高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第一００二號
原 告 豪宏國際實業有限公司代 表 人 甲○○被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○右當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國九十二年六月二十四日衛署訴字第０九二００二０二五七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告進口「ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ生命の素噴劑」食品，並製作書面宣傳資料，內容宣稱「ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ生命の素噴劑七大特色：一、增強自體的免疫力．．．二、增加恢復記憶力及思考能力．．．臨床醫學上已正式開始使用ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ來預防及治療老年癡呆症（阿滋海默氏症）。三、能預防由高脂血症及其所形成的腦中風、心血管疾病．．．四、預防骨質疏鬆．．．五、增加體內肌肉的含量並可以燃燒脂肪及預防脂肪的蓄積．．．六、能夠增加蛋白質的合成．．．七、有修復及促進細胞活化的組織再生的功能．．．」等文詞，並委託崴升網際事業股份有限公司（以下簡稱崴升公司）在電腦網站上為宣傳，經台北市內湖區衛生所於民國（下同）九十一年四月二十五日查獲，移由被告所屬衛生局查證認其涉及醫療效能及誇大不實易生誤解，與規定不符，被告乃以原告違反食品衛生管理法第十九條第二項規定，依同法第三十二條第一項中段規定，於九十二年一月三十日以高市府衛食字第０九二０００六三０八號行政處分書，科處原告新臺幣（下同）二十萬元罰鍰，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、按網路廣告乃係指「網路廣告信函」，由廣告主將廣告之內容以信函之方式寄發予消費者，或於網路電子報中夾帶發送廣告信函，或於新聞討論群組上張貼廣告，或於網頁下載時在另外開的小視窗中出現的插播廣告，故網路廣告之方式有下列數種（參見欒斌、羅凱揚合著電子商務第三版第五０七頁，滄海書局）：
（一）傳統廣告：
１、傳單：最傳統的廣告方式，利用傳單來呈現公司的產品。
２、廣播：針對地區性市場，提供資訊給消費者。
３、大型看板：利用廣告看板來吸引消費者的注意。
４、電視：將產品拍攝成廣告放置於電視上播放，具多媒體的效果。
（二）網路廣告：
１、廣告贊助式的電子郵件：廣告公司提供免費的電子郵件信箱給使用者，以換取消費者意願接收廣告的傳送。如：Hotmail（http://hotmail.com）。
２、贊助討論區與電子新聞報：廣告公司依目標市場，贊助特定的討論區，故電子新聞報，由於廣告與討論主題相關，故可以得到訂閱者高度的回應。
３、電子傳單：廣告公司透過電子傳單，直接對消費者的電子郵件信箱寄發廣告，也就是所謂的電子垃圾郵件。
４、平面式ＢＡＮＮＥＲ：在頻寬不足的情況下，較陽春型的網路廣告。
５、互動式ＢＡＮＮＥＲ：在網路廣告中加入ＪＡＶＡ或一些程式語言，可以產生互動式的網路廣告，大多是一些小遊戲。
６、新聞式的廣告：廣告公司在一些特別新的網站上，直接以文字的方式插在新聞裡，讓消費者誤以為是新聞而點選。
７、小軟體：以Ｅ－ＭＡＩＬ的方式寄一些小軟體給消費者，讓消費者在玩完遊戲後就直接到該公司網站。
查本件原告乃係於自己公司所架設之網站上，提供有關「ＨＧＨ ＹｏｕｎｇＬｉｑｕｉｄ，生命的素噴劑」報章雜誌所刊登之相類似文章，既無以信函方式寄發予消費者，又無須支付任何廣告費用，且必須於消費者點選原告之網站時，才能於原告之網頁中觀賞該篇文章之報導，詎被告對於網路廣告之內容認識不清，認定原告所刊登者即為網路廣告，顯與事實不符。
二、再按誇大不實易生誤解之廣告，應依一般消費者的認知來解釋廣告所傳遞的訊息。誇大不實易生誤解之廣告，須從廣告的全體來判斷廣告訊息是否有欺瞞消費者的可能。誇大不實易生誤解之廣告，其陳述或表示須有欺罔消費者之傾向或可能。本件原告所刊登之廣告乃係引用「遠見雜誌」一九九九年一月份第二０二頁至二一０頁之資料，並無誇大不實易生誤解之廣告可言。所謂ＨＧＨ係指人類生長激素之縮寫，該篇文章即表示ＨＧＨ是人類的荷爾蒙之一，由於人類老化是荷爾蒙減少之故，補充荷爾蒙即可以保持年輕，防止老化，減少老化所產生之症狀與疾病，且ＨＧＨ並非新產品，一九五八年即有正式臨床應用。另遠見雜誌亦報導一九九０年丹尼爾魯德曼醫師在新英格蘭醫學期刊發表研究，使用ＨＧＨ後肌肉可以增加百分之八．八，脂肪減少百分之十四．四，此亦經醫學測試及驗證，並非原告無中生有，均是摘取自遠見雜誌之報導，而非自行杜撰虛構。
三、本件原告僅係單純引述遠見雜誌所報導之內容，說明ＨＧＨ是人體不可或缺之因素，適當攝取可以保持身體健康，補充營養，絕無強調該產品有醫療之效能，且該篇報導之內容完全摘錄自遠見雜誌之報導，絲毫未予增加或修改，然被告遽予認定有涉及醫療效能，顯與事實不符。
乙、被告主張之理由：
一、按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」分別為食品衛生管理法第十九條第一項、第二項所明定。又依行政院衛生署九十一年七月二十九日衛署字第０九一００四六六三一號函說明釋示：「ＨＧＨＹｏｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ生命素噴劑」廣告述及「生命素噴劑ＨＧＨ Ｙｏｕ
ｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ七大特色：一、增強自體的免疫力．．．ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ能夠降低ＬＤＬ，增加ＨＤＬ．．．四、預防骨質疏鬆．．．」已涉及違反健康食品管理法之多項保健功效；另述及「．．．ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ．．．刺激腦細胞組織的再生與分裂．．．可以增加及恢復記憶力及思考能力．．．臨床醫學上已正式開始使用ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ來預防及治療老年癡呆症．．．燃燒脂肪及預防脂肪的蓄積．．．」該則廣告整體表現涉及誇大易生誤解及醫療效能。
二、依據行政院衛生署八十七年六月八日衛署食字第八七０二九二七二號函釋示「廣告內容摘自日本學者著作之部分」，如涉及誇大或易使人誤認有醫藥效能，仍違反食品衛生管理法規定。另參照行政院衛生署八十四年十二月三十日衛署食字第八四０七六七一九號釋示「廣告內容如未針對某特定食品產品，且僅宣傳營養成分之營養價值，則視為對民眾之營養宣傳教育，並未違反食品衛生管理法。然食品廣告如為推介特定食品，同時就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品衛生管理法規定」；再參照行政院衛生署六十八年六月六日衛署藥字第二二一一一八五號函送「藥物、食品、化妝品廣告第十四次聯席會報」決議事項五：報社以工商服務報導方式刊登『健康食品』宣傳文字，其內容涉及醫療效能應由廠商連帶負責，依法處辦。」且原告前負責人林惠珍於被告所屬衛生局食品衛生調查紀錄自承「該則廣告是為了行銷ＨＧＨ Ｙｏ
ｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ生命素噴劑所刊登」，是原告之起訴理由均係推諉之詞，不足採信。
三、被告因本件廣告有多項違規行為有涉及誇大易生誤解及醫療效能，僅從一重依違反食品衛生管理法第十九條第二項規定及同法第三十二條第一項中段規定，處以最低罰鍰額度二十萬元，已實質考量違規情節予以從輕之處分，對於原告並無不利，簡言之，原處分業已兼顧法、理、情，而無違法或不當之處。
理 由
一、按「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」、「違反第十九條第一項規定者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新台幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；．．．」食品衛生管理法第十九條第二項、第三十二條第一項分別定有明文。又有關食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定，行政院衛生署曾於八十八年七月三十一日以衛署食字第八八０三七七三五號公告：「總說明：．．．四、各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標。」、「一、詞句涉及醫藥效能：（一）宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。骨鈣流失及骨關節退化之治療及修補。健胃整腸。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止提早更年期。（二）宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。抑制血糖濃度上升。（三）宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：改善更年期障礙。消渴。消滯。平胃氣。降肝火。防止口臭。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。．．．（五）引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載：黑豆可止痛、散五臟結積內寒。」查上述行政院衛生署公告係認定產品標示、宣傳或廣告是否涉嫌違規之標準，屬解釋性行政規則，其係做為衛生署所屬機關判斷是否違規之依據，並未增加人民權利義務之限制或負擔，爰予援用。
二、本件原告進口「ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ生命の素噴劑」食品，並製作書面宣傳資料，內容宣稱「ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ生命の素噴劑七大特色：一、增強自體的免疫力．．．二、增加恢復記憶力及思考能力．．．臨床醫學上已正式開始使用ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ來預防及治療老年癡呆症（阿滋海默氏症）。三、能預防由高脂血症及其所形成的腦中風、心血管疾病．．．四、預防骨質疏鬆．．．五、增加體內肌肉的含量並可以燃燒脂肪及預防脂肪的蓄積．．．六、能夠增加蛋白質的合成．．．七、有修復及促進細胞活化的組織再生的功能．．．」等文詞，並委託崴升公司在電腦網站上為宣傳之事實，業經兩造陳明在卷，復有ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ生命の素噴劑之書面宣傳資料、電腦網站廣告內容等影本附原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：其所刊登之廣告乃係引用「遠見雜誌」一九九九年一月份第二０二頁至二一０頁之資料，並無誇大不實易生誤解之廣告可言，其僅係單純引述遠見雜誌所報導之內容，說明ＨＧＨ是人體不可或缺之因素，適當攝取可以保持身體健康，補充營養，絕無強調該產品有醫療之效能，且該篇報導之內容完全摘錄自遠見雜誌之報導，絲毫未予增加或修改，被告遽予認定有涉及醫療效能，顯與事實不符等語，資為論據。
三、經查，本件原告為進口「ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ」食品，於九十年一月十六日向行政院衛生署函詢有關管理事宜，經該署於九十年一月三十一日以衛署食字第０九００００六五六六號函復，略以「．．．二、案內飲料產品得列以一般食品管理，不需事先向本署辦理登記或核備手續；惟其於國內製售時產品衛生、添加物及標示等有關事項應由業者自主管理。本署網站（網址：www.doh.
gov.tw）詳載食品相關法令規定，貴公司得依所需逕行查核相關規定辦理。三、案內產品倘標示本署相關文號，應就公文旨意為完整之引述；如『本產品經衛署食字第．．．號函配方審查認定為一般食品』或其他同等意義之文字，始符規定。」此有上開函影本附於原處分卷可稽。則原告如欲對該產品加以宣傳或廣告，即應依前揭食品衛生管理法第十九條第二項之規定及上開函復之說明為之，不得為醫療效能之宣傳或廣告。然查，原告進口之「ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ」已經行政院衛生署認定為一般食品，而原告就該食品有印製書面宣傳資料，供業務員於銷售該食品時，提供給消費者參考，該書面資料標題為「全美當紅的抗老產品人類生長激素（ＨＧＨ）ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ生命の素噴劑」，而資料最後記載「ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ生命の素噴劑七大特色：一、增強自體的免疫力．．．二、增加恢復記憶力及思考能力．．．臨床醫學上已正式開始使用ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ來預防及治療老年癡呆症（阿滋海默氏症）。三、能預防由高脂血症及其所形成的腦中風、心血管疾病等等．．．四、預防骨質疏鬆．．．五、增加體內肌肉的含量並可以燃燒脂肪及預防脂肪的蓄積．．．六、ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ能夠增加蛋白質的合成．．．七、ＨＧＨ
Ｙｏｕｎｇ有修復及促進細胞活化的組織再生的功能．．．」等文詞，此有該書面宣傳資料附原處分卷為憑，則由上開資料之文字描述，已有宣稱該食品可預防腦中風、心血管疾病、骨質疏鬆症，並能預防及治療老年癡呆症（阿滋海默氏症）等疾病，揆諸前揭行政院衛生署公告意旨，其詞句顯已涉及醫療效能，堪予認定。
四、次查，原告就其進口之上開食品，另與訴外人崴升公司簽約，由原告提供該食品之宣傳資料給崴升公司收錄在該公司之電腦網站，供不特定人與該網站連線閱覽，以達到宣傳及廣告之效果等情，業經原告公司原負責人林惠珍、崴升公司職員鄭景元在被告所屬衛生局為調查時，分別陳述甚詳，此有商品銷售合約書、調查紀錄等影本附原處分卷可參。又系爭食品在電腦網站中之資訊，其中標題為「什麼是生長激素ＨＧＨ（Ｈｕｍａｎ Ｇｒｏｗｔｈ Ｈｏｒｍ─ｏｎｅ）？」宣稱「．．．美國以生長激素治療老化老人回復二十年前模樣，ＨＧＨ生長激素對矮小兒童與侏儒身高有益．．．」等文詞；另一標題為「美國以生長激素治療老化老人回復二十年前模樣」宣稱「根據康乃爾醫學院副教授，東西醫學研究所所長兼康乃爾附屬紐約醫院內科主治醫師張毅生表示，以注射生長激素ＨＧＨ作為抗衰老的新療法，在西方已流行近兩年。九年前，美國威斯康辛醫學院老人科盧德曼Rudman教授曾發表以生長激素治療老化，使二十名老人生理指標及外表回復二十年前模樣，轟動一時。張毅生表示，不過以腦下垂體分泌的生長激素，在臨床上仍以治療侏儒症為主，對治療老化卻不為美國食品暨藥物管理局ＦＤＡ所認可，但美國ＦＤＡ最近卻核准以生長激素治療『成人生長激素不足症』。．．．」等文詞，係以引用新聞報導之方式，宣傳生長激素ＨＧＨ能治療老化及侏儒症，揆諸首揭行政院衛生署公告意旨，其詞句顯係引用新聞報導並已述及醫療效能，亦堪認定。
五、綜上所述，原告既於其進口之食品「ＨＧＨ Ｙｏｕｎｇ Ｌｉｑｕｉｄ生命の素噴劑」之書面宣傳資料及電腦網站上所為宣傳及廣告，其內容描述不論係原告所主張該內容係引用遠見雜誌或係引用新聞報導之資料，因該內容已足使民眾誤解該產品具有特定療效，揆諸首揭法律規定及說明，其已涉及違法宣傳及廣告，則被告以原告違反食品衛生管理法第十九條第二項之規定，依同法第三十二條第一項中段科處原告二十萬元之罰鍰，經核並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
法院書記官 蔡玫芳