑴為遵照高雄市灣子內凹子底地區細部計畫市場、停車場、兒童遊樂場用定之劃定，予以整體開發，以利細部計畫之推展。．．．本市場遵照高雄市灣子內凹子底地區細部計畫規定與停車場、兒童遊樂場一併開發。」另觀之台灣省政府建設廳六十六年十一月十七日六六建三字第一八七一九七號函：「楊振齊君申請在貴市苓雅區五塊厝．．．土地上設立民有正興零售市場一案，經核符合台灣省零售市場管理規則及台灣省零售市場建築規格之規定，准予設立。」可知，當時台灣省政府核准本件市場之設立，乃是著眼於申請人楊振齊已取得原告之同意且承諾將系爭土地併同市場、停車場與兒童遊戲場一併開發供公眾使用，尤其合乎當時高雄市灣子內凹子底地區細部計畫及台灣省零售市場之規定，故而准許市場之設立甚明。是關於系爭土地供兒童遊樂場一併開發供公眾使用者，乃係出自楊振齊及原告之同意，其並非台灣省政府於核准設立市場時片面添加之附款，殆無疑義，原告主張係被告以公權力強迫其提供土地供公眾使用云云，自屬誤會。況且民有正興零售市場以市場、停車場、兒童遊樂場一併開發之目的，係為使人民權益得到適當分配，同時解決市場附近停車問題，並使一些必須與成人進出市場之兒童得到適當之休息及遊樂場所，適足以增進市場效益，吸引客戶，故縱令本件三合一開發係原告應被告或台灣省政府之要求所必須同意，亦無不當聯結可言，故原告主張本件市場是被告強制其必須三合一開發且無端限制原告所有權云云，並非可採。再者，原告既同意楊振齊將系爭土地併同市場用地一併開發為兒童遊樂場供公眾使用，尤其出具土地使用同意書供楊振齊持向被告申請核准設立市場，故雖僅以楊振齊之名申請設立市場，實則原告亦為同意一併開發之土地所有權人甚明，故原告自有履行其承諾之義務，殊非可於申請市場設立時先同意將系爭土地供一併開發，嗣於市場設立完成又以其非市場申請名義人而否認其原先之同意及負有應供公眾使用之義務。由是，系爭土地之所以併同民有正興零售市場之市場用地、停車場及兒童遊樂場用地一併開發供公眾使用，乃是出於原告之同意，其並非國家基於公益需要，依法行使公權力，致原告發生財產上之特別犧牲，自與前述損失補償之情形有間。末查，原告於市場設立完成後，竟未將系爭兒童遊樂場供公眾使用，卻私設圍牆、增建違建後出租供他人做幼稚園使用，此為原告所不爭執，並有照片附卷可稽，則此增設之圍牆、建物，既違反原告於市場設立時同意三合一開發之承諾，復不屬於市場原核准之建築物，其屬違建，自堪認定。是被告於八十七年一月十九日拆除上開違建幼稚園，僅存原開發案核准興建之三樓管理室一棟，並將原幼稚園之兒童遊樂設施改善、增設完竣後恢復開放供民眾使用，並無不合，是原告主張被告係無權占用，侵害其所有權云云，並不足取。況且，綜觀土地徵收條例之內容，並無關於人民得請求國家徵收土地之規定；原告雖主張其係依據司法院釋字第五一六號解釋、土地徵收條例第十一條及都市計畫法第四十八條規定為本件請求；然查：其中司法院釋字第五一六號解釋雖指國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償。惟該解釋內亦明言「此項補償乃因財產之徵收，對被徵收財產之所有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家自應予以補償」，亦即係就人民財產為公共利益所受特別犧牲之補償；此與本件係原告與楊振齊等係為設立市場而自願提供土地併同市場用地一併開發兒童遊樂場供公眾使用之情形不同，且此司法院大法官之解釋，亦不能直接作為可向國家請求作成徵收補償處分之依據。而都市計畫法第四十八條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。
」僅係賦予國家徵收私有土地之法源規定，而非關於人民得請求國家徵收土地之規範；至土地徵收條例第十一條規定之協議價購，乃是國家徵收土地前之先行程序，並非關於人民得直接請求國家協議價購之規定，故原告執為其得請求被告協議價購，如協議價購不成得請求被告發動徵收補償手續之請求權依據，自有誤會，不足採取。至原告主張之另案兒二十四徵收事件，與系爭土地係原告於六十六年間同意以三合一方式開發之情形尚有不同，此為原告所不爭執（見本院九十二年五月十二日準備程序筆錄），是原告執為被告應依平等原則徵收之依據，自非可採。至原告可否依內政部營建署九十年十一月二十七日九十營署都字第０六五二一三號函釋所載：「主旨：關於都市計畫公共設施用地，已由民間開發，後因土地所有權人不再繼續經營，可否依都市計畫法第四十八條規定辦理徵收乙案，復請查照。說明：二、查都市計畫法第四十八條明文規定：．．．準此，本案已獎勵民間投資興辦之公共設施用地，如經貴市依獎勵投資興建公共設施辦法及貴市獎勵投資興建市場辦法等相關規定予以撤銷投資核准及接管經營者，即恢復為公共設施保留地，自得由貴府依上開都市計畫法之規定以徵收方式取得。」於請求被告撤銷核准後辦理徵收補償手續，要屬另一問題，尚與本件無涉，併此敘明。
五、綜上所述，原告之主張均不可採。從而，原告並無請求被告協議價購系爭土地或發動徵收補償手續之請求權依據，原處分否准原告之請求，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。又被告以原告於系爭土地上興建違建供私人興辦幼稚園使用，違反原告三合一開發供公眾使用之承諾暨建築執照核准建築範圍，予以拆除恢復供公眾使用，並無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應協議價購系爭土地，如協議不成，被告應擬具徵收計畫報內政部准予徵收補償，暨依民法第一百八十四條規定請求被告賠償損失八百零一萬七千八百八十六元及自九十二年三月起至清償日止，按年租金給付原告一百四十二萬三千九百十九元，並無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩其餘陳述主張核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
法院書記官 楊曜嘉