高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第九六四號
原 告 甲○○Mar訴訟代理人 丁○○輔 佐 人 乙○○被 告 嘉義縣警察局代 表 人 陳富祥局長訴訟代理人 戊○○
丙○○右當事人間因申請永久居留事件，原告不服內政部中華民國九十年九月十日台（九十）內訴字第九００四一０八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告為美國籍外國人，於民國（下同）九十年二月七日以其符合入出國及移民法第二十三條第一項所定之永久居留申請資格為由，向被告申請永久居留。案經被告審核結果，認原告自八十八年三月五日始與國人丁○○結婚，而申請日前在我國之居住期間亦曾中斷未連續，尚未達合法連續居住五年之規定條件，不符法定申請資格，乃以九十年三月一日（九十）嘉縣警外字第二一三０號函否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷，被告應作成核准原告永久居留之行政處分。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造主張之理由：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、緣原告於九十年二月七日向被告申請台灣地區永久居留，經被告審查，以原告結婚不到兩年，不符合入出國及移民法第二十三條規定為由，於九十年三月一日以
（九十）嘉縣警外字第二一三０號函復不予核准，原告乃對被告所為之行政處分提起行政訴訟。
二、參考原告所提示之自八十五年至八十九年「居住國內日期分析表」，可知原告之居住期間並無中斷。況被告之原處分函文中，亦未說明其認定原告「居住期間已屬中斷」乙事之法律依據為何。按入出國及移民法第二十三條第一項係規定：「．．．居住台灣地區設有戶籍之國民，其外國籍之配偶、子女在我國合法連續居住五年．．．」並無涉及所謂「婚姻效力」追溯計算之問題，以及夫妻在台灣共同生活數年之問題，亦無居留或停留目的（事由）變更問題。倘若外籍配偶在每年元月一日至十二月三十一日居留或停留期間累積超過最低天數（即一百八十三天）之要求，無論多少次出入國境，均無居住期間中斷之問題。蓋入出國及移民法施行細則第四十條規定：「本法第二十三條第一項．．所稱合法連續居住，包括合法停留及居留之時間，合併計算。．．」準此，沒有所謂「中斷」之情形。外籍配偶合法居住在台灣，不論持有停留簽證或居留簽證，在台時間均合併計算，而不問其停留或居留之目的（事由）為何。本件原告已依外國人停留居留及永久居留辦法第十二條規定檢具相關文件申請辦理永久居留事宜，故原告係完全符合入出國及移民法申請永久居留權之相關規定及條件。
三、從婚姻效力的角度來看，所謂「外國籍之配偶」之定義是：與設有戶籍之國民結婚之外國人。對於婚姻關係存在之認定，民法第九百八十二條第一項定有明文，又依戶籍法第十七條及民法第九百八十二條第二項規定，原告在其中華民國籍太太戶籍謄本之配偶欄內辦理登記，如此在法律上其婚姻關係確實存在。另涉外民事法律適用法第十一條亦規定：「婚姻成立之要件，依各該當事人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法，或依舉行地法者，亦為有效。結婚之方式，當事人一方為中華民國國民，並在中華民國舉行者，依中華民國法律。」。
四、依中央法規標準法第五條第二款規定，被告若要限制外國人之權利及義務事項，必須有法律依據，不得以行政命令、解釋令、函令等來規範，參照最高行政法院（即改制前行政法院）八十一年度判字第二六七七號判決、八十四年度判字第一二三號判決即明。又參照司法院釋字第四七九號解釋：「．．行政機關依其職權執行法律，雖得訂定命令對法律為必要之補充，惟其僅能就執行母法之細節性、技術性事項加以規定，不得逾越母法之程序，迭經本院解釋釋示在案。．．」；司法院釋字第四四三號解釋「憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有任意移居國旅行各地之權利。若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第二十三條所定必要程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定。」；另司法院釋字第三一三號解釋法律授權亦應符授權明確性原則。入出國及移民法之相關規定並未要求中華民國國民與外籍配偶結婚後在中華民國共同生活五年以上。原告於九十年二月七日提出永久居留申請時，是以外國籍配偶的身分提出，完全符合入出國及移民法第二十三條規定。倘若中華民國籍配偶與外國籍配偶結婚後在中華民國必須共同生活一段時間才能辦理某些特別身分或證件，必須法規有明文規定，例如外交部領事事務局早年有關依親居留簽證申請之規定，其中明文規定「外國人與在台設有戶籍之國人結婚者，須於婚後在華居住滿十一個月始得申請依親居留簽證。」惟此一規定於八十九年七月一日修正縮短為五個月，並且在同年九月一日完全取消此條件；又例如台灣地區與大陸地區人民關係條例第十七條第一項第一款亦明文規定：「大陸地區人民有左列情形之一者，得申請在台灣地區居留：一、台灣地區人民之配偶，結婚已滿二年或已生產子女者。」然遍查中華民國之法律規定，並不要求中華民國國民與外籍配偶結婚後共同生活五年以上才得以認定其為「非假結婚之合法夫妻」，由此可證，法規未明文規定之條件，若會具體影響當事人申請資格者，主管機關不得擴大解釋或加入新的條件（中央法規標準法第五條及第六條規定參照）。同理，依就業服務法第四十八條之規定，外籍配偶欲申請工作許可證，無須於婚後在華居住滿一定時間才能申請，而可立即提出申請。
五、婚姻關係之存在與否及婚姻效力，並不因為外籍配偶之出入國境或持用何種中華民國之簽證而受影響，亦不因為已婚之年數而有所差別。再者，入出國及移民法並未規定外籍配偶改換了不同之簽證而有所謂「居住時間中斷」的情況，且入出國及移民法暨其施行細則、外國人停留居留及永久居留辦法與外國人居留或永久居留查察登記辦法中，均無「中斷」或「居住中斷」等字眼或與此相關之認定標準，亦無規定外籍配偶必須結婚滿五年才得以外籍配偶之身分申請永久居留，顯見被告與訴願決定機關係誤將「居住」與「居留」混為一談。被告以此理由駁回原告之申請，限制原告之權利，乃違反法律保留原則。
六、又依國際互惠原則論及本案，台灣人民與美國人民結婚，立刻成為外籍配偶，因而可立即申請永久居留權，無須「結婚滿五年」或「累積多年之居住記錄」。在美國之台灣籍配偶，得於申請取得永久居留權後，續在美國與其國人配偶共同生活，以維持與穩定美、台夫妻彼此間之婚姻關係，其立法意旨所考量之人道立場當與世界文明國家所設標準一致。
七、原告因職業關係，須時常更換工作，並重新申請工作許可及外僑居留證等證件，惟入出國及移民法第二十九條、第三十二條主要是在要求人民不得逾期居留、停留，並非限制人民不得更換工作、不得換簽證或不得於拘留期間多次入出境。況居留、停留簽證之核發是外交部之工作，並非被告之權限。且若原告違法居留，被告亦應受委託將原告驅逐出境或裁處罰鍰。
八、按司法院院解字第三六三０號解釋意旨：中華民國憲法第十六條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」凡僑居中華民國之外國人或外國法人，因中華民國行政機關的行政處分致損害其權利或利益時，除法令另有規定外，也有提起行政訴訟之權。又訴願法第一條既規定人民對於中央或地方機關之行政處分認為違法或不當，致損害其權利或利益者，即得提起訴願。
九、再者，有關永久居留權之申請案件，應以內政部警政署為權責機關，本件被告並無對原告永久居留申請案有核駁之處分權。按依入出國及移民法第二條之規定，該法之主管機關為內政部，在移民署尚未成立前，由內政部警政署辦理，又依相關作業規定，永久居留權之申請案件由各縣市警察局外事科代收並為初審，再轉請警政署審核。如此，在申請永久居留權之資格認定上，各縣市警察局外事科並無處分權，僅為申請永久居留案件之受理機關，內政部警政署始為審核之權責機關。若是被告於受理原告之申請案件後，在有關資格之認定上與原告意見不合，仍必須將原告申請文件及表格轉請內政部警政署審核，再由該署直接對原告作出核駁之處分，始符入出國及移民法第二條之立法意旨。且按八十九年七月一日實施之訴願法第四條第一項第二款及第四款明定：「不服縣（市）政府所屬各級機關之行政處分者，向縣（市）政府提起訴願。」「不服直轄市政府所屬各級機關之行政處分者，向直轄市政府提起提起訴願。」顯然，各縣（市）政府警察局之主管機關為縣市政府，各直轄市政府警察局之主管機關為直轄市政府本身，因此，被告自稱為受理永久居留申請案件之代表機關，並以自己名義駁回原告之申請，與入出國及移民法第二條規定不符。本件既應以內政部警政署為權責機關，自應由台北高等行政法院管轄，貴院並無管轄權，為此依法聲請裁定移送台北高等行政法院。
十、綜上所述，本件被告就「居住台灣地區設有戶籍之國民，其外國籍之配偶」及「合法連續居住五年」所為之釋示，逾越、曲解入出國及移民法第二十三條規定之意旨，並擅自增加「婚後必須在華共同生活五年」及「合法居住期間不得多次出入境或改換簽證類別」等之條件，乃係就原告申請永久居留權所為之限制，顯已違反法律保留原則，並嚴重侵害人民依據憲法第十條所得享有之居住自由，爰求為判決如聲明所示等語。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、按「本法用詞定義如下︰六、停留︰指在臺灣地區居住期間未逾六個月。七、居留︰指在臺灣地區居住期間超過六個月。」、「外國人在我國合法連續居留七年，或居住臺灣地區設有戶籍之國民，其外國籍之配偶、子女在我國合法連續居住五年或該配偶、子女在我國合法居住十年以上，其中有五年每年居住超過一百八十三日，並符合下列要件者，得向主管機關申請永久居留：一、年滿二十歲以上。二、品行端正。三、有相當之財產或藝能，足以自立。四、合法連續居留期間，每年居住超過一百八十三日。五、符合我國國家利益。」及「申請永久居留，應於第一項之居留及居住期間屆滿後二年內申請之。」入出國及移民法第三條第六款、第七款及第二十三條第一項、第八項定有明文。又入出國及移民法施行細則第四十條規定：「本法第二十三條第一項所稱合法連續居留，係指持用外僑居留證之居住期間；所稱合法連續居住，包括合法停留及居留之時間，合併計算。其申請永久居留，應於本法第二十三條第一項之居留及居住期間屆滿後二年內申請之；本法施行前居留或居住期間，得合併計算。」合先敘明。
二、本件主要爭點係原告是否符合入出國及移民法第二十三條規定之「外國籍配偶在我國合法連續居留五年」申請永久居留之要件，而其合法連續居留居住五年中是否皆須具有外國籍配偶之身分，抑或於申請時具有該身分即可。經查：
（一）原告為美國籍，八十四年九月五日至八十六年一月十一日多次持用停留簽證入出台灣地區，八十六年二月九日持用停留簽證入國，以受聘於精鍾商業專科學校名義，於八十六年二月二十日在臺申請改辦居留簽證，並取得嘉義縣警察局核發之首次外僑居留證，迨至八十六年七月三十一日居留時效屆滿前，自行於八十六年七月二十二日出國，八十六年八月十九日持停留簽證入國，隨以受聘於國立屏東技術學院任教名義，在臺將原持入國之停留簽證改辦為居留簽證，並第二度申請取得外僑居留證，並於八十八年三月五日與台灣地區有戶籍國民丁○○結婚，嗣於八十八年七月二十九日出國，復於八十八年八月二十五日持用停留簽證入國，並以應聘任教於嘉義縣南華管理學院之名義，第三度在台改辦為居留簽證，申請取得居留時效至八十九年九月十八日之外僑居留證，原告再於八十九年九月九日出國後，另持用依親目的之停留簽證入國，在台第四度改辦居留簽證後，再向被告第四度申辦取得居留時效至九十年十月十七日之外僑居留證，之後原告未待被告針對渠所提申請案通知審查結果前，即於九十年二月十日出國。
（二）觀諸入出國及移民法第二十三條及同法施行細則第四十條規定，具有外國籍配偶身分之外國人申請在臺永久居留，須在台合法連續居住五年，每年居住超過一百八十三日，且其日數之計算，包括合法停留及居留之時間，合併計算；而不具外國籍配偶身分之外國人申請在臺永久居留，必須在我國合法連續居留七年，合法停留之時間則不包括在內。兩者要件相較，具有外國籍配偶身分之外國人申請要件顯然寬鬆，其立法意旨即在保障已達合法連續居住五年期間之有戶籍國人之外國籍配偶，得於申請取得永久居留權後，續在台與其國人配偶共同生活，以維持與穩定中、外夫妻彼此間之婚姻關係，乃基於人道立場所為之考量，亦與世界文明國家所設標準一致。職是，若要以具有外國籍配偶身分之外國人申請在台永久居留，必須其合法連續居住五年期間皆具有外國籍配偶身分，始符合入出國及移民法第二十三條「外國籍配偶在我國合法連續居留五年」申請永久居留之要件。
（三）審酌本件涉外婚姻乃是形成親屬關係之重要基礎，該婚姻之效力更是原告是否成為國人之外國籍配偶身分之法律行為。次就法律適用順序而言，入出國及移民法第一條後段載明「本法未規定者，適用其他法律之規定」，再依涉外民事法律適用法第十一條、第十二條及民法第九百八十二條至第九百八十七條所定結婚之實質、形式要件，與民法第一千零一條規定「夫妻互負同居之義務」等，顯見夫妻是在結婚後，因彼此雙方身分已確立，始負有共同生活之權利及義務。是以，外國籍人士與中華民國人民結婚者，亦應自婚姻生效日起，始合乎入出國及移民法第二十三條第一項所指「外國籍配偶」之身分，並藉以有別於「外國人在我國合法連續居留七年」之一般要件。經查，原告與有戶籍國人丁○○係在八十八年三月五日於台灣屏東地方法院公證處辦理公證結婚，並於同年八月十八日辦妥結婚登記在案，故原告確自八十八年三月五日起，始具備入國籍移民法第二十三條所稱「外國籍配偶」之身分，殆無疑義。否則，即有現已在台居留一段期間之外國人，因未達「每年居住超過二百七十日」之標準，而企圖倖得減為「每年居住超過一百八十三日」之日數限制及享有入出國及移民法施行細則第四十二條第三項規定之「國民之外國籍配偶之相當之財產之金額，包括其在台灣地區配偶之收入或財產」之特殊處遇，故意在提出申請日前，藉與有戶籍國人之結婚方式，以破壞原立法美意及產生不公平、矛盾等現象。據此，本件原告於八十八年三月五日方與丁○○結婚，然原告在八十八年三月五日之前合法停留及居留之期間，因當時原告不具有外國籍配偶之身分，自不適用外國籍配偶申請在台永久居留之規定。且原告自符合外國籍配偶之身分（即八十八年三月五日）起至提出申請永久居留之日（即九十年二月七日）止，又尚未達「外國籍配偶在我國合法連續居留五年」申請永久居留之要件，是被告以（九十）嘉縣警外字第二一三０號函否准原告之申請，自屬合法。
（四）又有意申請永久居留之外國籍配偶，首須達入出國及移民法第二十三條所明示之「合法連續居住五年」時，始得提出申請，此觀之為防止本項授益權之請求權永久存在，足以影響行政安定之弊端，特於入出國及移民法施行細則第四十條規定，所稱合法連續居住，包括合法停留及居留之時間，合併計算。其申請永久居留，應於本法第二十三條之居留及居住期間屆滿後二年內申請之（即請求權時效係採「債權消滅主義」）之明文規定，當可自明。換言之，其舉證之「合法連續居住五年」應自申請日期前一日回溯計算之，尚無得任令申請人主張上述期間不論有無中斷之情，自行「累積合併計算」前已在臺實際停留、居留之各段期間，而故置「合法連續居住」之「連續」兩字明文於不顧。析言之，外國籍配偶舉證之「合法連續居住五年」，應自婚姻關係確立及存續中始具效力，不然與同條文第一項序文後段明示未以「連續」為首要前題之「．．．
該配偶．．．在我國合法居住十五年以上．．．」之條件，又何區別。
（五）至於合法連續居住期間之居住日數，同亦無聽任申請人援引不同行政範疇之「就業服務法」標準及外交部領事事務局之行政命令規定，且該規定實係因應八十九年二月九日國籍法第四條之修正，已對國人之外籍配偶申請歸化設限為須「每年合計有一百八十三日以上合法居留之事實繼續三年以上」方得申請（之前係取得居留證後即可申請），不必再以行政命令設限而取消，故不符原告主張曾經在臺各段停留、居留期間之實際居住日數，而強行解釋於前揭「合法連續居住五年」期間內，並達「每年居住超過一百八十三日」之要求。
（六）綜上所述，本件原告將其尚未具備外國籍配偶身分之居留及停留期間（即自八十五年至八十七年間）合併算入合法連續居住五年，核與入出國及移民法第二十三條規定，尚有未合。
三、復按九十年一月三日修正公布之入出國及移民法施行細則第六十四條第三款規定：「內政部依本法第二條第二項設移民署前，依下列分工方式執行本法規範之入出國及移民業務：一、．．．三、外國人入出國、停留、居留、永久居留、收留管理及驅逐出國：由內政部警政署辦理，或由其委託直轄市政府警察局、縣（市）警察局辦理。」依上開規定，內政部警政署係依據入出國及移民法、入出國及移民法施行細則，將涉及公權力行使之權限移轉被告辦理，被告自有審查原告是否符合申請永久居留之權限。
四、再按「外國人停留或居留期限屆滿前，有繼續停留或居留之必要時，應向主管機關申請延期。」、「外國人在我國居留或永久居留期間內，有出國後再入國之必要者，應先向主管機關申請重入國許可。但已獲得永久居留權者，不在此限。」同法第二十九條第一項、第三十二條定有明文，故在中華民國合法居留之外國人為延續其居留目的，應於居留期限屆滿前向主管機關申請延期。因此，基於體系解釋原則，有關入出國及移民法第二十三條所定外國籍配偶申請永久居留「合法連續居住五年」之合法要件，亦必須符合同法第二十九條第一項、第三十二條規定，始得堪稱合法連續居住五年。又依外國人停留居留及永久居留辦法第十四條規定：「外國人於居留期間內，有出國後再入國之必要者，應依本法第三十二條規定，於出國前向主管機關申請核發重入國許可。前項重入國許可分為單次及多次使用二種，並得於申請外僑居留證時同時申請之；其效期，不得逾外僑居留證之效期。」職是，在臺期間出國已先行取得重入國許可者，應於居留期限屆滿前持重入國許可入國，並向主管機關申請展延其居留。至於居留外國人出國前若未申請取得重入國許可而出國者，得於原居留期限屆滿前持有效之停留或居留簽證入國；除持居留簽證入國者，須於入國後十五日內逕向居留地警察局，申請註記回復原居留身分，若持停留簽證入國者，則需於有效停留期限內改辦居留簽證，以延續在我國居留之紀錄，始克合乎「合法連續居住」之要求。而本件原告明知其所申請之居留期限至八十八年七月三十一日即屆滿，且亦明知其出國後復有繼續停留或居留之必要，竟未向被告申請延長停留或居留之期限，方於八十八年八月二十五日始持單次停留簽證入境，顯然違反入出國及移民法第二十九條、第三十二條之規定甚明。故本件原告既未依入出國及移民法第二十九條、第三十二條規定申請延期，顯然違法，核與同法第二十三條有關「合法連續居住」之要件尚有未合，足徵被告認定原告合法連續居住期間僅能回溯至八十八年八月二十五日，並無違誤。
五、綜上所述，原告自八十八年三月五日起，始行確立與其有戶籍國人丁○○之外國籍配偶之身分關係，首已不合入出國移民法第二十三條所規定「居住臺灣地區設有戶籍之國民，其外國籍配偶在我國合法連續居住五年」之條件。另所舉證「合法連續居住五年」（「二０００年十二月至一九九六年一月一日」），除未合入出國及移民法施行細則第四十條所定之「其申請永久居留，應於本法第二十三條之居留及居住期間屆滿後二年內申請之」，其間亦有中斷不連續之事實。再者，原告所稱援引「就業服務法」標準及外交部領事事務局之行政命令規定，執意取代入出國及移民法第二十三條第一項第四款但書所指之「但國民之外籍配偶．．．每年居住超過一百八十三日」，故棄原告每年應達居住日數之要求，係明指前揭「合法連續居住五年」期間內之實際居住我國日數，同有不當之處，故被告所為否准原告申請永久居留資格申請之處分，並無違法或不當，原告之訴為無理由，請予駁回等語。
理 由
甲、程序部分：
一、按「本法之主管機關為內政部。內政部為辦理本法規範之入出國及移民業務，設入出國及移民署。但有關查察逾期停留、居留及非法入國之業務，由入出國及移民署會同警政署辦理。」入出國及移民法第二條定有明文。惟入出國及移民法施行細則第六十四條第三款規定：「內政部依本法第二條第二項設移民署前，依下列分工方式執行本法規範之入出國及移民業務：一、．．三、外國人入出國、停留、居留、永久居留、收容管理及驅逐出國：由內政部警政署辦理，或由其委託直轄市政府警察局、縣（市）警察局辦理」。復按機關組織法定原則，機關所掌理事務本應獨自以己力完成，惟國家任務與日遽增，機關之使命亦因而擴張，任一機關已逐漸無法獨自完成自身法定任務，增設新的機關固為解決方法之一，但在新機關尚未設立，或機關任務之完成又牽涉甚多機關時，在不影響機關法定任務及權限之前提下，由機關彼此間相互就本身之專業予以參與，成為一種解決問題之方式，例如委託、委任、職務協助、聯合辦理、共同協商等（參照許文義著「論機關間權限分配與執行使—以入出國及移民法為例」，月旦法學雜誌第六十六期，第一三四頁至第一五六頁），此即學理上所稱之「參與原則」。是關於入出國及移民事務之處理上，即採首揭「參與原則」，合先敘明。
二、依行政程序法第十五條第二項規定：「行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部份，委託不相隸屬之行政機關執行之。」經查，本件被告即嘉義縣警察局雖係隸屬於嘉義縣政府（嘉義縣警察局組織規程第二條規定參照），惟其既經內政部警政署依入出國及移民法施行細則第六十四條第三款規定，以九十年二月二十日（九０）警署外字第五五五三一號公告，委託辦理轄區外國人申請永久居留之業務，自已合法取得辦理該種業務之權限，從而，被告以自己名義就原告申請永久居留案件，作成系爭九十年三月一日（九十）嘉縣警外字第二一三０號之否准處分，於法尚無不合。是原告起訴主張被告對於申請永久居留案件並無核駁之權，僅內政部警政署始有作成系爭行政處分之權力云云，容有誤解，不足採取。次按訴願法第十三條前段規定「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。」，是受託機關以自己名義作成處分，則原行政處分機關自應為受託機關，此觀上開條文之規定自明。從而，訴願法第七條「無隸屬關係之機關辦理受託事件所為之行政處分，視同委託機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第四條之規定，向原委託機關或其直接上級機關提起訴願。」之規定，應僅係定訴願管轄機關而已，尚無因之更異原處分機關為委託機關，否則，即與前揭訴願法第十三條前段之規定相違，抑且，勢必造成作成行政處分之名義人與提起行政救濟對造之當事人不同，而使人民無從適從。此參酌學者吳庚著「行政法之理論與實用」（九十年八月增訂七版，第五七五頁）同認訴願法第七條規定，僅須定訴願管轄機關即可，亦屬明確。又觀之財政部各地區國稅局委託各直轄市及縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，自九十二年一月一日回歸各該國稅局稽徵前，當事人提起行政救濟即以受委託之各縣市稅捐稽徵處為被告，而未以委託機關（財政部各地區國稅局）為被告亦明。至最高行政法院九十一年度裁字第一四六一號裁定認應以委託機關內政部警政署為行政救濟之相對人，僅為個案，未成判例，尚無拘束力。易言之，本件以受委託機關嘉義縣警察局（即作成行政處分之名義機關）為被告，即屬適法。
三、末按對公法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄。其以公法人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄，行政訴訟法第十三條第一項定有明文。本件原告因申請永久居留事件，既係應以嘉義縣警察局為被告提起行政訴訟，依首揭規定，本院即有管轄權，而應為實體審查，原告聲請移轉台北高等行政法院管轄，自難准許。
乙、實體部分
一、按「外國人在我國合法連續居留七年或居住臺灣地區設有戶籍之國民，其外國籍之配偶、子女在我國合法連續居住五年或該配偶、子女在我國合法居住十五年以上，其中有八年每年居住超過一百八十三日，並符合下列要件者，得向主管機關申請永久居留︰一、年滿二十歲以上。但國民之子女為年滿十四歲以上。二、品行端正。三、有相當之財產或藝能，足以自立。四、合法連續居留期間，每年居住超過二百七十日。但國民之外籍配偶或子女每年居住超過一百八十三日。五、符合我國國家利益。」「本法第二十三條第一項所稱合法連續居留，係指持用外僑居留證之居住期間；所稱合法連續居住，包括合法停留及居留之時間，合併計算。其申請永久居留，應於本法第二十三條第一項之居留及居住期間屆滿後二年內申請之；本法施行前居留或居住期間，得合併計算。」為入出國及移民法第二十三條第一項及同法施行細則第四十條所明定。
二、經查，原告為美國籍外國人，八十四年九月五日至八十六年一月十一日多次持用停留簽證入出台灣地區，八十六年二月九日持用停留簽證入國，以受聘於精鍾商業專科學校名義，於八十六年二月二十日在台申請改辦居留簽證，並取得嘉義縣警察局核發之首次外僑居留證，迨至八十六年七月三十一日居留時效屆滿前，自行於八十六年七月二十二日出國，八十六年八月十九日持停留簽證入國，隨以受聘於國立屏東技術學院任教名義，在台將原持入國之停留簽證改辦為居留簽證，第二度申請取得外僑居留證。嗣原告於八十八年三月五日與台灣地區有戶籍國民丁○○結婚，而於八十八年七月二十九日出國，同年八月二十五日復持用停留簽證入國，並以應聘任教於嘉義縣南華管理學院名義，第三度在台改辦為居留簽證，申請取得居留時效至八十九年九月十八日之外僑居留證，原告再於八十九年九月九日出國後，另持用依親目的之停留簽證入國，並第四度在台改辦居留簽證，申請取得居留時效至九十年十月十七日之外僑居留證。其間原告於九十年二月七日向被告以其符合入出國及移民法第二十三條第一項之規定，申請永久居留，經被告以九十年三月一日（九十）嘉縣警外字第二一三０號函否准其請，此有原告美國護照、外僑局留證、戶籍謄本、結婚公證書、原告之外國人入出境日期證明書及被告前開處分函文附卷可憑，且兩造對此均不爭執，洵堪認定。原告起訴主張略謂：（一）入出國及移民法第二十三條並未要求中華民國國民之外國籍配偶必須於結婚後在台合法連續居住滿五年始得提出永久居留之申請，被告系爭函覆顯然增加法律所無之限制，有違法律保留原則。（二）且依入出國及移民法施行細則第四十條規定，外國籍配偶不論持停留簽證或居留簽證，其合法在台居住期間均可合併計算。（三）況入出國及移民法第二十三條所稱連續居住，凡是外國籍配偶在某年一月一日至十二月三十一日居留或停留期間超過最低天數之要求，即可列入計算之年數，並不因申請人係持有停留簽證或居留簽證在一年中多次出入國境而中斷其在台合法居住期間。（四）又依國際互惠原則，台灣人民與美國人結婚即取得美國國籍，而可立即申請永久居留權，使其得繼續在美國與其美籍配偶共同生活，以維持與穩定彼此間之婚姻關係，並無「結婚滿五年」或「累積多年居住記錄」等之條件限制云云，資為爭執。
三、惟按申請人以有戶籍國民之外國籍配偶身分，申請永久居留之資格者，其與有戶籍國民之關係，須符合於申請時「當次婚姻關係存續中」及「對象一致性」等要求，亦即須俟申請人與國人配偶結婚關係存續中之合法連續居住期間滿五年時，始得依入出國及移民法第二十三條第一項所定優待條件提出申請，此參該規定之文義即明。惟查，本件原告係於八十八年三月五日與有戶籍國民丁○○結婚，可知原告在該結婚日前並不具有外國籍配偶之身分，從而，原告於該結婚日前在台合法停留及居留之時間，即不得一併計入入出國及移民法第二十三條第一項所定「外國籍配偶在我國合法連續居住五年」之期間內。再者，由入出國及移民法第二十三條規定之立法體例，將具有外國籍配偶身分之外國人與不具外國籍配偶之外國人申請在台永久居留之要件，分別設有不同之要求，亦即具有外國籍配偶之外國人申請在台永久居留，須在台「合法連續居住五年」，每年居住超過一百八十三日，且其五年期間之計算，依同法施行細則第四十條規定，包括合法停留及居留之時間均得合併計算；相較之下，不具外國籍配偶之外國人申請在台永久居留之要件，乃須在台「合法連續居留七年」，至其合法停留之時間則不予併計，足見入出國及移民法第二十三條之規定對於國人之外國配偶之永久居留與一般外籍人士有所區分，蓋國人之外籍配偶申請在台永久居留，關係到國人家庭生活幸福與人倫之責任，與一般外國人申請在台永久居留之原因、性質皆不相同，不宜適用相同之申請要件，乃異其要件而為規定。準此，為貫徹前述維護婚姻家庭生活和諧之規範意旨，關於「外國籍配偶在我國合法連續居住五年」之居留要件，應解為該合法連續居住五年期間均須具有外國籍配偶之身分，非謂於申請時已具有該身分即可，法理至明。
四、抑且，觀諸入出國及移民法施行細則第四十條規定：「．．．其申請永久居留，應於本法第二十三條第一項之居留及居住期間屆滿後二年內申請之．．．」益足徵入出國及移民法第二十三條第一項所定關於外國籍配偶申請永久居留者，應係指其於結婚後在台合法連續居住之五年期間屆滿後，始得提出申請；否則，倘如原告所指，申請人僅須在申請時已具備「有戶籍國民之外國籍配偶」之身分，縱令其於結婚後在台合法連續居住期間未滿五年，抑或根本無居住或居留之事實，惟若加計該外國籍配偶於結婚前在台居留或居住期間已達五年者，仍可依法申請永久居留，此舉顯非該項規定「保障國人之外國籍配偶來台共同生活，以維持穩定婚姻關係」之立法本意，故上開情形尚不得主張適用「合法連續居住五年」之優待規定，而准許申請永久居留。至於申請人在台合法連續居留期間如已達七年，則不論其是否具備前述「有戶籍國民之外國籍配偶」之身分，均仍得依同條項一般條款之規定申請永久居留，殆無疑義。第查，原告自取得外國籍配偶身分之日（即八十八年三月五日）起，至申請永久居留之日（即九十年二月七日）止，其合法停留及居留之時間，自申請日期前一日回溯計算仍未達五年，亦不符入出國及移民法第二十三條第一項申請永久居留之法定要件，故原告自行累積合併計算其自八十四年九月五日起在台實際停留、居留之各段期間已達五年，而主張有上開五年優待期間之適用，即無可採，被告據以否准，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴求予撤銷訴願決定及原處分，並請求被告作成核准原告永久居留之行政處分，為無理由，應予駁回。
五、末查，本院既已認定原告八十八年三月五日與有戶籍國民結婚前，其在台合法停留及居留之時間，不應一併計入入出國及移民法第二十三條第一項所定「外國籍配偶在我國合法連續居住五年」期間內，況自原告申請日期前一日回溯計算其於八十八年三月五日結婚後在台合法停留及居留之期間，亦不滿五年，則兩造間關於原告自八十八年三月五日至九十年二月七日在台停留及居留之期間，是否「合法」、「連續」之論辯，即與本件判決理由無涉，茲不再贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
法院書記官 陳嬿如