高雄高等行政法院判決
92年度訴字第1172號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 高雄市政府教育局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 丁○○
己○○戊○○上列當事人間因有關教育事務事件，原告不服高雄市政府中華民國92年7月16日高市府法一字第0920038755號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）72年8月1日起由高雄市建國國小自行聘用，擔任該校附設幼稚園自立班教師，至77年因該園招生不足，而於77年9月30日離職。嗣78年2月間被告辦理幼稚園教師納編案，原告因非現職人員故未予納編。此後，原告一再以復職納編為由向被告提出陳情，均未獲允准。又原告於92年1月23日再向被告申請，請求被告依據被告77年7月8日七七高市教育三字第19261號函覆訴外人王同琴陳情之內容，准予留任建國國小及提供該年度幼稚園教師甄選資料等，被告遂於92年2月7日以高市教三字第0920002780號函覆原告略以：「．．台端要求復職乙節，經查已向建國國小提起訴願及行政訴訟等救濟在案，並經高雄高等行政法院90年度訴字第1491號裁定駁回、最高行政法院91年度裁字第1256 號裁定抗告駁回。另有關本局77年幼稚園教師甄選等資料，因已逾14年，相關資料已無案可稽，歉難提供。」等語，原告不服，提起訴願，經高雄市政府92年7月16日高市府法一字第0920038755號訴願決定以：「原處分關於申請留任部分，訴願不受理；其餘部分之訴願駁回」原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應依原告92年1月23日之陳情函內容，作成准原告留任為高雄市建國國小附設幼稚園教師之行政處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：⒈查被告77年7月8日77高市教育三字第19261號函說明三略
以：「本局本學年度預定辦理幼稚園教師甄選，其缺額係由原編制29所國小附設幼稚園及市立前金幼稚園調回國小後所空出。本市各國小附設自立班教師可報名參加甄選，錄取後依成績先後公開分發，未錄取者，仍可留任原幼稚園服務。」是被告早知辦理該年度教師甄選，然原告77年9月30日因減班成為超額教師，請求被告處理，惟被告卻告以原告遭建國國小減班裁聘，並以78年3月23日高市教忠秘字第361號函謂：「本局如有辦理進用幼稚園教師之甄試，歡迎台端參加報考。」則被告既知有國小教師歸建致有幼稚園教師缺額，卻不依法將原告移撥，而要原告參加考試，即屬違法。且原告為合格幼稚園教師，領有高雄市幼稚園教師證書，被告應比照「國民中小學教育人員甄選儲訓及遷調辦法」，組成遷調審查小組，並依「高雄市國民小學減班超額教師請調及撥調處理要點」，將原告移撥，被告怠為處理，已損及原告工作權益。
⒉依高雄市國民小學減班超額教師請調及撥調處理要點第2
點第4項規定減班超額之教師需填選10個志願。次依「因學校編制縮小減班超額之教師，由各該校報局核辦。教師因減班超額撥調以一次為原則。」「教師調動及師院生分發，由本局組織審查小組辦理。」分別為高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則第4點、第12點第1項定有明文。再依「直轄市主管教育行政機關應組織國民小學教育人員甄選委員會及遷調審查小組，分別辦理甄選及遷調事宜。」「省（市）主管教育行政機關人員辦理國民中、小學人員之甄選、儲訓及遷調，如有錯誤，除應查明責任外，並應更正或重行核辦。」為71年12月2日71參字第46042號令訂國民中小學教育人員甄選儲訓及遷調辦法第3條及第18條所規定。是減班超額教師之調撥為被告之責任至明。再者，原告在建國國小服務已12年餘，並無自動請辭，且信賴被告依法會將原告納編，更不可能會離職。從而訴願機關未查明事實、公正審酌，引用錯誤法條、判例，為原告不利之決定，自難謂合法。
⒊本件原告於65年8月即由建國國小依「幼稚園設置辦法」
，並依「台灣省省縣市立各級學校教職員遴用辦法」第49條遴用程序幼稚園教員為聘任制，由校長遴選合格人員，報請教育廳核定聘任。據此，原告為高雄市政府所聘用，非被告所稱為建國國小聘用，故應依人事管理法規辦理，是被告未將減班超額教師依法移撥及留任，即屬違法。另原告自始並無離職，被告認原告已離職非事實。再據，「高雄市國民小學分層負責明細表」學校人事單位，聘派調項目１教職員派調免聘兼案件之審核與陳報，由主任擬辦後，由校長核定，建國國小未依法陳報，是否解聘、不續聘，均屬不確定，故被告以原告非現職人員，無法納編，依法無據。
⒋按是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認
定，不得拘泥所使用之文字。據此，本件原告申請留任，為被告以92年2月7日以高市教三字第0920002780號函拒絕，並已對外發生法律效果，應認係行政處分，且屬違法行政處分，原告自有權請求法院將之撤銷，並請求判命被告回復原告教師身分。
乙、被告主張之理由：⒈查被告於77年7月8日回覆訴外人王同琴女士之公函，審其
內容僅係就渠要求納編乙事而被告處理及回覆情形，說明其係中山國小附設幼稚園自立班現職教師，如報名參加當年度幼稚園教師甄選，未獲甄選錄取後，仍可繼續留任於現職服務之事實情況敘述，並無同意陳情人王同琴納編之要求，或同意已離職人員其未獲納編後仍可回任原幼稚園任職之敘述，原告曲解其意，認為可於自立班離職後，因有該函之說明而可再申請回任其原任職之建國國小附設幼稚園自立班教師乙職，所生誤解係屬原告斷章取義，蓄意曲解所致。
⒉次依前「台灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點
」第11條規定：「各幼稚園（班）教師，由各該兼園長（兼園主任）遴聘專任之女性合格教師擔任。（但此類幼稚園（班）教師之服務年資，不能比照正式教師）」爰此，各校附設自立班教師之聘用，係屬學校權責，由各校校（園）長依行為時符合資格之人員予以聘用，其聘僱主體並非被告，原告既非被告依法派用之人員，被告對渠並無任何義務予以安置或留任，是以原告於77年建國國小因招生不足離職後，要求被告應予以留任或復職，依前所陳，被告既非聘僱之權責機關，原告之訴即屬無據。
⒊又被告於92年2月7日以高市教三字第0920002780號函函覆
原告之內容為：「台端要求復職乙節，經查已向建國國小提起訴願及行政訴訟等救濟在案，並經高雄高等行政法院90年度訴字第1491號裁定駁回、最高行政法院91年度裁字第1256號裁定抗告駁回。」該函內容僅係說明原告所詢事項業經行政訴訟確定，應受其拘束之陳述，為單純之事實敘述及說明，並不對外發生准駁之具體法律效果，自非行政處分，且原告確已針對復職之主張，向聘僱學校建國國小提起行政救濟，並經鈞院90年度訴字第1491號裁定：「原告之訴駁回」及最高行政法院91年度裁字第1256號裁定：「抗告駁回」確定在案，原告迭次以經行政法院裁定駁回之事由提起行政訴訟，依行政訴訟法及訴願法「一事不再理」之規定，原告即無訴願及行政訴訟之餘地。
⒋原告另稱其為減班超額教師，被告應依「高雄市國民小學
減班超額教師請調及撥調處理要點」予以移撥等語云云。惟查「高雄市國民小學減班超額教師請調暨撥調處理要點」（現修訂為「高雄市政府教育局協助市立國民小學減班超額教師介聘他校處理要點」）其適用對象係指編制內教師，而原告係依據台灣省政府62年8月8日第 04631號「台灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」規定由高雄市建國國小自行聘僱，擔任該校附設幼稚園自立班之教師，其並非經高雄市公立幼稚園教師甄選錄取後由被告依法派任之教師，亦非高雄市通過納編後編制內之教師，且渠減班移撥之訴求亦經最高行政法院89年度裁字第1174號裁定駁回確定及鈞院91年9月26日91年度訴字第587號裁定：「原告之訴駁回」及最高行政法院92年10月13日92年度裁字第1437號裁定：「抗告駁回」等，故原告移撥訴求既經二次最高行政法院裁定確定，則應受其拘束，惟原告猶執前詞，堅稱其為減班移撥教師，顯係以浪費行政及司法資源為手段以遂其目的，僥倖心態實不足取。
理 由
壹、程序部分：
一、被告之代表人原為鄭英耀局長，業於93年7月16日改由新任乙○○局長繼任，有高雄市政府93年6月30日高市府人二字第0930034771號函及高雄市政府任命狀影本各乙紙附卷可稽。茲被告具狀聲明由乙○○局長以代表人之身分聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、被告對原告於92年1月23日再向其申請留任乙事，雖經被告以92年2月7日高市教三字第0920002780號函覆原告略以：「．．台端要求復職乙節，經查已向建國國小提起訴願及行政訴訟等救濟在案，並經高雄高等行政法院90年度訴字第1491號裁定駁回、最高行政法院91年度裁字第1256號裁定抗告駁回。．．．」等語，然觀其內容，要難謂無否准原告之申請之意思，自不能稱該函文僅為不發生任何具體法律效果之單純事實敍述或理由之說明而已，從而原告對被告該項處分循序提起訴願及行政訴訟，依法並無不合。被告辯稱上揭公函並非行政處分，尚非的論，並不可採。
貳、實體部分：
一、本件原告於92年1月23日再向被告申請，請求被告依據被告77年7月8日77高市教育三字第19261號函覆訴外人王同琴陳情之內容，准予留任建國國小及提供該年度幼稚園教師甄選資料等，經被告於92年2月7日以高市教三字第0920002780號函覆原告略以：「．．台端要求復職乙節，經查已向建國國小提起訴願及行政訴訟等救濟在案，並經高雄高等行政法院90年度訴字第1491號裁定駁回、最高行政法院91年度裁字第1256號裁定抗告駁回。．．．」等語，此有被告上揭二紙函文附於原處分卷可稽，自堪信為真實。
二、原告起訴無非以，原告其係為合格幼稚園教師，領有高雄市幼稚園教師證書，且原告係因建國國小附設自立幼稚班於77年9月30日因減班成為超額教師，並非原告自動離職或遭學校解聘，故被告於有國小教師歸建致有幼稚園教師缺額時，被告自應依「高雄市國民小學減班超額教師請調及撥調處理要點」予以移撥，被告怠為處理，已損及原告工作權益。又原告於65年8月即由建國國小依「幼稚園設置辦法」，並依「台灣省省縣市立各級學校教職員遴用辦法」第49條規定，由校長遴選及報請教育廳核定聘任之幼稚園教師，故原告為高雄市政府所聘用，並非被告所稱為建國國小聘用，是原告請求被告作成准原告留任為高雄市建國國小附設幼稚園教師之行政處分，依法並無不合云云，資為爭執。惟查：
⒈原告原所任職之建國國小乃係依據台灣省政府教育廳62年
8月8日（62）88教四字第04631號函頒布之「台灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」成立該校之自立幼稚班，而原告自65年8月1日起在該校附設自立幼稚班擔任助理教師，至72年8月1日始由建國國小自行聘用擔任該校附設自立幼稚班教師，迄77年因學校自立幼稚班招生不足，故未續聘，並於80年4月12日發給原告離職證明書，載明離職原因為減班超額（詳參本院93年度訴字第388號判決）。
⒉又原告於72年8月1日擔任建國國小附設自立幼稚班教師，
乃係由被告依上開試行要點第11條規定，由自立幼稚班自行遴聘，其進用方式核與公立國民小學附設幼稚園之教師不同，亦即原告並非經主管教育行政機關即被告遴選而後派任之合格教師，則原告就其擔任建國國小附設自立幼稚班教師，與建國國小間之法律關係應屬私法上契約關係，此亦經最高行政法院91年度裁字第1256號確定裁定表示法律見解在案。準此，原告於72年8月1日受聘擔任建國國小附設自立幼稚班教師，則與其發生權利義務關係者乃為建國國小，故凡與渠等間契約有關係者包括聘用、解聘、續聘或其他因而衍生之各種權利義務，自應依建國國小成立附設自立幼稚班之法令（即試行要點）及兩造間之聘書內容之規定為之。是原告如欲留任擔任建國國小附設幼稚園教師，其請求之對象自應向與其發生契約關係之建國國小為之，方屬正辦。申言之，原告既非被告依法派用之教師，則被告並無准許原告留任擔任建國國小附設幼稚園教師之權限，是被告據此而否准原告之申請，尚無不合。從而原告向被告申請留任乙事，即屬無理由。
三、綜上所述，原告前述主張既均不足採，被告駁回原告申請留任擔任建國國小附設幼稚園教師，尚無違誤。訴願決定就此部分雖為不受理之決定，理由固有可議，惟結果並無二致，仍應予維持。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，及請求被告應按其申請，作成准原告留任為高雄市建國國小附設幼稚園教師之行政處分，均無理由，應予駁回。至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
四、至原告申請提供77年幼稚園教師甄選資料部分，業經原告撤回在案，附此說明。
叁、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第200條第2款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
第三庭審判長法 官 江幸垠
法 官 簡慧娟法 官 邱政強以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
書記官 藍慶道