高雄高等行政法院裁定 九十二年度訴字第十號
原 告 甲○○
乙○○丙○○右三人共同訴訟代理人 孔福平 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 丁○○ ○○訴訟代理人 戊○○右當事人間確認地役權公法上法律關係成立（不成立）事件。本院裁定如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第三項定有明文。又按，原告之訴，起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，亦為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款後段所明定。
二、本件原告起訴略以：緣系爭坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地為原告等所共有，乃訴外人劉昭廷於民國（下同）八十二年六月間檢具設藉屏東縣○○鄉○○村○○路○巷滿二十年之戶藉證明，向被告申請認定坐落於當時訴外人涂梅春所有屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地與系爭土地界線間之巷道為現有巷道；嗣經被告依台灣省建築管理規則第四條，據以勘查現況作為判定基準，認定系爭巷道為現有巷道。案經涂梅春提起訴願及再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經改制前行政法院即現在最高行政法院以八十三年度判字第二八四五號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。被告據上開判決意旨再為查證，以勘查現況作為判定基準，並以中華民國八十四年十二月十一日（八四）屏府建土字第一Ｏ六四七三號函認定系爭巷道為現有巷道，涂梅春不服，提起第二次訴願、再訴願決定均遭駁回，復提起行政訴訟，經右開法院以八十六年度判字第一四六二號判決駁回確定。惟查，前揭訴願、再訴願及行政訴訟程序，原告均非該爭議程序當事人，未曾於上開爭議程序表示意見，該判決對原告本不生拘束力，且該巷道亦不符合「不特定多數人通行」之要件，自無既成巷道公用通行地役關係。原告等既為系爭土地共有人，則系爭土地是否為既成巷道，具有公用通行地役權，於原告即有公法上之利害關係，自得提起確認訴訟云云。被告則以：依台灣省建築管理規則第四條規定，現有巷道之認定，係以申請時勘查現況作為判定基準，其要件首需供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，始足當之。經查，系爭巷道日據時期即為田埂路，六十九年頭崙村社區成立美化環境，由該道路兩旁土地所有權人同意鄉公所將其拓寬，已屬公益上需要，足證公用地役權事實即已產生，顯已經構成供公眾通行之要件，難謂其僅供特定人使用之私設巷道，又其認定要件，亦依巷道通行出入者為準，不限其戶數及人數，系爭巷道經訴外人提出戶籍謄本等相關文件申請，已足證明其權利，是被告本於職權據以認定現有巷道，於法並無違誤等語置辯。
三、經查，系爭原告等所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，與訴外人涂梅春所有坐落同地段三四五地號土地相鄰，乃被告以中華民國八十二年八月十九日
（八二）屏府建土字第一二四六Ｏ三號函認定系爭土地與前開三四五地號土地界線間之巷道為現有巷道，涂梅春不服，循序提起行政訴訟，經改制前行政法院即現在最高行政法院以八十三年度判字第二八四五號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。被告據上開判決意旨再為查證，嗣以中華民國八十四年十二月十一日（八四）屏府建土字第一Ｏ六四七三號函認定系爭巷道為現有巷道，涂梅春不服，復依序提起行政訴訟，經右開法院以八十六年度判字第一四六二號判決駁回確定。該事實有被告前揭（八四）屏府建土字第一Ｏ六四七三號函、上開法院八十三年度判字第二八四五號及八十六年度判字第一四六二號判決等附卷可稽，復為兩造所不爭執，洵堪信實。是原告等共有系爭三四二地號土地既與涂梅春所有同段三四五地號土地相鄰，而同為被告前揭（八四）屏府建土字第一Ｏ六四七三號函認定構成系爭既有巷道之部分，該函並經涂梅春據以循序提起訴願、再訴願及撤銷訴訟，嗣經上開法院以八十六年度判字第一四六二號判決駁回確定在案。是審諸被告前揭（八四）屏府建土字第一Ｏ六四七三號函，核其內容既為行政機關本於職權認定系爭巷道為現有巷道，該函復經上開法院認定為行政處分而為實體判決，則該函應屬行政處分性質，允無疑義。準此，被告前揭（八四）屏府建土字第一Ｏ六四七三號函之行政處分，縱未依法送達原告屬實，然基於前揭行政訴訟法第六條第三項所揭示之確認訴訟備位性之原則，原告如不服被告所為確認系爭巷道為現有巷道之行政處分，依法仍應提起撤銷訴願暨撤銷訴訟尋求救濟，方為正途；至原告是否曾受送達或知悉該行政處分存在，則屬該行政處分是否對原告生效及救濟期間計算之問題，並不影響本件確認訴訟欠缺起訴合法要件之判斷，茲此法律關係並經本院於九十二年五月三十日行準備程序中向兩造闡明在案（有該次準備程序筆錄附卷可稽）。綜上，本件原告未循訴願及撤銷訴訟程序謀求救濟，即逕行提起本件行政訴訟，求為確認地役權公法上法律關係成立（不成立）之訴，揆諸首揭規定，難認合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十六 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江幸垠法 官 戴見草法 官 林石猛右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十六 日
法院書記官 洪美智