高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第九六五號
原 告 乙○○
丙○○丁○○○甲○○右 二 人訴訟代理人 庚○○被 告 高雄市政府代 表 人 戊○○市長訴訟代理人 朱錫範
己○○右當事人間因拆遷補償事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告甲○○所有高雄市○鎮區鎮○○街○○號（基地坐落同前市區○○段四０七之三一九、之六五六地號土地）房屋、原告乙○○所有同前市區鎮川一巷七四號（基地坐落同前市區○○段四一０之七四地號土地）房屋、原告丙○○所有同前市區鎮○○街○○號（基地坐落同前市區鎮○段一七一之一地號土地）房屋及原告丁○○○所有同前市區鎮川一巷七六號（基地坐落同前市區鎮○段一七一之一地號土地）房屋，因牴觸高雄市民國（下同）七十八年度前鎮臨海特定區都市計劃規劃之四之四號道路工程，前述工程自七十八年度公告開闢後，原告等即對上開都市計畫將系爭房屋坐落土地劃入道路工程用地及被告所為房屋拆除通知提起訴願、再訴願、行政訴訟、再審等行政救濟，惟均遭駁回而確定。八十年十月二十九日原告等再透過前監察委員朱安雄陳情要求俟都市計畫通盤檢討確定後再執行前開房屋之拆除，被告為顧及牴觸戶權益乃同意暫緩拆除，嗣該案再奉內政部審議確定，經八十七年九月七日公告都市計畫通盤檢討確定原計畫並未變更，被告遂依計畫開闢，而以八十七年十二月二十三日高市府工新字第四二四０五號函通知原告等人於八十八年三月三日前配合拆除，逾期將於同年月四日派工代為拆除。九十年監察院第二次巡察時，原告等因都市計畫及補償事宜再向監察委員陳情，被告即以九十年四月十三日高市府工新字第一三六六號函復，函復內容除將原告尋求行政救濟之過程述明外，並說明拆遷補償係依公告開闢時之補償標準辦理，經核計之補償費除領取者外，未領者已提存法院。另原告主張提高補償費及搬遷補助費、配合拆除獎勵金等均經被告予以拒絕，嗣原告一再向監察院陳情，經該院轉被告辦理，被告分別以九十年九月四日高市府工新字第三二六一八號、九十年十一月二十一日高市府工新字第四二三三０號、九十一年三月十二日高市府工新字第０九一０００四四三０號、九十一年六月十一日高市府工新字第０九一００二一九四九號等函，否准原告所請。原告等人均表不服，遂提起本件給付訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：被告應再補償原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○○各新台幣（下同）八百四十萬九千九百十三元、五百三十三萬二千九百零九元、五百六十四萬五千六百六十一元及五百九十七萬五千八百八十二元。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之主張：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）本案原告等所有系爭房屋係政府輔建之合法國宅，五十九年九月五日甫告落成並發給建照，即被劃入「高雄市前鎮臨海特定區都市計畫」內，列為捨直取彎次要道路，被告不顧周圍已有寬闊道路，乃將系爭房屋坐落基地劃入次要道路；如此行為已違反行政法上誠信原則以及憲法保障人民財產權之原則。按六十二年九月六日公布之都市計畫法第五十條規定：「公共設施保留地，在民國六十二年本法修正公布前尚未取得者，應自本法修正公布之日起十年內取得之。
但有特殊情形，經上級政府之核准，得延長之；其延長期間至多五年，逾期不徵收，視為撤銷。」被告所憑之七十七年七月二十三日高市府工新字第二一七六八號公告，依上述規定該公告已失其效力，且公告內容僅通知原告「準備」，並未訂定拆除期日，自無執行拆除處分之效力，被告雖以七十七年修正公布之都市計畫法已將十五年期限取消云云，惟該法並未規定得溯及既往，故並無約束本案之效力。又被告以八十三年八月三十一日高市府工都字第二三五三六號函主動告知原告：本案可於未來臨海特定區都市計畫通盤檢討時提出異議，若未接納則從優補償。而八十七年臨海特定區通盤檢討處分公告未接納原告維持原狀異議，被告即於八十八年三月四日強制拆除，未依據該處分公告，僅敘奉內政部核定，自無強制拆除效力，且應給付土地及地上物補償金、配合拆除獎勵金、搬遷補助金。
（二）本工程係依市區道路條例第十一條規定及被告七十七年七月二十三高市府工新字第二一七六八號公告辦理，該條例明訂：「通知期限不得少於三個月。」而本案自八十七年十二月二十二日通知至八十八年三月四日拆除，期間未滿三個月，且其中亦包含春節假日，被告行政程序有瑕疵，應無強制拆除之權利，況且被告所為之強制拆除行為讓原告之傢具用品未逮搬遷，全部遭以廢棄物處理使原告損失甚鉅。
（三）被告以失效之公告辦理土地及地上物補償並提存於法院，若逾十年未領取該筆款項仍回歸國庫。上項款項除向銀行貸款由銀行提領外，住戶拒領，因依公務員服務法「公務員執行職務應力求切實」之規定，被告既主動以函示告知原告可於臨海特定區通盤檢討時提出異議，自無強制拆除意念，被告並未依據其八十三年承諾從優補償之行政契約，人民拒不受領並非無理由。
（四）按「依本法徵收．．．其地價補償以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值為準，必要時得加成補償之。但加成最高以不超過百分之四十為限。」都市計畫法第四十九條定有明文，惟該條文末段亦規定「其地上建築改良物之補償以重建價格為準」。本案原告等之合法國宅於八十八年三月四日強制拆除，其徵收補償當以實際徵收當期為準，亦即以七十八年度公告為準。是原告對於補償數額，要求被告依據新草衙公地讓售案，每坪二十五萬元及地上物以執行拆遷時之補償標準辦理補償，配合拆除獎勵金、搬遷補助費分別由一萬元提高至十萬元。蓋被告於八十七年十二月二十二日函示原告應於八十八年三月三日前搬遷，依據被告八十五年十月十四日頒布補償辦法搬遷補助費，為每戶發給十萬元，為何要求原告於八十八年三月三日前搬遷，卻以每戶搬遷補助費一萬元之不平等待遇。原告要求補償金比照新草衙通地讓售案所依據者乃是八十七年臨海特定區通盤檢討處分公告補償標準為基數，再依八十三年被告工務局主動承諾從優補償之行政契約，比照同區草衙公地讓售案每坪二十五萬元及地上物拆遷時之補償標準，配合拆除獎勵金搬遷補償費按當期標準，並無過當之處。又司法院釋字第五一六號解釋以徵收土地應給予合理相當之補償，倘補償數額龐大則應動支預備金。再按，土地徵收條例已於八十九年十二月一日起，取消條文中最高加四成之上限，亦即改依實際交易價格評定加成。而依據八十九年十二月二十一日聯合報之記載，高雄市政府警察局新興分局宿舍為機關用地，因逾期徵地，洽商結果以地易地，在高雄市政府辦理土地變更期間，每月以五十萬元承租，原告等之案例亦應比照參考辦理，被告全然不顧，有違反比例原則之虞。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）本件原告訴求都市計畫及房屋拆除事件，分別經內政部七十九年八月三日台（七九）內訴字第八一三四七六號駁回訴願、行政院八十年三月二十日台八十訴字第九五七四號駁回再訴願、改制前行政法院即現之最高行政法院以八十年度判字第一０七七號、八十年度判字第一七七九號判決駁回原告之訴及再審之訴在案。又本案工程係於七十八年度經議會通過預算後公告開闢，合先敘明。
（二）按「依本法徵收．．．其地價補償以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值為準，必要時得加成補償之。但加成最高以不超過百分之四十為限。」「建築物以重建價格補償其計算方式如左．．．。」「建築物全部拆除必須搬遷者加發搬遷補助費．．．每戶發給一萬元」分別為都市計畫法第四十九條、高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築物及農作改良物補償辦法第十一條、第十二條所規定。
（三）經查，對原告提高補償費及搬遷補助費、配合拆除獎勵金之請求，被告依前述法令、規定辦理土地及地上物補償，復依司法院釋字第二一五號解釋理由書「按市區道路條例‧‧‧乃為土地法第二百十五條之特別規定。惟仍明定應給予補償，此項補償，應依有關法令辦理，求其合理相當．．．。」依此，地上物應類推適用土地補償之規定以徵收當期之補償標準辦理，即令從優補償亦不應逾越法令之範疇，被告衡諸法令之適法性及辦理該年度其他工程之公平性，依照公告開闢時之補償辦法規定辦理，核無不合，原告遽而要求提高補償費及搬遷補助費、配合拆除獎勵金，於法顯然無據。
（四）原告起訴主張要求比照新草衙公地讓售案從優補償，每坪二十五萬元及地上物以執行拆遷時之補償標準辦理補償，配合拆除獎勵金、搬遷補助費分別由一萬元提高至十萬元云云；查本工程牴觸戶之拆除，係順應陳情而暫緩執行，而非因有徵收失效之事實而未拆除。本案原告等於繳交相關証件後均已領訖補償費及搬遷補助費，另配合拆除獎勵金則因原告甲○○、丙○○等未能配合拆除，故不予發放，其他相關費用均已依法發放完畢。至原告主張提高補償費乙節，查政府機關執行行政行為，行使公權力，除應依法行政外，更應兼具公平正義，此觀之行政程序法第五條及第十條規定自明。是本案被告依徵收當時之法令予以辦理補償，依法自屬有據。論法亦無於有關法令已明定之前提下，再因原告有所請求而任由被告提高補償費之裁量餘地，故原告之主張核不足採。
（五）綜上所述，原告主張顯與有關規定不符，被告否准所請，核無違誤。理 由
一、按行政訴訟法第八條所規定之一般公法上給付訴訟，係因人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，請求行政法院判令機關履行之訴訟。此與同法第五條第二項規定，請求行政機關作成特定內容行政處分之課予義務訴訟類型有別，是此原告之給付請求權，須依行政法院之判決，直接可以實現者，始得提起一般公法上給付訴訟。若原告之請求尚須經一定行政程序，或請求之金額尚須經行政機關依其職權審查核定者，即係請求行政機關作成特定內容之行政處分，則須提起課予義務訴訟，始為適法。亦即「若須作成行政處分，則無論作成處分之內容結果是否涉及財產或非財產事項，均屬第五條所定課予義務之訴之範圍，不得以一般給付訴訟為手段。」（學者陳計男所著行政訴訟法釋論八十九年十月版一九八至一九九頁參照）；又「人民之申請案件，經主管機關駁回，認為其權利受違法損害者，在舊制之下，僅有提起撤銷訴訟一途，即訴請行政法院撤銷駁回其申請之原處分，由被告機關另為適當處分，救濟之功能常受限制，依據新法則處分之相對人經訴願程序後，得向高等行政法院提起課予義務訴訟，請求該機關應為特定內容之行政處分（第五條第二項），若原告仍舊一貫訴請撤銷之訴，而未請求課予該機關作為之義務，顯然不能達到訴之目的，而出現所謂孤立的撤銷訴訟。．．原則上應視為欠缺權利保護要件，而予以駁回。」（學者吳庚著行政爭訟法論八十八年五月修訂版第九十頁）。是應提起課予義務訴訟之情形，即非能以撤銷訴訟及給付訴訟代之。次按當事人提起行政訴訟，其目的在於請求行政法院就其爭議之法律關係為實體判決，但並非對一切起訴之事件，行政法院均有作成實體判決之義務，必須合於一定要件始有獲致實體判決之可能，此稱為實體判決要件，亦有稱之為訴訟要件者。欠缺實體判決要件又不能補正時，行政法院自應予以駁回，合先敘明。
二、第按徵收所生損失補償義務須有法規之依據始得請求，此為損失補償之成立要件之一，例如徵收係剝奪人民之財產，不僅徵收之要件應由法律明確規定（參土地法第二０九條），財產權人應獲得之合理補償法律亦須同時訂之，此稱為徵收補償結合條款。「依本法徵收或區段徵收之公共設施保留地，其地價補償以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值為準，必要時得加成補償之。但加成最高以不超過百分之四十為限；其地上建築改良物之補償以重建價格為準。」都市計畫法第四十九條定有明文。又「建築物以重建價格補償其計算方式如左．．．。」「建築物全部拆除必須搬遷者加發搬遷補助費．．．每戶發給一萬元」高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築物及農作物補償辦法第十一條、第十二條亦有明文。經查，本件原告所有前揭房屋（含基地），因牴觸高雄市七十八年度前鎮臨○○○區○○○號道路工程，前揭工程自七十八年度公告開闢時，被告即依開闢時之補償標準辦理土地及地上物補償，原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○○分別已領取二、一二五、四０三元，一、六二六、二九一元，一、四六三、五三九元，六三三、三一八元（詳原告所提應再補償金額表），為兩造所不爭，嗣原告請求從優再補償如聲明所述之金額，並無請求權之依據，則原告未有請求權依據，即起訴請求被告再補償，即與前開徵收補償應具備法規依據之要件不合。
三、再以本件原告等係對高雄市七十八年度臨○○○區○○○號道路開闢工程所拆除原告等所有坐落高雄市○鎮區鎮○○街○○號、鎮川一巷七○號○鎮○○街○○號、鎮川一巷七六號之國宅認被告所核發之補償金不足，向被告申請再補償地上物拆遷補償費。因土地徵收及地上物拆遷補償之請求應由被告依前揭都市計畫法第四十九條、高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築物及農作改良物補償辦法第十一條、第十二條規定作成行政處分，則原告請求再為補償自亦須被告以行政處分為之，是原告對被告九十一年六月十一日高市府工新字第０九一００二一九四九號等函復，縱言係屬行政處分而有所不服，依首揭說明，亦應經訴願程序提起訴願，如對訴願決定不服後，依法提起課予義務訴訟以資解決，而非提起一般給付訴訟所能達其救濟目的。從而，本件原告逕提一般給付訴訟，請求被告給付如訴之聲明之地上物拆遷補償費等，其訴訟類型之選定顯有違誤，又經本院闡明後，原告及訴訟代理人仍堅持所提起者為一般給付訴訟，且因原告等未經訴願程序，亦無從補正，則本件訴訟類型之選定既屬有誤，原告之訴即屬欠缺權利保護必要。
四、綜上所述，本件原告等對高雄市七十八年度臨○○○區○○○號道路開闢工程所拆除原告等所有坐落高雄市○鎮區鎮○○街○○號、鎮川一巷○○號鎮○○街○○號、鎮川一巷七六號之國宅認被告所核發之補償金不足，向被告請求再補償地上物拆遷補償費，既無法律依據，原告遽行請求，尚屬無據；又請求給付因徵收而不足之補償費，亦應循申請作成補償授益行政處分，經被告否准或未為處分後，經由訴願等程序，提起課予義務訴訟，始有權利保護必要。原告逕行提起一般給付訴訟，其訴訟類型之選定顯屬有誤，且無從補正，揆諸首揭說明，其訴為無理由，應予駁回。原告之訴既因訴訟類型選擇錯誤應予駁回，兩造其餘實體上之攻擊防禦方法本院自無審究之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江幸垠法 官 林石猛法 官 戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
法院書記官 嚴寶明