高雄高等行政法院簡易判決 九十二年度簡字第七十七號
原 告 乙○○即甲○○被 告 財政部台灣省南區國稅局代 表 人 丙○○ 局長訴訟代理人 戊○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年一月二十九日台財訴字第○八九○○六四四一七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣原告未依規定辦理營利事業變更登記，即承接坐落嘉縣新港鄉宮前村三十四號甲0000000繼續營業，並自民國（下同）八十九年三月一日起至八十九年七月十三日止增加經營登記營業項目外之麻油及雜貨業買賣業，每日營業額新台幣（下同）二五○元，總營業額計三三、五○○元，嗣經人檢舉，由嘉義縣稅捐稽徵處查獲（嘉義縣稅捐稽徵處營業稅業務已於九十二年一月一日起回歸被告稽徵），審理違章事實成立，除核定補徵營業稅三三五元外，並處罰鍰一、五○○元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件訴訟主張：原告營業地點為嘉義縣新港鄉公所指定之一般免稅攤販區，歷年來均未有課徵營業稅，其營業性質亦未逾越肩挑負販之範圍，且原告每月營業額只有二○○元，故聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷等語。被告則以：本件經嘉義縣稅捐稽徵處派員前往嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號實地調查，發現該址有甲0000000營業登記，登記營業項目「自行車修理」，已按期核課營業稅有案，惟原登記負責人侯金杯已死亡多年，由原告繼續經營，並未辦理負責人變更登記，擅自增加麻油及雜貨買賣項目，未依規定辦理營業項目變更登記，且原告已自承自八十九年三月一日起至八十九年七月十三日止，每日營業額二五○元，總營業額計三三、五○○元，故原處分依法補徵營業稅三三五元，並處罰鍰一、五○○元，並無不合。至稱營業地點為嘉義縣新港鄉公所所指定銷售地點為一般之免稅攤販區乙節，經查嘉義縣新港鄉公所並非稅捐稽徵主管機關，自無權責指定免稅攤販區；另系爭營業地點已有甲0000000營業登記在案，並無肩挑負販沿街叫賣者免徵營業稅之適用等語，資為抗辯。
二、補徵營業稅部分：
（一）按「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，‧‧‧均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：‧‧‧七、其他有漏稅事實者。」分別為行為時營業稅法第三十條第一項及第五十一條第七款所明定。次按「‧‧‧小規模營業人及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，除申請按本章第一節規定計算營業額並依第三十五條規定申報繳納者外，就主管稽徵機關查定之銷售額按第十三條規定之稅率計算營業稅額。」、「小規模營業人及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，其營業稅稅率為百分之一。」亦分別為行為時營業稅法第二十三條及第十三條第一項所明定。而「小規模營業人經營登記項目以外之其他業務銷售額，被查獲者，其銷售額應依法計算補徵營業稅及所得稅並送罰。‧‧‧說明二、小規模營業人擅自擴大營業項目，未依規定辦理營業登記，除應依營業稅法第四十六條第一款規定處以未依規定申請營業項目變更登記之行為罰外，有關該項被查獲未包括於原查定銷售額內之其他業務銷售額，應另按同法第五十一條第七款規定補稅送罰。」復經財政部八十一年二月二十八日台財稅第00000000號函釋有案。
（二）經查，原告未依規定辦理營業項目變更登記，即承接坐落嘉義縣新港鄉宮前村三十四號其父侯金杯生前設立之甲0000000，繼續營業，並自八十九年三月一日起至八十九年七月十三日止增加經營登記營業項目外之麻油及雜貨業買賣業，每日營業額二五○元，總營業額計三三、五○○元，嗣經人檢舉，由嘉義縣稅捐稽徵處查獲等事實，有原告承諾書附原處分卷可稽。原告雖主張其營業性質亦未逾越肩挑負販之範圍云云。惟按「查肩挑負販沿街叫賣者免徵營業稅，為營業稅法第八條第一項第十八款所規定。至於固定性之攤販，其營業性質業已逾肩挑負販之範圍，自非上開規定免稅之對象，依法仍應課徵營業稅。」為財政部六十一年七月四日台財稅第三五五○七號所明釋。經查，本件原告於八十九年七月十三日經嘉義縣稅捐稽徵處查獲時，已書立經其簽名、蓋章之承諾書自承：「本人自八十九年三月一日起至八十九年七月十三日○○○鄉○○路○○○號現址經營麻油及雜貨買賣，每日銷售額二五○元並未依規定申辦負責人及營業項目變更登記經查獲屬實。」，核與證人即嘉義縣稅捐稽徵處稽查人員丁○○於本院時證稱：「本件經他人檢舉○○○鄉○○路○○○號無照販賣麻油，我們共三人前往查看，確有販賣麻油，我問原告有無辦理營業登記，他提出甲0000000營業登記給我看，我們腳踏車修理部怎會販賣麻油，原告說腳踏車修理之營業登記是他父親留下，實際是他在經營，我們審核營業項目與登記不符，且負責人已變更沒有辦理變更登記．．．原告的店面不是單純的路邊攤販。．．我問原告營業額多少他就告訴我，我就照寫，也請原告閱後簽名（於承諾書）。」等語相符。復經原告於本院中陳稱：「我以這牌照販賣麻油，只是沒有辦理變更登記而已，再以販賣麻油的錢來繳納甲0000000的營業稅金，因為它課的很重我無力繳納該稅金，所以除了借貸以外，就是以販賣麻油的錢來繳納稅金。」等語在卷，是原告營業性質顯已逾肩挑負販之範圍，自非免稅之對象，依法仍應課徵營業稅，其主張其營業性質未逾越肩挑負販之範圍云云，自不足採。且原告已於被查獲時書立承諾書自承每日銷售額為二五○元，已如前述，故其事後翻異前詞主張每月銷售額僅二○○元云云，尚非可採。又嘉義縣新港鄉公所並非稅捐稽徵主管機關，自無權責指定免稅攤販區，是原告主張上開營業地點為新港鄉公所指定之一般免稅攤販區云云，即非可採。從而嘉義縣稅捐稽徵處就原告經營登記項目以外之營業，依前揭規定予以補徵營業稅三三五元，並無不合。
三、罰鍰部分：
（一）按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管機稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」「營業人有左列情形之一者，除通知限期改正或補辦外，處五百元以上五千元以下罰鍰；．．．一、未依規定申請變更、註銷登記或申報暫停營業、復業者。」分別為行為時營業稅法第二十八條及第三十條第一項、第四十六條第一款所明定。又「營利事業申請營業登記之負責人規定如左：．．．三、獨資組織：為資本主或其法定代理人。．．．」「營利事業申請營業登記，應填具申請書，載明左列登記事項：．．．二、負責人姓名、．．．五、營業種類。．．．」復為營利事業登記規則第四條第三款、第五條第二款及第五款所明定。
（二）經查，甲0000000原為原告父親侯金杯獨資經營，並有申辦營利事業登記，此有營利事業登記證及稅籍資料附原處分卷可稽。嗣侯金杯死亡後，原告並未辦理負責人變更即承接經營，且多年來有關甲0000000之營業稅均由原告繳納，以期甲0000000得以永續存在等情，業據原告分別於嘉義縣稅捐稽徵處調查時承諾及於本院審理時陳述在卷；又原告復於八十九年三月一日起至八十九年七月十三日止經營登記範圍外之業務，亦未於該事實發生後十五日內辦理營業種類變更登記，已詳如前述，自堪認定。是原告既未依規定於負責人及營業種類變更發生之日起十五日內辦理變更登記，則嘉義縣稅捐稽徵處依首揭規定裁處原告罰鍰一、五○○元，並無不合。
四、綜上所述，原告之主張均不足取，嘉義縣稅捐稽徵處就原告違章之事實，分別依行為時營業稅法第五十一條第七款、第四十六條第一款規定，補徵其營業稅三三五元，並處罰鍰一、五○○元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。並不經言詞辯論為之。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
高雄高等行政法院第一庭
法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
法院書記官 楊曜嘉附註：
行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。