高雄高等行政法院裁定 九十一年度訴字第九六一號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 海軍技術學校 送達地址：左營郵政九○二三六號信箱代 表 人 乙○○ 校長右當事人間因有關懲戒事務事件，原告不服國防部中華民國九十一年九月四日九十一鎔鉑訴字第○九五號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。
二、本件原告起訴意旨略以：原告於民國（下同）八十五年八月一日至八十九年九月一日任職被告（即海軍技術學校）動力系統部電機工程組上校組長期間，因原告遺失職務上持有之表面黏著機，經被告核定記過乙次之處分。惟因原懲處顯不合宜，應予修正，被告乃於九十年十月三十日以（九十）握行字第三四○四號令註銷前記過乙次處分，另以同年月日（九十）握行字第三四○五號令核定原告記大過乙次之處分。原告不服，提起申訴，經被告以九十一年五月十七日（九一）握政字第一四八六號函回覆未獲變更，原告繼而提起訴願，請求將被告前開（九十）握行字第三四○四號令及（九十）握行字第三四○五號令撤銷，亦遭不受理決定駁回，遂提起本件行政訴訟主張：依訴願法第八十條及行政程序法第一百十七條之規定，撤銷或變更該行政處分如對公益有重大危害、或受行政處分之人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護，縱然是違法或不當之行政處分仍有「實質存續力」，原處分機關或其上級機關應受拘束，不得加以撤銷或變更，則原告於九十年五月十四日受被告核定「記過」乙次起，已合法生效，且無前述法律所規定違法、不當原因，是被告事後註銷該記過處分，即屬非法。再者，被告發布對原告改為「記大過」處分，更是違反「一事不再理」、「更不利決定禁止」及「誠實信用原則」等之一般法律原則，致使原告當年考績列為乙等、考績獎金減半、被選任駐外採勤官、轉任海巡署任職及其他權益喪失，而據陸海空軍懲罰法第二十二條規定「對撤職或管訓處分，被懲罰人如有不服，得向上級申訴。」至於受其他處分如本案「記過」變更為「記大過」處分，致權益受損，基於「無特別法規定時，仍應適用普通法」之原則、與司法院釋字第四三○號解釋意旨，本案即有訴願法及行政訴訟法之適用；又司法院釋字第二四三號及第四三○號解釋與本案爭執之基礎原因、事實迥異，自不能比附援引，而請求撤銷被告（九十）握行字第三四○四號令註銷前記過乙次處分及（九十）握行字第三四○五號令核定原告記大過乙次之處分及其訴願決定等語。
三、查原告主張上開事實，固據提出被告九十年五月十四日（九十）握行字第一三二一號令、九十年十月三十日（九十）握行字第三四○四號令、及九十年十月三十日（九十）握行字第三四○五號令附卷為證。惟按「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權。‧‧‧。至公務人員考績法之記大過處分，並未改變公務員之身分關係，不直接影響人民服公職之權利，上開各判例（改制前行政法院五十一年度判字第三九八號判例、五十三年度判字第二二九號判例、五十四年度裁字第十九號判例、五十七年度判字第四一四號判例）不許其以訴訟請求救濟，與憲法尚無牴觸。」、「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，‧‧‧。」分別為司法院釋字第二四三號、及第四三○號解釋所明示。而公務員與其服務主體，即國家或地方自治團體間之法律關係，簡稱公務員關係，公務員關係向來視為典型之所謂特別權利關係，以示有別於人民與國家或地方自治團體間之一般權利關係，且涵蓋公務員關係、軍人關係、學生與學校關係、人犯與監獄及其他營造物利用關係，強調忠實與服從、權力與志願為其表徵，進而排除法律保留之適用，然特別權利關係事項不得爭訟之藩籬，業經大法官以多號解釋加以突破，例如前述二號解釋對公務員受有處分時，是否許其提起行政訴訟，以「是否改變公務員身分關係，直接影響其服公職的權利」為判斷尺度，則記大過處分而未達免職程度者，尚未改變公務員身分關係，不直接影響服公職權利，仍不得提起行政訴訟；且上級機關所發布之職權命令，並非影響公務員身分之不利處分，公務員不得對之爭訟至明。（參吳庚著行政法之理論與實務，第七版，頁二○四至二一五）揆諸前揭釋字所示，軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，而其所受之處分須影響其軍人身分之存續，方得對之提起行政救濟，若僅是記大過之懲戒處分，即不在得行政救濟程序之範圍。是被告九十年十月三十日（九十）握行字第三四○五號令雖核定原告記大過之處分，自不得對之提起行政救濟程序，故原告提起本件訴訟主張撤銷被告九十年十月三十日（九十）握行字第三四○四號令註銷前記過乙次處分、及同月日（九十）握行字第三四○五號令核定原告記大過乙次之處分，雖自認權益受損，尚難許其提起行政爭訟以資救濟。從而原告訴稱「無特別法規定時，仍應適用普通法」之原則，本案仍有訴願法及行政訴訟法之適用、及司法院釋字第二四三號及第四三○號解釋與本案爭執之基礎原因、事實迥異，自不能比附援引云云，應係誤解。基此，訴願決定從程序上駁回，於法並無不合，原告復對之提起本件訴訟，即不備起訴要件，應以裁定駁回。本件原告之訴既不合法，則其餘實體上爭議事項，即無庸加以審究，併予敘明。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 高秀真法 官 邱政強法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日
法院書記官 周良駿