高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第一○六號
原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○原 告 戊○○
即楊吉慶之承受
己○○同右） 三
庚○○（同右）
辛○○（同右）
壬○○（同右）
癸○○（同右）右十人共同訴訟代理人 寅○○被 告 嘉義市政府代 表 人 子○○市長訴訟代理人 卯○○
參 加 人 丑○○○右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十一年十一月二十一日台內訴字第○九一○○○五六五五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告甲○○所有坐落門牌號碼嘉義市○○街○○○號房屋、原告乙○○及丙○○所有之嘉義市○○街○○○號房屋、原告丁○○所有之嘉義市○○街○○○號房屋及原告戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○之被繼承人楊吉慶所有之坐落嘉義市○○街○○○號房屋，其等房屋坐落之土地嘉義市○○段四之九八號、四之三九六號、四之四九○號及四之四九二號土地與參加人所有坐落嘉義市○○段四之四三二、四之一四二、四之四九一及四之四九五號三筆土地（下稱系爭土地）相毗鄰。嗣參加人擬在系爭土地建築房屋，經被告於民國（下同）八十九年五月十六日核發八九嘉市工局建執字第○○○○一五八號建造執照在案。原告不服，於八十九年六月三十日向被告提出異議，略以系爭土地三十餘年來均供原告上開房屋通行而成立公用地役關係，故被告於該現有巷道核發建照執照，將危及原告等人之住家防火安全及緊急避難通行之權益等語，經被告先後以八十九年七月十七日八九府工建字第四七三三八號函、八十九年八月十四日八九府工建字第五七九○二號函及九十一年三月十三日府工建字第○九一○○一六七一二號函復原告，略以並未認定系爭土地為現有巷道，所發建造執照並無不妥等語。原告不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分關於丑○○○所有坐落嘉義市○○段四之
四三二、四之一四二、四之四九一、四之四九五號土地，被告核發八九嘉市工局建執字第○○○○一五八號建造執照應予撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、參加人聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）緣原告等五戶房屋前面坐落之系爭土地，係原告等已通行三十餘年之既成道路，有嘉義市政府八十八年六月二十三日（八八）府工建字第四二九一三號函說明二載：「依現況查察宣信街三二六號等五戶，房屋前後均面臨現有巷道」等語可稽；且有原告等所有上開房屋之前手彭海秋、梁敬厚、蔡世明、丁○○、蘇益夫在嘉義地方法院七十六年度訴字第七九八號拆屋交地事件之答辯陳述在案可證，併有嘉義市東區戶政事所門牌證明書可稽。嘉義市○○街○○○號、三二八號、三三○號於五十四年七月二十八日由嘉義縣農會向嘉義縣政府申請建照（核准執照字號為五九七號）在案，建築房屋方位係坐北朝南，面向系爭土地，有大門、電力錶、信箱等可資佐證，凡此足以證明原告等通行系爭土地已有三十餘年，容無疑義。又嘉義地方法院八十九年度訴字第七六三號確認通行權事件之第一審法官勘驗現場時，曾傳訊系爭既成巷道之鄰居吳承勳、林漢章、王平和、陳清中為證人，均證稱原告等房屋前面（南側）有系爭通路供原告等及其房屋之前手通行等語（見八十九年十月二十日勘驗筆錄），益可證明原告等房屋之前面（南側）有原告等通行三十餘年之既成巷道。
（二）嘉義縣農會於五十四年十月二十四日將嘉義市○○街○○○號出售給蔡世庸（即原告丙○○及乙○○等之被繼承人）時，買賣合約書第一條載明：「前面造道路十台尺，為公用道路‧‧‧」。經過三十年，都是原告等通行之既成道路，無法申請建築。後因嘉義縣農會六十年五月十日函將該路地（四之一四二地號、四之四九一地號、四之四九五地號、四之四三二地號）過戶給蔡源和，後來其子蔡德民繼承登記後，將上開既成道路用地全部出售予丑○○○。丑○○○取得上開原告等通行之道路用地所有權後，運用不法手段，申請建造執照建築房屋（正造好地基後，遭原告等假處分）而阻礙原告等之通行，因而造成既成道路通行權之爭。
（三）至原告等之前手無權占有搭蓋圍牆、雨棚、涼棚等物佔據，並經法院判決拆屋還地，於七十八年間執行拆屋完畢等情，惟該判決僅係拆除住戶門前路上之遮雨蓬等物，並不影響上開原告等通行路地出入之公用地役關係，此有嘉義地方法院七十六年訴字第七九八號拆屋交地事件之案卷可查證。至於原告等陳情之舊路地為圓弧形與現測量圖為直角形者，並無矛盾，係因考量兩造雙方容忍損失最小之緣故。
（四）按既成為公眾通行之道路，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨礙交通（參照行政法院四十四年判字第十一號、四十五年判字第八號、五十七年判字第三十三號、六十一年判字第四十三號判例）。
上開坐落嘉義市○○段四之四三二號土地，既係原告甲○○等五戶已通行三十餘年之既成道路，即應認為已因時效而有公用地役關係之存在，該土地所有權人丑○○○不應在該道路上起造任何建築物。詎被告建管課竟核發建築許可執照給丑○○○建築房屋，顯屬違法，自應撤銷該建築許可執照，以維法紀。因此，原告等乃向被告提出陳情申請撤銷上開原告等通行路之建造執照。
（五）原告等所有房屋，係五十四年二月間申請建造執照，而於同年四月六日建築完成的，有起訴狀後附之嘉義縣政府存案之登記資料表，建物平面圖，建築改良物所有權狀、建築改良物登記簿影本可證。原告等所有房屋之後面巷道，係宣信街二三六巷，於五十七年五月一日始設立的，有嘉義市東區戶政事務所九十年五月二十五日九十嘉市東戶行字第二二三一號函可稽，由此可證原告等房屋申請建造執照時，房屋後面尚無巷道之設置。原告等所有房屋之門牌號碼，原係嘉義市○○街○號之八，二號之一四，二號之一五，二號之一六；五十七年五月一日門牌號碼整編，依序為嘉義市○○街○○○號、二二六號、二二四號、二二二號；七十三年七月一日門牌號碼整編，依序為嘉義市○○街○○○號、三三○號、三二八號、三二六號，有嘉義市東區戶政事務所核發之門牌證明書可證。凡此足以證明，原告等之房屋申請建造執照時，房屋後面既尚未有巷道，可見，房屋前面有既成巷道，始能指定建築線，可連接嘉義市○○街，故房屋之門牌號碼在「宣信街」，並非在房屋後面之宣信街二三六巷（後整編為宣信街三四四巷），甚為明顯。
（六）依台灣省建築管理規則第五條規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：。‧‧‧四、現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度」。本件原告等所有五戶房屋於五十四年間申請許可建築執照，指定建築線與原告等所有五戶房屋前面有五公尺之私設道路（按該私設道路長度約三十公尺）。是該私設道路大於四公尺，依上揭規定，本件被告准許參加人建築許可執照時，仍應保持原有之五公尺寬度。系爭土地，分割前屬於同段四之十地號土地之一部分，四之十地號土地原係嘉義縣農會所有，於五十一年間訴外人蔡源和等兄弟以其所有同段十九地號等三筆土地，與嘉義縣農會之上開四之十地號土地交換後，分割為四之九八號、四之一四二號、四之三九六號、四之四三二號、四之四九○號、四之四九一號、四之四九二號、四之四九三號，四之四九四號等土地十筆，而四之九八號、四之四九○號、四之三九六號、四之四九二號等土地申領建照蓋建原告等現有五戶房屋外，另有四之四九四地號、四之四九三地號等都有申領建照蓋建房屋，且均已出售辦妥移轉記與買受人。本件原告等五戶房屋申請建照時依建築法規留設之五公尺寬私設道路，其所有權仍屬訴外人蔡源和所有，蔡源和於八十七年九月七日死亡，由其子蔡德民繼承，至八十八年六月十一日參加人向前手蔡德民購買上開系爭四之四三二地號等土地，被告嘉義市政府建管課承辦人因疏忽而准許發給建照予參加人建築，顯屬違法處分，應予撤銷。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）現有巷道之認定，係依「臺灣省建築管理規則」第四條規定辦理，且現有巷道因未納入都市○○道路系統，其土地所有權人或相關使用人，因長年居住使用，對該巷道之使用性質、期間、通行情形等均較主管建築機關了解，故申請指定建築線時，應依同法第三條規定填具申請書並檢附以下文件：一、地籍套繪圖應描繪一個街廓以上，並應標明建築基地之地段、地號、方位、基地範圍及鄰近之各種公共設施、道路之寬度。二、基地位置圖應簡明標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。三、現況圖應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，其比例尺不得小於地籍圖。上述資料以外，並提供巷道內兩戶以上房屋設籍資料、巷道寬度照片等，送請主管建築機關依同法第四條規定認定之。
（二）又台灣省建築管理規則第四條規定：「本規則所稱現有巷道，包括左列情形：
一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移登記手續者。
三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供眾通行之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」系爭土地並無上述情形，故無法認定為現有巷道。分述如下：１、建築技術規則設計施工編第一條（用語定義）第一項第三十四款：「私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路．．．．。」依台灣省建築管理規則第七條第二項：
「建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地利證明文件。
．．．」原告未提出系爭土地作為私設通路之證明文件，即便為私設通路，土地所有權人未出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，則無台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之適用。２、被告按原告所附地籍通行示意圖，查閱系爭土地兩側土地，即堀川段四之四九四號、四之四九三號土地（被告於七十七年核發七七嘉建局管執字第一三七二號建築執照）及同段四之一四四地號土地（於八十一年核發八一嘉建局管執字第一一四九號建築執照）申請建築相關資料，系爭土地並未認定為現有巷道，未有台灣省建築管理規則第一項第三款之情形。３、被告於八十八及八十九年間勘查系爭土地為一大塊空地，並無路況之形成狀態，又原告所提資料，亦無法據以認定為上述管理規則第一款及第二項所稱供公眾通行之巷道。
（三）原告以被告八十八年六月二十三日八八府工建字第四二九一三號函：「．．依現況查察宣信街三二六號等五戶，房屋前後均面臨現有巷道．．．」惟該函內容係因行政疏失造成錯誤，被告業以八十九年七月十七日八九府工建字第四七三三八號函：「．．本府八八府工建字第四二九一三號函並無認定所陳地段為現有巷道。．．．」加以更正。
（四）原告於九十一年二月二十五日陳情書與九十一年四月二日訴願書所附地籍圖巷道位置前後不一致，且起訴狀所述巷道位址，被告工務局於七十七年間核發本市○○段四之四九三、四之四九四地號土地建築執照時，於地籍配置圖並已標示鄰地（堀川段四之四九五、四之四三二地號）現況為空地；復查臺灣高等法院臺南分院九十年度上字第七一號民事判決亦認系爭土地為原告之前手無權占有搭蓋圍牆、雨棚、涼棚等物，並經法院判決拆屋交地，於七十七年、七十八年間執行拆屋完畢，系爭土地顯非供通路使用。按原告提供之現有資料，本府未予認定為現有巷道，而未撤銷系爭土地建造執照，於法並無不合。
（五）原告所提圖面資料所陳該既成道路面寬約為十公尺（比例尺六百分之一），但查原告所附之合約書第五條「‧‧‧前面造道路十台尺，為公用道路‧‧‧」云云，依尺寸換算十台尺相當於三點○三公尺，尺寸相去甚遠，相互矛盾難以自圓。再查原告所附之戶籍遷入佐證資料，並無法憑以認定其與系爭標的（原告所指其建物南側部分土地）之關係。另調閱鄰地建造執照（７７嘉市工局建執字第１３７２號）之建築線指定資料，該基地北側現有巷道指定前實際寬度約３‧２５公尺，與原告所附資料兩相對照，恰足證明原告所提資料均為基地北側已指定建築線之佐證，而與該基地南側系爭土地無關。
（六）原告以其所有五戶房屋於五十四年間經建築許可建造完成，但依嘉義縣政府提供之建築申請案件登記簿資料及建築物第一次所有權登記資料無法證明原告所主張之指定建築線及系爭土地為道路之情事。另原告等所有土地於其建築物建造完成後經多次分割，五十四年時建築許可基地包括現在同段四之三九六、四之四九二、四之四九三、四之四九四、四之四九五、四之四九八、四之四九一、四之四九○等地號土地，臨接南側宣信街，原告之房屋無法由南側出入係因土地之分割、讓與所致。
三、參加人答辯意旨略謂：參加人購買系爭土地時，有請地政人員鑑界並申請住宅用地，原告之房屋係在系爭土地最裡面，其旁邊另有巷道可以通行，也可以通車。而參加人購買系爭土地時，地主有用圍牆圍起來，也有請建築師畫圖，且原告曾提起確認通行權訴訟，業經台灣高等法院台南分院九十年度上字第七一號判決原告敗訴，經原告上訴後亦經最高法院九十年度台上字第二四五四號裁定駁回。又參加人因原告聲請假處分所生不能建築之損害，復經台灣嘉義地方法院九十二年度簡字第二號判決原告應賠償參加人損害。參加人之建築執照均合法，原告之請求並無理由。
理 由
一、本件原告楊吉慶於起訴後之九十二年五月六日死亡，其繼承人即妻戊○○、子女己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○，聲明承受訴訟，並提出戶籍謄本在卷足參，核無不合。
二、按「人民在訴願期間以內，曾向原處分官署為不服之聲明，或誤向非主管官署表示不服者，其訴願仍應認為合法。」改制前行政法院即現最高行政法院著有四十四年判字第四七號判例可稽。經查，被告於八十九年五月十六日核發本件建築執照予參加人，原告因係利害關係人，旋於知悉上情後於法定期間八十九年六月三十日向被告提出陳情書，就被告核發建築執照一事為爭執等情，為被告所不爭執，並有各該建築執照及陳情書附卷可稽，則依上揭判例所示，原告此陳情書即係就被告核發上述建築執照一事表示不服，並原告於本院審理中亦陳明其請求撤銷之原處分係被告核發建築執照之處分，故應認原告上述陳情書乃一訴願之請求，且係於知悉後在訴願期間內為爭執，自應認其訴願之提起為合法。至訴願決定書雖記載原告請求撤銷之原處分為被告九十一年三月十三日府工建字第○九一○○一六七一二號函，有訴願決定書在卷可稽，然此函文係被告對原告所為理由說明之觀念通知，並非行政處分，亦非原告於本件所爭執之原處分，合先說明。
三、按「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：．．．四、現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度。」固為台灣省建築管理規則第五條第一項第四款規定。惟按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。
三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」復為同規則第四條所明定。
四、經查，原告甲○○所有坐落門牌號碼嘉義市○○街○○○號房屋、原告乙○○及丙○○所有之嘉義市○○街○○○號房屋、原告丁○○所有之嘉義市○○街○○○號房屋及原告戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○之被繼承人楊吉慶所有之坐落嘉義市○○街○○○號房屋，其等房屋坐落之土地嘉義市○○段四之九八號、四之三九六號、四之四九○號及四之四九二號土地與參加人所有系爭土地相毗鄰。嗣參加人擬在系爭土地建築房屋，經被告於八十九年五月十六日核發八九嘉市工局建執字第○○○○一五八號建造執照在案等情，為兩造所自陳，並有各該建築執照影本附原處分卷可稽，自堪認定。而原告提本件訴訟無非以：門牌號碼嘉義市○○街○○○號、三二八號、三三○號係於五十四年七月二十八日由訴外人嘉義縣農會向嘉義縣政府申請建照建築而成；且原告等之房屋於建造當時，曾指定建築線於房屋前面之五公尺私設道路；又嘉義縣農會於五十四年十月二十四日將嘉義市○○街○○○號出售給原告丙○○及乙○○之被繼承人蔡世庸時，其買賣合約書第一條已載明：「前面造道路十台尺，為公用道路‧‧‧」。原告通行系爭土地已三十餘年，系爭土地已因時效完成而有公用地役關係存在而為現有巷道，依台灣省建築管理規則第五條第一項規定，即應保持該現有巷道原有寬度，故參加人不應在該道路上起造任何建築物。詎被告竟核發建築執照予參加人建築房屋，顯屬違法，自應撤銷該建築執照云云，資為爭執。
五、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第四○○號解釋理由書參照）。經查，原告等之房屋，南邊毗鄰參加人所有系爭三筆土地，其東面及西面之土地均已建築房屋，北邊緊臨嘉義市○○街○○○巷既成巷道，由該巷東、西兩邊各可通往嘉市○○路及宣信街等情，業經原告於台灣嘉義地方法院提起確認通行權存在事件，經該院八十九年度訴字第七六三號勘驗明確，有該案勘驗筆錄、現場照片、地籍圖附本院卷可稽；又原告等人平日雖有藉由系爭土地通行至嘉義市○○街之事實，固為被告所不爭執，惟查，系爭土地僅有原告五戶經此通行，此觀卷附現場照片即明，復經參加人陳述在卷，且系爭土地原本是一塊空地，沒有路形等情，復據證人即被告核發系爭建築執照時派赴現場勘察人員林東宏於本院審理時證述在卷。是以，系爭土地因其為空地關係，有其通行之便利性，原告五戶乃藉以通行，然其並非供不特定公眾通行之道路甚明，揆諸前揭說明，系爭土地自與具有公用地役關係之既成道路有間，原告主張系爭土地已經成立公用地役關係而為現有巷道云云，並非可採。
六、次查，原告甲○○所有坐落嘉義市○○段四之九八、原告乙○○及丙○○共有之同段四之三九六、四之四九○號土地，原告丁○○及原告戊○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○之被繼承人楊吉慶所共有之同段四之四九二號等四筆土地與系爭土地相毗鄰，而上述土地係輾轉分割自嘉義市○○段四之一○號土地，此業據前述原告與參加人間確認通行權事件，經台灣高等法院台南分院九十年度上字第七一號及最高法院九十年度台上字第二四五四號判決認定在案，據台灣高等法院台南分院九十年度上字第七一號判決意旨略以：「嘉義市○○街○○○巷係七十三年七月一日由原宣信街二三六巷整編而來，至於宣信街二三六巷係五十七年五月七日門牌整編時設置．．．坐落嘉義市○○段四之一○號土地（面積○．二八一八公頃）於五十三年七月七日分割為同段四之六四號、四之六五號、四之六六號、四之六七號及四之一○號（面積○．○七四五公頃）等土地，嗣該經分割出之同段四之一○號土地於五十五年四月二十三日日再分割為同段四之九七號、四之一○號（面積○．○三六公頃）等土地。其中四之九八號土地（面積○．○三六公頃）則於五十九年三月十七日分割為同段四之三九六號（面積○．○二五三公頃）及四之九八號（面積○．○一○七公頃）等二筆土地，同時該四之三九六號土地再分割為同段四之四九二號、四之四九三號、四之四九四號、四之四九五號及四之三九六號（面積○．○○二公頃）等土地，另四之九八號土地則分割為同段四之四九一號、四之四九○號及四之九八號（面積○．○○七一公頃），及其中四之九八號土地（面積○．○○七一公頃）係上訴人（即原告）甲○○於八十六年間向訴外人嘉義縣政府購得，四之四九二號土地係上訴人丁○○及楊吉慶分別於七十九年及六十八年向訴外人蕭玉雲購得，四之四九○號及四之三九六號土地係原告乙○○、丙○○之被繼人蔡世庸於六十年間向訴外人嘉義縣農會購得，由渠等共同繼承（各具有應有部分二分之一及六分之一），另四之四九五號、四之四九一號及四之四三二號土地則係訴外人嘉義縣農會於六十年間贈與訴外人蔡源和後，再由參加人於八十六年間向蔡源和購得等分割及所有權讓與情形，有卷附土地登記謄本及買賣契約書可資佐證，復為兩造所不爭，堪認上訴人所有之前揭土地與被上訴人所有之系爭土也均係輾轉分割自嘉義市○○段四之一○號土地，並由兩造於分割後繼受取得無訛。．．．而被上訴人（即參加人）所有之四之四三二號土地係於五十七年六月十八日分割自原四之六四地號土地，與上訴人主張其所有之系爭土地並無分割地之關係，揆諸前揭法文說明，無論上訴人所有之前開土地是否為袋地，被上訴人之四之四三二號土地要無容忍上訴人通行之義務。至於上訴人主張其所有前開房屋係興建時指定屋前即被上訴人所有之系爭土地界線為其建築線，並未據上訴人以實其說，經向嘉義市政府調閱上訴人房屋之建造執照，及向嘉義市地政事務所調閱該屋第一次登記之申請書及相關文件，據覆均無法證明上訴人所主張之指定建築線及以被上訴人所有系爭土地為道路之情事。．．況上訴人所有之前開建物均為已興建三十年以上之木造房屋，為渠等所是認，衡諸該建物之建造屋齡及材質，顯已相當老舊，若果真有出入通行之困難，當可拆除自行重建，以資補救，要無僅因當初興建不當，致須從後門出入，即加諸被上訴人容忍通行之義務．．」有各該判決書附本院卷足憑。準此，原告之房屋所坐落之嘉義市○○段四之九八、四之三九六、四之四九二、四之四九○號土地，係於五十九年三月十七日相繼分割自原四之九八號土地，而該原四之九八號土地早自五十五年四月二十三日分割自同段四之一○號土地前，原與分割前之四之九七、四之一○、四之二三○、四之二三一號土地東接宣信街與公路聯通，參以系爭土地附近之新建建築物無一以系爭土地指定建築線，業據證人林東宏於本院審理時證述明確，加以被告於七十七年間核發相鄰之堀川段四之四九三、四之四九四號土地建築執照時，於地籍配置圖並也是顯示系爭土地現況為空地，此有該地籍配置圖附本院卷足憑；且原告之房屋坐落位置，其東邊、西邊及南邊雖均無道路可供通行，然北邊緊臨可供公眾通行之嘉義市○○街○○○巷，並連接嘉義市○○街及和平路，已如前述，足見原告之房屋興建當時其面向系爭土地建築，致日後因土地分割而生通行之問題，乃是當時房屋建築設計所致，尚難認為系爭土地當時即提供為原告房屋通行之用，原告訴稱系爭土地為現有巷道云云，即屬無據。
七、至原告主張門牌號碼嘉義市○○街○○○號、三二八號、三三○號係於五十四年七月二十八日由訴外人嘉義縣農會向嘉義縣政府申請建照建築而成；且原告等之房屋於建造當時，曾指定建築線於房屋前面之五公尺之私設道路；又嘉義縣農會於五十四年十月二十四日將嘉義市○○街○○○號出售給原告丙○○及乙○○之被繼承人蔡世庸時，其買賣合約書第一條已載明：「前面造道路十台尺，為公用道路‧‧‧」乙節，經查，原告等人上述房屋僅有原告甲○○所有門牌號碼嘉義市○○街三二六及三二八號房屋有保存登記，其餘三戶房屋則未曾有保存登記等情，為原告所是認，並有建物登記簿謄本附卷可稽；又訴外人即參加人之前手蔡源和曾於七十六年間對原告丁○○及其餘原告之房屋前手彭秋海、梁敬厚、蘇益夫、郭進中、蔡世明及蔡璨廉等人無權占有系爭三筆土地提起拆屋還地訴訟，並經台灣嘉義地方法院七十六年度訴字第七九八號判決蔡源和勝訴在案，亦經本院調取上開案卷核閱屬實，足見系爭土地並無提供為私設道路供原告之房屋通行之用甚明。另依卷附使用執照配置圖記載，堀川段四之九八地號土地固曾於五十四年七月十日經嘉義縣政府核准建築在案，惟因相關案卷已因年代久遠及原舊嘉義縣政府地下室水災而無該案卷可考，業據嘉義縣政府以九十二年十一月三日府工建字第○九二○一三○六○六號函覆本院在卷，尤其系爭土地附近之新建建築物無一以系爭土地指定建築線，且被告於七十七年間核發相鄰之堀川段四之四九三、四之四九四號土地建築執照時，其地籍配置圖標示系爭土地現況為空地，已如前述，是均無從認為原告之房屋係以系爭土地指定建築線，故原告主張其等房屋建築之初曾指定建築線於房屋前面五公尺之私設道路云云，並無足取。再者，分割前堀川段四之一○號土地內固曾設有預定道路，然其僅為預定道路之性質，其與現有巷道尚屬有間，且依卷附訴外人嘉義縣農會於六十年七月十五日行文嘉義縣政府之函文記載：「查本會曾於五十一年七月二十四日依照貴府繳款辦法以分期付款方式向貴府承購坐落本市○○段四之一○號（未分割前地號）土地，．．惟貴府因辦理分割關係，無法同時辦理過戶與本會。至五十五年七月六日接奉貴府茂財產字第四三一四七號通知略稱該土地業經分割完竣，分割後地號變更為嘉義市○○段四之九八面積○．○三六○公頃，四之一四二號面積○．○一四四公頃，．．．又分割後減少面積二八．二七四○坪因屬預定道路地不得買賣應退還多繳地價．．．五十六年該預定道路奉准廢止．．．。」則該預定道路早於五十六年間廢止甚明，是該預定道路既於五十六年間即已廢止，即無付諸實行將之開闢為道路可言，其仍屬一般之私有土地，殆無疑義。是原告訴稱嘉義縣農會於五十四年十月二十四日將嘉義市○○街○○○號出售給原告丙○○及乙○○之被繼承人蔡世庸時，其買賣合約書第一條所記載：「前面造道路十台尺，為公用道路‧‧‧」乙節，其所稱之「公用道路」顯為上述嘉義縣農會函文內所稱之預定道路，其並非現有巷道甚明，原告上開主張，並不足取。
八、從而，系爭土地既非供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，亦查無土地所有權人將之私設為通路並提供或捐獻供公眾通行之用，亦非曾經指定建築線之巷道，則系爭土地核與台灣省建築管理規則第四條所規定之現有巷道要件無一相符，是原告主張系爭土地為現有巷道，並以此指摘被告核發之建造執照未依台灣省建築管理規則第五條第一項規定予以保持現狀，竟准許參加人於系爭土地建築房屋，其核發之建築執照違法云云，自非有據。
九、縱上所述，原告之主張，均不足採。則被告就系爭土地核發八九嘉市工局建執字第○○○○一五八號建造執照予參加人，並無違誤，訴願決定為不受理之決定，理由雖有未洽，惟其駁回原告訴願之結論則無二致，原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
法院書記官 楊曜嘉