高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第一一三七號
原 告 甲○○訴訟代理人 蔡淑媛律師
張名賢律師被 告 屏東縣政府代 表 人 乙○○縣長訴訟代理人 己○○右當事人間因採取土石事件，原告不服經濟部中華民國九十二年八月二十一日經訴字第０九二０六二一七二五０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於其所有坐落屏東縣里○鄉○○段一六０之五地號土地上，未經申請許可，即僱用挖土機司機丙○○於上開土地挖取土石，並由貨車司機丁○○載運土石至勝輝砂石場料庫傾倒，案經屏東縣警察局里港分局三和派出所（下稱三和派出所）會同被告所屬盜（濫）採砂石聯合稽查小組人員於民國（下同）九十二年五月二十八日十六時許前往勘查時，當場查獲，被告乃依土石採取法第三十六條規定，處原告罰鍰新臺幣（下同）一百萬元，並限於九十二年五月三十日以前辦理整復及清除其設施之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）查土石採取法規範之客體之「土石」，係指天然生成之土石，按「土石」係指「賦存」於陸地、河川區域、湖泊、濱海及濱海以外海域之土石，土石採取法第四條第二、三、四款定有明文。故既指「賦存」，則指「天然生成」尚未經人工採取者而言，若已經人工採取而堆存於地表者，其搬移不得謂為採取。土石採取法第三十六條規定所處罰者，係處罰行為人之故意行為。按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」最高行政法院（即改制前行政法院）三十九年判字第二號判例著有明文。依據土石採取法第三條第一項第二款之規定，實施整地及工程就地取材者，不受土石採取應申請許可之規定限制。又土石採取法第三條第二項規定前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。而經濟部於九十二年六月二十五日方才訂定「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」，係於原告本件行為後所訂，原告行為時無法依該辦法申請，基於法律不溯及既往之原則，被告原處分於法無據。
（二）原告係僱工將系爭堆置於屏東縣里○鄉○○段一六０之五地號土地之土石堆，清理至鄰近之勝輝砂石場料庫堆存、處理，並非「採取土石」：
⑴系爭一六０之五地號土地上，確實堆置有土石堆：原告於本件準備程序供稱該
土堆約有三千立方公尺，（被告訴訟代理人亦指稱該土地上堆置有土堆，惟數量約有二千立公尺公左右，筆錄並未記載）。證人徐遠飛（取締之員警）於九十三年三月十一日於本件準備程序證稱：「原告堆土的地方跟挖土的地方相差有一段距離」，足見，系爭地上確實堆置有土石堆。
⑵該土堆係源自一五八之十三地號之土地之漁塭土堤：被告於庭呈之屏東縣政府
漁業課致工務局函文及農業局致工務局函文○里○鄉○○段一六０之四、一五八之一三、一五九之二二、一五九之四一、一六０之二九（按，即案外人戊○與原告買賣之標的物）地號等土地查未領有養殖漁業登記證」，「農業發展條例第三十七條規定作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅」，是原告於買受戊○之地號一五八之一三之土地時，為得順利移轉不動產及免徵土地增值稅，而將原有漁塭土堤剷平乙節，堪信為真實。被告謂：「農務課表示，領有陸上魚塭養殖漁業登記證且涉及設施，部分亦已領有合法使用證明文件，其土地移轉時，不需將漁塭回復原狀，但並沒有就未領有合法使用證明文件者，作出說明，但依據農業發展條例第三十七條規定，作農業使用之農業用地移轉與自然人時，應回復農地，始能免徵土地增值稅，而原告本身也表示他們要做農業使用」。是以系爭土堆確實係自「漁塭」土堤。
⑶原告係僱工清理系爭土堆，並無指示丁○○、丙○○採取系爭一六０之五地號
土地之土石：證人丁○○（貨車司機）於九十三年二月十二日證稱「當時是我第一天在那邊載運，以前是蝦池，運載了幾車，我不記得了」，足見，證人丁○○確已載運「至少一車」至勝輝砂石場傾倒，核與九十二年五月二十八日莊員於警訊中供稱相符。丁○○駕駛之大貨車車斗容積約為八立方公尺，而依原處分所據之照片坑洞觀之僅為挖土機一剷之痕跡，而挖土機一剷所能剷起之土石僅約一‧五立方公尺，並不足以滿載一車，丁○○既已載運至勝輝砂石場傾倒，則至少已載運約八立方公尺，則原告指示丁○○、丙○○清理系爭土堆，於此可證。
⑷丙○○（怪手司機）於清理系爭土堆石，確實是過失挖掘過深，挖掘至系爭一
六０之五地號土地土表：現場之坑洞，僅挖土機一剷之痕跡，且依該坑洞之縱剖面，係上下二層不同質地之土石，上層完全為細砂石，完全無石礫，下層則含有鵝卵石，且為堅硬之質地，且鵝卵石部分之深度並不及一公尺。
（三）現場之坑洞僅為挖土機一剷之痕跡：⑴查丙○○所駕駛之挖土機挖杓寬一點五公尺，每鏟可造成寬二公尺許（因土石
會鬆落）、長五公尺許、深二公尺許之「由深漸淺」之坑洞。故重機具之操作誤差甚大，被告所據為處分之勘查紀錄所載「長約四公尺、寬約二點二公尺、深約二公尺之坑洞」，恰為挖土機一鏟所造成之痕跡。
⑵但該所稱坑洞係怪手挖剷之痕跡，連同土堆部分計入，實際屬於一六０之五地
號土地之坑洞其長度並無四公尺，即寬有二點二公尺，但長並未有寬之二倍長。
⑶該坑洞實際屬於一六０之五地號土地者，僅下層含有鵝卵石之部分之土地。蓋
一六０之五地號土地未經開採，質地堅硬，故挖土機剷下時，該坑洞壁能呈垂直狀，並不會崩落，而上層堆置之土石，因質地鬆軟，故挖土機剷下時，剖面土石必定崩落，而呈斜坡狀。
⑷故設若底層為一堅硬質地之土石，上堆存土堆，挖土機一剷同時剷下上層之土堆及下層堅硬之土石，恰能形成與被告機關所提照片相同之坑洞。
（四）被告舉證不足，並不足以維持原處分：⑴被告僅能憑現場挖土機一剷所造成之坑洞，即認定原告違犯土石採取法第三十六條規定。
⑵原告己於九十二年五月二十八日偵訊中，供稱「我請怪手司機丙○○及營大貨
司機丁○○，至該土地之前所堆積的土方在挖取載運至勝輝砂石場料庫再從洗砂子」，惟被告為原處分時，並未就系爭一六０之五地號土地有無堆置土堆予以記載。偵訊證人丁○○、丙○○時，並未就渠等二人當時之工作內容究係清理土石堆，或挖取一六０之五地號土地之土石，予以查明，該二人警訊筆錄均只記載在一六０之五地號土地上挖掘砂石等語，而該二人於本件證稱係受雇於原告，清理系爭土石堆明確。被告盜（濫）採砂石聯合稽查小組現場勘查紀錄記載「現場坑洞之容積約十六立方公尺」，與事實完全不符，蓋現場坑洞縱使有長四公尺、寬二‧二公尺、深二公尺，但因並非正長方體，不可能有十六立方公尺容積，至多為八立方公尺。被告並未就證人丁○○（大貨車司機）所載運之土石成分，係屬土石堆之成分、或屬一六０之五地號土地之成分有所舉證，蓋土石堆之成份係細砂石，而一六０之五地號土地之土石成分係含有鵝卵石成分之土石，若丁○○已載運之土石成分為細砂石，則丁○○、丙○○非在採取土石即可認定，惟被告並無就此舉證。被告指稱原告並非雇工清理土堆，而係採取一六０之五地號土地之土石，並無法證明。則本件被告並未就原告「非在清理一六０之五地號土地上之土石堆，而係採取一六０之五地號土地之土石」為完全之證明，僅憑現場之一坑洞，即謂原告未經許可採取土石，即不能認為合法。
（五）證人徐遠飛證述不實在，依其證述「他們挖的地點本來就是魚塭，挖的是魚塭底部的土，旁邊堆的是魚塭的土牆，當時魚蝦已經抓完了」，似指徐遠飛至現場時，該地仍為魚塭，旁邊亦有土堤，僅係魚蝦抓完，但現場仍為一魚塭之外形。惟依被告所提出之照片，從任何角度看，均看不出系爭一六０之五地號土地為魚塭，並無「土牆」之物存在。
（六）是本件原告係雇工清理系爭堆置於一六０之五地號土地之土石堆，惟因怪手司機操作不慎，挖掘至一六０之五地號土地之些許土石，而被告卻僅以現場之唯一坑洞，據為原處分並誇飾該坑洞有「深二公尺」，但並未就實際屬於一六０之五地號土地部分之土石深度加以標明，且未證明貨車司機丁○○所載運之土石成份確實屬於一六０之五地號土地，且又稱坑洞容積約十六立方公尺，亦完全與事實不符，則被告認定之事實顯有違誤，有顯著之瑕疵，而土石採取法第三十六條，並不處罰過失，故請將訴願決定及原處分均撤銷之。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。」為土石採取法第三條所規定，而「未經許可採取土石者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」同法第三十六條復有明文，次查經濟部九十二年六月二十五日經礦字第00000000000令訂定「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第三條明定依本法第三條第一項第二款規定實施整地及工程就地取材外運土石者，以經目的事業主管機關核准者為限，合先敘明。
（二）查本案原告於坐落屏東縣里○鄉○○段一六０之五地號土地，未經申請許可採取土石，案經屏東縣三和派出所會同被告盜濫採砂石聯合稽查小組人員於九十二年五月二十八日查獲，現場採取土石並外運十六立方公尺至勝輝砂石廠。經被告製作違反土石採取法行為人陳述意見紀錄，原告陳述略以：「挖採魚池堤岸土石屬實、未向主管機關申請採取許可、未有證明文件。‧‧‧所採取之土石堆置至該地號（屏東縣里○鄉○○段一六０之五地號）上之勝輝砂石廠。」據上所述原告行為顯已違反土石採取法第三十六條規定。
（三）另查，就現場所挖掘之坑洞長約四公尺、寬約二‧二公尺、深二公尺之規模觀之，又依原告、丙○○挖土機司機及丁○○貨車司機之偵訊筆錄中均坦承所挖掘之土石係載運至勝輝砂石場料庫傾倒，原告之行為並無土石採取法第三條第一項第二款規定實施整地及工程就地取材者之適用，次查原告稱實施整地及工程就地取材之時間為經濟部九十二年六月二十五日經礦字第00000000000令訂定「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」之前，惟該管理辦法第三條明定依本法（土石採取法）第三條第一項第二款規定實施整地及工程就地取材外運土石者，以經目的事業主管機關核准者為限，經查證原告並未取得目的事業（農業）主管機關申請實施整地核准許可文件。核原告顯已確定違反土石採取法未經許可採取土石，被告依土石採取法第三十六條之規定以九十二年五月二十八日屏府工利採字第００００二六號違反土石採取法案件處分書，裁處原告罰款一百萬元，並限於九十二年五月三十日以前辦理整復，揆諸前揭規定，被告所為處以罰款並限期恢復原狀之處分，並無不合。
理 由
一、按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地及工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。」、「未經許可採取土石者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」分別為土石採取法第三條第一項及第三十六條所明定。
二、經查，本件三和派出所會同被告所屬盜（濫）採砂石聯合稽查小組人員，於九十二年五月二十八日十六時許，前往原告所有坐落於屏東縣里○鄉○○段一六０之五地號土地，當場查獲原告所僱用之挖土機司機丙○○於上開土地挖取土石，並由貨車司機丁○○載運土石至勝輝砂石場料庫傾倒，被告乃認原告未經申請許可採取土石，違反土石採取法第三十六條規定，遂處原告罰鍰一百萬元，並限於九十二年五月三十日以前辦理整復及清除其設施之處分等情，業經兩造陳明在卷，並有上開被告所屬盜（濫）採砂石聯合稽查小組現場勘查紀錄（下稱現場勘查紀錄）及九十二年五月二十八日屏府工利採字第００００二六號違反土石採取法案件處分書（皆為影本）附於原處分卷可稽，堪以認定。
三、原告雖訴稱：依據土石採取法第三條第一項第二款之規定，實施整地及工程就地取材者，不受土石採取應申請許可之規定限制。而經濟部於九十二年六月二十五日方才訂定「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」，係於本件行為後所訂，原告行為時無法依該辦法申請，基於法律不溯及既往之原則，被告原處分於法無據；另本件原告係雇工清理系爭堆置於一六０之五地號之土石堆，惟因怪手司機操作不慎，挖掘至一六０之五地號土地之些許土石，而被告卻僅以現場之唯一坑洞，據為原處分並誇飾該坑洞有「深二公尺」，但並未就實際屬於一六０之五地號土地部分之土石深度加以標明，且未證明貨車司機丁○○所載運之土石成份確實屬於一六０之五地號土地，且又稱坑洞容積約十六立方公尺，亦完全與事實不符，則被告認定之事實顯有違誤，有顯著之瑕疵，而土石採取法第三十六條，並不處罰過失云云。
四、惟查，觀諸現場勘查紀錄所載，被告所屬盜（濫）採砂石聯合稽查小組人員至系爭土地現場時，已留有一處坑洞，長約四公尺、寬約二‧二公尺、深約二公尺，且經訊問原告、現場挖土機司機丙○○及貨車司機丁○○等人，丙○○並表示其係於九十二年五月二十八日起受僱於原告，在系爭土地上挖掘砂石，並將砂石放在丁○○所駕駛之大貨車車斗，運往勝輝砂石場料庫傾倒，現場所留坑洞長四公尺、寬二‧二公尺、深二公尺，大約挖掘十六立方公尺砂石，且該挖取砂石之行為未經申請許可等情，此有原告、丙○○及丁○○簽名確認之現場勘查紀錄、違反土石採取法行為人陳述意見紀錄、偵訊（調查）筆錄、現場照片二張等附於原處分卷可憑，且經本院傳訊到現場處理之警員徐遠飛到庭亦證稱：「．．．我們看到現場有一個坑洞，且有怪手在進行作業，並當場實際測量該坑洞之面積為十六立方公尺，另見原告僱工將土石運送到料庫儲放，．．．」等語。經查該坑洞容積約十六立方公尺，約須二輛貨車載運等情，此為兩造所是認，衡諸常情，若確係誤挖，當不致誤挖如此多之砂石，是原告陳稱因怪手司機操作不慎，挖掘至系爭土地之些許土石云云，自非有據。次查，前揭由挖土機司機丙○○挖取之砂石，均放在貨車司機丁○○所駕駛之貨車車斗後運往勝輝砂石廠料庫加工製造成砂石成品乙節，亦經證人丙○○、丁○○於警訊及本院審訊中供述明確，況原告於九十二年五月二十八日警訊中，亦供稱：「我請怪手司機丙○○及營大貨司機丁○○，至該土地之前所堆積的土方在挖取載運至勝輝砂石場料庫再從洗砂子」等語，堪認原告係將前揭違法採得之土石供勝輝砂石廠為原料之用，與前述土石採取法第三條第一項第二款所稱採取土石係實施整地及工程就地取材者之要件顯不相符，是原告主張依據土石採取法第三條第一項第二款之規定，實施整地及工程就地取材者，不受土石採取應申請許可之規定限制，而經濟部於九十二年六月二十五日方才訂定「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」，係於本件行為後所訂，原告行為時無法依該辦法申請，基於法律不溯及既往之原則，被告原處分於法無據云云，亦無足採。
五、綜上所述，原告未經許可採取土石，被告依土石採取法第三十六條之規定處原告罰鍰一百萬元，並限於九十二年五月三十日以前辦理整復及清除其設施之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告之訴為無理由，應予駁回。又本件事證已明，至於原告其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 蘇秋津法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
法院書記官 黃玉幸