高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第一二五一號
原 告 財團法人中華顧問工程司代 表 人 甲○○ 董事長訴訟代理人 宋皇佑律師
葉張基律師被 告 高雄市政府工務局新建工程處代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 蘇志成律師右當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十二年九月二日訴九二二八八號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告欲參與被告辦理「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務」採購之投標時，被告以原告之負責人甲○○於民國（下同）八十九年五月二十日前為被告上級機關高雄市政府工務局之局長，以原告之投標牴觸政府採購法第十五條第一項規定為由，於九十二年五月七日公開評選時判定原告不符投標資格，原告不服，向被告提出異議，經被告以九十二年五月十六日高市工新二字第０九二０００五一七０號函，駁回原告之異議，原告不服，提起申訴，亦遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：採購申訴審議判斷、原處分（被告九十二年五月十六日高市工新二字第０九二０００五一七０號函及高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務九十二年五月七日公開評選時關於原告投標資格不符之認定）均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）關於政府採購法第十五條第一項文義及立法解釋：按採購法第十五條所指之「機關」係指「採購機關」（參見第二條定義），與該條所稱「上級機關」（參見第九條第二項定義）稱謂不同；又同法所稱「機關首長」、「機關承辦採購人員」及「機關監辦採購人員」三者身份、職務各不相同，不可混為一談（例如第十五條第三項：「機關首長發現承辦、監辦採購人員有前項應行迴避之情事．．．．．．」）。次按政府採購法第十五條各項之立法過程中共有五個提案版本，其中關於現行法第十五條第一項有關離職人員禁止行為之規定：「機關承辦、監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務。」係以鄭寶清立法委員之提案為版本再加以修正，行政院版本並無該項規定，而鄭寶清委員提案所規範之對象為「各機關經辦採購人員」，均不包括機關首長在內。至於第二項有關現職人員迴避之規定，行政院版本規定機關承辦、監辦採購人員應迴避，而不包括機關首長，此與蔡正陽委員所提案第二項迴避對象「機關承辦、監辦採購人員及其直屬長官與公司股東」有所差別，立法院三讀版本則採行政院版本「機關承辦、監辦採購人員」之用語，不包括蔡正陽委員版之「直屬長官與公司股東」在內。故不論行政院版、蔡正陽委員版、林忠正委員版及鄭寶清委員版，均將「機關首長」與「機關承辦、監辦採購人員」並列，顯見不論何種版本，均直接、明白地規定「機關首長」不在「機關承辦、監辦採購人員」之概念內。由上開立法過程，可見政府採購法第十五條第一項之規範對象，明示地、有意地排除「機關首長」、「機關承辦、監辦人員之直屬長官」及「公司股東」等人，此有目的性之排除規定不應以類推適用之方式予以擴張，原處分與申訴審議判斷將被告之「上級機關」之「機關首長」依舉輕以明重之「法理」認定為「招標機關」之「承辦、監辦採購人員」，其適用政府採購法第十五條第一項之規定顯屬違法。
（二）又，觀政府採購法第十五條第一項之規範目的僅為採購承辦、監辦人員之行為禁止規定，並非投標廠商消極資格之規定（如同條第二項、第四項之規定）。況被告所提之政府採購法第十五條立法理由說明欄第一項亦記載：「第一項明定採購人員離職後三年內擔任之職務其所不能從事之事務。」。且關於廠商消極資格，於政府採購法第十五條第四項本文僅明確規定廠商或其負責人與機關首長有「第二項」（即「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避。」）之情形者，不得參與該機關之採購。完全未將第一項規定之情形規定在「不得參與該機關之採購」之範圍內。另依「高雄現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務案」徵選須知之「應徵廠商聲明書」，共有十項聲明事項，其中第三項聲明僅列出政府採購法第十五條第四項，完全沒有將政府採購法第一項之規定列為應聲明事項。
（三）依前所述，被告如欲適用採購法第十五條第一項之規定，就系爭採購案否准原告之投標資格，至少須原告之代表人甲○○具備以下各要件始可：１．須甲○○「原任職機關」係被告高雄市政府工務局新建工程處；２．須甲○○確為系爭採購案離職未滿三年之被告（新建工程處）之「承辦、監辦採購人員」；３．須甲○○確有代理原告就系爭採購案與被告為「接洽處理」之行為；４．如甲○○確有所謂就本採購案與被告接洽處理之事實，其事務須為其「離職前五年內與在被告機關職務有關之事務」。惟原告代表人甲○○無一符合上述採購法第十五條第一項禁止規定之要件，分述如下：
１、甲○○並非系爭採購案被告機關之離職人員：
（１）查高雄市政府工務局係高雄市政府工務局新建工程處之上級機關，而高雄市政府工務局新建工程處係有獨立人事、預算、印信並得獨立對外發文、為行政處分及採購行為之機關（不論高雄市政府內部如何分配，依政府採購法及被告關於本案之徵選公告與契約草案均係以高雄市政府工務局新建工程處為採購機關）；原告代表人甲○○於八十九年五月二十日前固擔任高雄市政府工務局局長，但並非新建工程處編制內人員，顯非採購法第十五條第一項所指「採購機關」之承辦、監辦採購人員至明。而審議判斷認定原告代表人甲○○為系爭採購案離職未滿三年之「機關承辦、監辦採購人員」，無非將適用對象自採購機關擴張至其上級機關，且更有時間錯亂倒置，蓋甲○○擔任高雄市政府工務局局長係八十九年五月二十日以前之事，當時並無系爭採購案，甲○○既非依職權有「核定底價」之人員，更未辦理系爭採購案之底價核定（不論依職權或依市長核示「代為核定」），從何發生原審議判斷所稱之「對本案之影響力」？原判斷所持「舉輕明重」之法理，如係針對「現任」高雄市工務局長言，因實際有代為核定底價之行為，容有適用可能，但對與系爭採購案之構想、研議、擬定、計畫及作業各方面毫無涉及之「前任」高雄市工務局長即甲○○而言，並無任何關聯性或可溯及擬制性，該舉輕明重法理自無由適用。
（２）「招標機關首長」不包含其「上級或下級機關首長」：按政府採購法各條條文所稱之「機關」均指依第三條界定之「辦理採購之政府機關、公立學校及公營事業」；「上級機關」則指依同法第九條第二項界定之辦理採購機關直屬之上一級機關。查本件招標機關為高雄市政府工務局新建工程處，可以自己名義為行政處分及為私經濟行為（發包、簽訂採購契約，為調解、仲裁、訴訟當事人），而高雄市政府工務局則為被告即高雄市政府工務局新建工程處之上級機關。按政府採購法第十五條第四項所稱之「機關首長」，依該法施行細則第十四條第一款，明確界定為「招標機關之機關首長」，並不包括招標機關之上級或下級機關之首長至明。本件招標機關為高雄市政府工務局新建工程處，故其上級機關不論是工務局或市政府均非本件之「招標機關」，工務局或市政府首長於系爭採購案並非政府採購法第十五條所稱之「機關首長」。被告辯稱基於行政上下指揮一體之觀念，政府採購法第十五條第一項之「原任職機關」自應包含其下級機關，甲○○董事長代表原告向被告所為之投標行為，仍應為政府採購法第十五條第一項所含括云云。依前述原任職機關當然不包括原任職機關之上、下屬機關，文義甚明，無擴大解釋之可能，被告顯有誤解。至於，被告所提唐國盛律師著「政府採購法律應用篇」乙書中，除其所引用立法院討論時某立法委員之個別意見（並未見於正式立法理由內）外，對於政府採購法第十五條第一項之適用範圍，直接解釋「機關」包括主管機關與上、下級機關，並未說明任何理由，亦不足採。
２、原告代表人甲○○並無代理原告就系爭採購案為「接洽處理」之行為：
（１）查被告原處分維持原告資格不符之認定乙節，對原告代表人甲○○就系爭採購案究竟有何上開採購法所禁止之接洽處理行為，則未置一詞；其既未認定此一行為之存在，卻又適用上開條文而否准原告之投標資格，違誤至明。其實，縱使該條文於上述期間內適用於原告代表人，因而形成原告代表人於本採購案上之行為限制，仍須原告代表人確有該條所不許之「接洽處理」行為，該條文之「適用」始有進一步加諸於原告之餘地；反之，若原告代表人根本未有上開行為，則該條文自尚不構成原告之資格障礙。是以，被告僅著眼於此一條文之「適用」於原告代表人，竟然完全不問原告代表人有無逾越該條文所禁止之行為，直接即否准原告之投標資格，其論斷顯然不合邏輯，從而亦有曲解並誤用行政院公共工程委員會函釋本旨之嫌。且查原告代表人甲○○確實並無代理原告為系爭採購案向被告（高雄市政府工務局新建工程處）或其上級機關（高雄市政府工務局及高雄市政府）進行任何接洽處理之行為（至於許董事長用印而顯名於原告之投標文件，是否該當於此處所謂之接洽處理乙節，詳述如后），此點業據原告於異議與申訴中強調主張，系爭原處分與審議判斷卻對上開關鍵主張視若無睹，未予交代，亦有判斷不備理由之違法。
（２）有關投標廠商負責人於投標文件上具名用印，是否即為「接洽處理事務」之行為乙節，行政院公共工程委員會訴九一五一四號採購申訴審議判斷書曾有判斷：「按申訴廠商所稱，得標廠商負責本案之主任技師蘇文彬於九十年三月一日自招標機關退休，於退休前擔任招標機關內重要職位多年，其於離職後未滿三年，即擔任本案之主任技師，有違反政府採購法第十五條第一項及第五十條第一項規定之情事云云。然查，該條係規定須有『接洽處理事務』之情形始足當之，而蘇先生於本案中經查並無代理得標廠商與招標機關接洽處理事務之情事，故尚難認定本案已有違反政府採購法第十五條第一項及第五十條第一項規定之情形。」因此，單純之以負責人身份用印顯名於投標文件，並非所謂之接洽處理行為。上引行政院公共工程委員會審議判斷所見切合法理，殊值參照。
３、系爭採購案並非原告代表人甲○○「離職前五年內與職務有關之事務」：
（１）按採購法第十五條第一項之規定係禁止離職人員「向原任職機關」接洽處理「離職前五年內與職務有關之事務」。依其文義，該條文所指「職務」係指該人員任職「採購機關」（即「原任職機關」），在該原任職之「採購機關」內擔任之職務。至若任職於採購機關之「上、下級機關」或「其他平行機關」而其職務雖與所涉採購案有關，仍不該當該條之適用。否則，以系爭採購案言，不但現任高雄市工務局長（不論有無奉市長核示「代為核定」系爭採購案底價），凡所有前五年內之現任、前任工務局長、教育局長、市長．．．．．．，其職務均可謂與系爭採購案有關，則該等人員在離職後三年內均受採購法第十五條第一項之限制矣。如此無限上綱解釋，自非可採至明。況系爭採購案係有關高雄市興建現代化綜合體育館之「專案管理服務」的「勞務」採購案件，並非該綜合體育館興建案之「工程」採購案件，二者截然不同。
（２）次查該體育館興建工程計畫於甲○○任職高雄市政府工務局局長期間，原欲採由政府出資興建之方式進行，幾經轉折，今已完全改為按促進民間參與興建經營（ＢＯＴ）之方向規劃，整個計畫政策已有顯然而重大之變更。不但如此，該體育館設施之面積、體積以及可容納使用人數等規模要件，均已大幅改變而與原貌截然不同。至於系爭採購案乃為該體育館之興建營運徵求民間開發經營公共建設（ＢＯＴ）而委託專案管理技術服務廠商之勞務採購，與該體育館之興建工程案截然不同，並非同一案件。該勞務採購案之構想、擬訂、計畫及執行，均係在甲○○離任高雄市政府工務局局長二年多之後始發生者。甲○○於任職高雄市政府工務局局長期間，系爭採購案（即針對招標機關徵求ＢＯＴ案而提供之專案管理服務）尚未存在（連其構想、研議、計畫都不存在）（促進民間參與公共建設法係於八十九年二月九日始經總統公佈施行），甲○○對系爭採購案內容當然無從預見並操作，從而本採購案絕非甲○○於高雄市政府工務局局長「離職前五年內與職務有關之事務」。審議判斷理由仍稱申訴廠商即原告「就高雄市政府決定興建現代化綜合體育館係於甲○○任職工務局局長任內即已定案乙事，並不爭執」云云，顯將該體育館興建工程案與系爭勞務採購案混淆，其認定自屬不當。
（３）被告主張原告代表人參與採購案所提之資料，係「高雄市左營體育館興建工程規劃暨評估案」，與本案係「『高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營』委託專案管理技術服務案」二者之時間、內容、性質均完全不相同，不可混淆。即其時間：該案於八十八年十月間招標、本案為九十二年四月間，二者相差約三年半；內容：該案工作內容為「基本資料蒐集與調查、基地環境與現況分析、體育館興建構想與配置、基地開發環境影響評估與改善方案及瞭解本工程採ＢＯＴ方式興建或自行興建之優劣分析比較」。本案則是民間機構達欣工程股份有限公司已得標，取得最優案件申請人地位，開始與被告進行議約程序，被告再辦理限制性招標，委由專案管理機構負責辦理「一、協助甲方辦理與最優案件申請人締結『興建營運契約』之議約相關事項與諮詢服務。二、提供契約諮詢。三、提供規劃設計服務。四、資料文件檔案之建立。五、其他服務。」（請參見契約第二條履約標的）性質：該案為「工程規劃評估案」公開徵選委託技術服務；本案則為「民間參與開發案」委託專案管理技術服務。
（４）該案事後由劉培森建築師事務所得標（非由原告得標），並進行相關評估工作，其評估已具現於其報告中，且向高雄市政府報告，已為公開之資料，任何被告委託民間投資總顧問之勞務採購案之廠商（該案係由高嶺企管顧問股份有限公司得標）、民間參與案之投標廠商（如最優案件申請人達欣工程股份有限公司）與參與本案之投標廠商（包括中興工程顧問股份有限公司、森海國際工程顧問股份有限公司、國立成功大學、高苑技術學院軌道科技研究中心與原告）均有公平之地位知悉其評估結果，無任何利益衝突、不公平競爭之處。
（５）被告稱「甲○○於任職工務局長期間，就本體育館興建案之規劃、設計、發包等相關業務負有指揮、督導、決行之責」，顯與事實不符。當時劉建築師僅作體育館選擇地點、公辦民營、環境影響等之評估，並不包括體育館工程案之發包。此亦可由被告所提劉建築師規劃評估報告書之目錄均未記載工程發包之部分可稽。另所謂「公辦民營」，係指政府公部門出資興建後交由民間機構經營（即ＯＴ案，量體規模約容納四萬五千人，且有棒球場功能之規劃），與該案係採取民間機構自行興建營運之ＢＯＴ案完全不同（量體規模縮小為容納二萬五千人，其他部分作附屬事業，增加商業收益，且配合取消棒球場之規劃）！故該案事後係依促參法規定由民間機構自行興建營運，於許可期限屆滿後移轉於政府之方式，足以證明被告稱相關規劃係由甲○○擔任高雄市政府工務局長時已定案云云，絕非事實。甲○○擔任高雄市政府工務局長期間，經劉建築師規劃選擇於現址興建體育館，並採ＯＴ方式之公辦民營（即不採取ＢＯＴ方案），此報告送高雄市議會審查中尚未有結論前，甲○○即離開工務局長乙職，事後議會決議同意選址之評估，但不同意公辦民營之方式，並要求以ＢＯＴ之方式由民間參與。故劉建築師朝ＢＯＴ之方向修改規劃與評估，高雄市長裁示採ＢＯＴ方式且量體縮小至二萬五千人後，被告亦改採ＢＯＴ之方式委託民間參與開發，可見甲○○參與該案原來決策均遭推翻。甲○○擔任高雄市政府工務局長期間，該案之環境影響評估並未通過，直至高雄市長裁示採ＢＯＴ方式且量體縮小至二萬五千人後，始以此案之規模送請環境影響評估過關。
（６）依本案之契約工作內容，可見本案之得標廠商須就本案提供規劃設計服務（註：其真正意思並非指規劃設計工作本身，而係指審查ＢＯＴ案最優案件申請人達欣工程股份有限公司所提規劃設計之「審查」、設計進度之管理、協調及品管、檢核等，詳見上開附件八契約第二條之三「提供規劃設計服務」之內容），亦即本案之規劃服務係由現在ＢＯＴ案最優案件申請人（達欣工程股份有限公司）始要進行之工作（本案之得標廠商則係審查其規劃設計），可見該體育館之規劃設計在當時根本「尚不存在」，而當時劉建築師得標之規劃暨評估案，根本沒有作體育館工程之規劃設計，當時之工務局長（即原告現任董事長）根本未涉及本案由ＢＯＴ案最優案件申請人達欣工程股份有限公司所提之規劃設計，曷有指揮、督導、決行之責可言？易言之，八十八年之「高雄市左營體育館興建工程規劃暨評估案」，係研究是否採行ＢＯＴ方式之規劃評估工作，而系爭「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務案」則係採行ＢＯＴ方式且甄選出最優案件申請人後之「專案管理服務工作」，二者性質、範圍完全不同！
（７）被告所提劉建築師規劃評估報告書，其時間係於八十九年二月十日，事後劉建築師向高雄市政府進行簡報時間是八十九年三月二十二日，故此一規劃評估報告書已經公開，並經上述數個採購程序，相關資訊已眾所皆知，更何況本案之工作內容係以訴外人民間機構達欣工程公司之規劃內容進行專案管理，已與劉建築師所提之規劃（已被大幅變動）無關。
（８）針對甲○○參與當年評估過程之部分是否會構成本案投標之不公平處，雖被告主張原告有所謂「資訊優勢」之不公平之處，惟許瑞峰參與當年評估之部分與本案之現狀完全不同。被告於本件訴訟之中提出所謂「資訊優勢不公平」之部分，並未在被告行政處分之理由內（被告僅引用採購法第十五條第一項之規定），故實與本案爭點無關，被告不得作為其行政處分合法之理由，應予剔除。
（四）審議判斷理由就「機關承辦、監辦採購人員」之範圍，認定錯誤：
１、按採購機關之「承辦採購人員」，係指機關辦理該採購案件最基層之承辦人員（行政院公共工程委員會八十八年十一月二十三日（八八）工程企字第八八一九二九一號函釋參照）。因此，不論系爭採購案發生當時或之前、之後之高雄市政府工務局局長並非被告系爭採購案之承辦採購人員，本件原告代表人甲○○更當然非採購法所定離職之機關承辦採購人員。
２、採購機關之「監辦採購人員」，依政府採購法施行細則第十二條規定：「本法第十三條第一項所稱會同監辦之有關單位，由機關首長或其授權人員指定之。」另機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第三條規定：「本法所稱第十三條第一項所稱有關單位，由機關首長或其授權人員就機關內之政風、監查 (察)、督察、檢核或稽核單位擇一指定之。無該等單位者，由機關首長或其授權人員就機關內部熟諳政府採購法令人員指定之。」又依行政院公共工程委員會九十一年九月十三日工程企字第０九一００三六九九七０號函釋：「旨揭條文所示『有關單位』之定義，係指設有職司政風、監查（察）、督察、檢核或稽核之股、課、科、室、隊、組、處等之情形；指單位名稱，而非所掌事項。無該等單位者，由機關首長或其授權人員就機關內部熟諳政府採購法令人員指定之。貴府如有該有關單位，而仍由首長或授權人員指定行政室視導執行監辦工作者，不符合上開規定。
」由此可見，監辦工作應由機關首長或其授權之人指派專責單位辦理，並非由機關首長本人擔任。而且，以行政倫理與法理言，下級機關首長無權指派工作予其上級機關首長，事屬當然。是以，高雄市政府工務局局長既為被告即系爭採購案招標機關首長之上級長官，自不可能該當於（必須由招標機關首長指定之）機關監辦採購人員，從而原告代表人就系爭採購案而言並非離職之機關監辦採購人員，尤無疑義。
３、按採購法第十五條第一項之適用結果，將剝奪人民參與投標之資格，對人民權益影響甚鉅，屬於廣義之行政罰則，因此在解釋適用時，不得擅自逾越文義，任意擴張其適用範圍。退萬萬步言，如原告代表人甲○○於擔任高雄市政府工務局局長之時，確曾奉市長核示代為核定「系爭採購案」之底價，則原審議判斷以舉輕以明重之法理擴張解釋「機關承辦、監辦採購人員」，容有裁量可能性。但實際上系爭採購案之底價並非甲○○代為核定，更係發生於甲○○離任高雄市工務局長二年餘之後之事，論理上更無舉輕以明重法理之適用。被告及原審議判斷認定甲○○係系爭採購案招標機關離職之承辦、監辦採購人員乙節，顯然違反法令。
（五）工程會函釋意旨，違反法律保留原則：政府採購法第十五條第三項條文用語，明白區分「機關首長」、「承辦採購人員」及「監辦採購人員」三種身分，足見該條第一、二項所稱「機關承辦、監辦採購人員」當然不包括「機關首長」（更當然不包括招標機關之上級機關之首長）。又採購人員倫理準則第二條明定：「本準則所稱採購人員，指機關辦理本法採購事項之人員。」同準則第十一條規定：「機關首長或其指定人員或政風人員應隨時注意採購人員之操守。
」亦清楚顯示，機關首長本身並非政府採購法令體系中所稱之「採購人員」。如上所述，政府採購法第十五條第一項所稱之「機關承辦、監辦採購人員」，並不包括「機關首長」；而既連機關首長都不屬於「機關承辦、監辦採購人員」，自不包括「上級機關首長」在內。且按政府採購法第十五條第一項之規定，並非限制凡其負責人為前五年內曾任某機關首長之廠商參與相關之政府採購之權益，而僅在規範該廠商實際與招標機關「接洽處理」事務人員之過去背景，並非對廠商本身之資格除權的規定。工程會前揭函釋竟將招標機關之上級機關首長解為屬於該條之「機關承辦、監辦採購人員」，擴大該條之限制範圍，剝奪原告參與系爭標案之權利，係對於人民之自由權利增加法律所無之限制，牴觸法律保留原則，應屬違憲無效，而被告將之援為原處分之理據，更亦違法。再按政府採購法第十五條第二項規定，其應迴避人員為承辦、監辦採購人員，反之，如係「機關首長」涉及時，則非機關首長應行迴避之問題，而係依第四項規定，廠商不得參與該機關之採購（但其執行反不利於公平競爭或公共利益時，得報請主管機關核定後免除之），可見政府採購法之立法十分周延，根本不必依賴「舉輕以明重」之法理解釋之。而由該第四項之明文規定，更足證明有關限制人民（廠商）之參與政府採購的權利，必須以法律明確規定之，不得以「舉輕以明重」之法理任意擴大限制。
（六）單純具名投標，並非法所不許：政府採購法第十五條第一項之所禁者，應是親自接洽處理之「事實行為」，而非投標之「意思表示」；亦即，該條祇是不准所稱離職人員親自為自己或代理廠商出面與原任職機關接洽處理，至若離職人員僅因其為廠商負責人之身分而具名投標，而無親自進行接洽處理之事實行為者，應非法所不允。良以對照同條第四項之規定，可見，政府採購法第十五條第一項乃對個別人員之「行為禁止」規範，而非對廠商之「資格除權」規範。蓋其僅係禁止離職人員進行接洽處理，並未完全否定離職人員所負責廠商之參與權利，文義至明。上開情形如不適用，則為何擔任董事長者即一變而應適用，法律依據何在？再查，政府採購法乃政府採購程序之參與者間，應共同遵行之遊戲規則。若其規定廠商不得投標，即無異規定廠商不得參與採購。準此以解，若政府採購法第十五條第一項之禁止範圍，果欲包括（離職人員代理）廠商「投標」之行為，則理應與同條第四項相同，而亦規定「不得參與採購」等用語，以示其對於廠商投標資格之根本否定。今政府採購法第十五條第一項既然僅稱「不得接洽處理」，而未與同條第四項同採「不得參與採購」之用語，足見前者有意別於後者，亦即前者並未根本否定廠商之投標資格，旨趣至明。又行政院公共工程委員會為使招標機關便於審查投標廠商有無法定消極投標資格，乃頒布「投標廠商聲明書範本」，供機關參採為招標文件，以要求投標廠商據實填具。被告本案徵選須知所附之「應徵廠商聲明書」即是完全採用上開範本。依該聲明書之附註１，若廠商於第一項至第九項中有選答「是」者，即不得參加投標；而由各該聲明項目之內容可知，其乃將各種法定消極投標資格規定臚列為表，再依此篩除不具投標資格之投標廠商。準此而查該聲明書之第三項，顯然只問投標廠商有無政府採購法第十五條「第四項」之情事，而不問同條「第一項」情事之有無。由是足見，政府採購法第十五條第一項只在防止離職人員動用不當影響力之「接洽處理」，絕非根本禁止廠商投標，此與同條第四項之禁止參與採購者，迥然不同。綜上可知，縱勉強認定原告之許董事長於本件標案上屬於政府採購法第十五條第一項所指之離職人員，原告亦不因此即喪失參與本件採購之投標資格。既然如此，被告僅以許董事長以原告負責人名義蓋章於原告投標文件上（按被告本案徵選須知明定投標廠商負責人必須蓋章於投標文件上），隨即認定許董事長違反政府採購法第十五條第一項而致原告資格不符，試問原告究應如何投標。
（七）關於系爭採購案依法並非原應由高雄市政府工務局局長核定，高雄市政府工務局現任局長代核本件底價顯屬違法一節；
１、查系爭採購案係依政府採購法第二十二條第一項第九款之規定辦理限制性招標。按限制性招標原係規定應報經上級機關核准，惟該規定已於九十一年二月六日修法時刪除，就其刪除理由，修正案說明如下：「其執行結果有值得檢討之處，包括上級機關延遲其決定、公文往返延宕採購時效、核准流於形式等情形，故刪除須報經上級機關核准之條件，可增進採購效率，權責分明，且符合政府採購法規鬆綁原則」（參照政府採購法第二十二條修正案說明）。本此可見，被告即招標機關先將本件限制性招標案報經高雄市政府工務局核定之作法，於上述修法意旨已屬有違；其復執此不當之決策流程而認定工務局長亦屬機關承辦、監辦採購人員云云，更屬權責錯置。而從依法行政原則言，行政規則不應牴觸法律之規定。
系爭採購案既屬於限制性招標，則招標機關依九十一年二月六日新修正政府採購法第二十二條之規定，乃有自為決定之權責，不應報由上級機關核定，已如上述。而高雄市政府工務局前揭九十年七月十日高市工務公字第一六九八四號函所示之權責劃分表，僅為機關內部之行政規則，其已不符政府採購法上述修正規定之部分（如：要求將類似系爭限制性招標之採購案報由上級機關核定之規定），自不宜再予援用。原審議判斷不察及此而仍憑為前揭認定之依據，實有未當。按行政規則及其執行，必須遵循法律之規定而為。依上述修正採購法之條文及修法意旨，被告本應自為系爭採購案之決定，而原告亦應有權作此推定與期待。今被告不依採購法之規定，將本身之法定權責轉由上級機關承擔，此等內部行政流程，包括原告在內之競標者於投標時實無從得知，更無從參與。故自原則上言，原告及其他競標者均不知系爭採購案之底價應由高雄市工務局局長核定或代為核定。
２、事實上，現任高雄市政府工務局局長是在奉市長核示之後，方才具有「代為核定」系爭採購案相關服務費用之底價之權利，足見該底價核定權，並非高雄市政府工務局局長之固有職權。易言之，於九十二年三月二十一日市長核示代核底價之前，高雄市政府工務局局長顯不具備系爭採購案相關服務費用之底價核定權，因此，在原告代表人甲○○任職高雄市政府工務局局長期間（八十九年五月二十日前），工務局局長並不具有就系爭採購案同類案件之底價核定權，即在原則上工務局局長對類似案件並無所謂之「影響力」。況且實際奉市長指示核定底價之現任高雄市政府工務局局長，縱因代核底價而對系爭採購案發生實際影響力，然原告代表人甲○○係於二年多前即八十九年五月二十日已離職，並非系爭採購案代核底價之「前」高雄市政府工務局局長，自不因後任局長就系爭特定案件被賦與代為核定底價之權而被認為具有影響力，即因之亦被視為擁有對系爭採購案之影響力，法理至明。審議判斷無端將二者混為一談，顯屬違誤。
３、為強化採購機關權責，提升採購效率，按政府採購法第四十六條第一項規定：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。」政府採購法施行細則第五十三條規定：「機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定。但重複性採購或未達公告金額之採購，得由承辦採購單位逕行簽報核定。」行政院公共工程委員會八十八年六月二十八日（八八）工程企字0000000號函：「機關訂定底價依政府採購法第四十六條及其施行細則第五十三條之規定，係由機關首長或其授權人核定。」故底價之核定，並非上級機關之權限。準此，被告答辯所引前揭高雄市政府之採購權責劃分函令，就其牴觸前開規定之部分，應屬無效之行政規則。從而系爭標案之底價核定，依法仍屬被告機關首長即新工處處長之權限，而非市長或工務局長之權限，因此，高雄市政府原即無權可以委任工務局局長「代為」核定。足見被告以該不當之代為核定事實為由，作成不利原告之原處分，其前提違法，結論亦然。
４、又不論高雄市政府採購權責劃分表之適法性如何，系爭採購案縱依該權責劃分之規定，亦原非係由高雄市政府工務局核定底價，而僅係單獨個案於九十二年三月二十一日「奉市長核示」由現任工務局長（並非八十九年五月二十日以前已離職之甲○○）「代為核定」，足見依通案正常程序，依高雄市政府採購權責劃分表之規定，系爭採購之底價亦非由工務局長核定。依上說明，各機關採購之底價之核定，依上述政府採購法第四十六條第一項及政府採購法施行細則第五十三條規定，係由機關首長於系爭採購案（即高雄市政府工務局新建工程處處長）或其授權人員核定。被告不依採購法相關規定由處長自行核定或授權人員核定，反而於九十二年三月間自行向上簽報由市長核示改由現任工務局長核定，顯係被告自己內部之問題，不應作為限制原告投標之消極資格。而不論如何，系爭採購案之底價依法原由高雄市政府工務局新建工程處處長核定，縱於系爭採購案特別由高雄市長核示「改由」工務局長核定，亦屬九十二年三月二十一日之時發生之特例，距原告現任董事長甲○○於八十九年五月二十日尚擔任高雄市政府工務局長之時已相隔約三年之久。被告以三年後發生之特例，溯及適用於通案，自非有據。
５、政府採購法於九十一年修正前、後，行政院公共工程委員會針對採購行為是否須報上級機關核准、核定、同意、備查之程序，發佈「政府採購法規定須報上級機關核准核定同意備查事項上級機關權責一覽表」，不論該一覽表修正前、後，均未將政府採購法第四十六條關於底價核定之規定列入，足見本案底價依法應由被告首長核定，而不應由被告之上級機關核定。
（八）本件撤銷訴訟仍有實益，具備權利保護要件；按政府採購法第八十三條及同法第八十五條第一項規定，審議判斷（訴願決定）指明原採購行為違反法令者，即係撤銷原採購行為（原處分），此時招標機關（原處分機關）應另為適法之處置（重為行政處分）。所謂另為適法之處置，應視採購程序進度而定，包括：１．不予開標。２．不予決標。３．重新評選。４．撤銷決（得）標。５．終止或解除契約（請參見政府採購法第五十條）。次按同法第八十五條第三項規定，適用本條之前提，係以審議判斷（或行政法院判決）指明原採購行為違反法令者，廠商始得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，故本件原告請求撤銷原審議判斷及原處分，於鈞院未為撤銷判決之前，原告尚無法依據政府採購法第八十五條第三項之規定向被告請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。而最高行政法院九十一年度判字第二三○八號判決、最高行政法院九十二年度判字第一三七二號判決內容，其採購案雖由第三人得標、甚至完工，但最高行政法院均不認為該等訴訟程序欠缺權利保護要件，故本件雖被告與第三人國際工程顧問股份有限公司（下稱森海公司）簽約，但本件撤銷訴訟仍有實益，具備權利保護要件，仍請鈞院為實體判決，再由被告另為適法之處置（例如撤銷得標或終止契約等）。至於被告主張如其撤銷得標或終止契約將可能造成對第三人森海公司違約之虞者，則為被告斟酌如何適用政府採購法第八十五條第一項為適法之處置，並非本案之爭點，原告亦認為應無行政訴訟法第一百九十八條情況判決之適用，蓋鈞院如為原告勝訴之撤銷判決，並不會造成公益有重大損害。至於原告之損害，則另循政府採購法第八十五條第三項規定辦理即可。
乙、被告主張之理由：
（一）程序方面：按撤銷訴訟之提起，其先決要件在於須存在一有效之行政處分，以供撤銷。而已經執行完畢之行政處分並不當然消滅，其是否「消滅」不在於其效力是否仍存續，而是在於「撤銷」系爭行政處分對於該當事人是否仍有實益，故而，行政處分執行完畢後，若其所造成的結果無回復可能性，亦即已發生既成損害，因而行政處分可被認定為「已消滅」，則應提起「違法確認之訴」，且此一訴訟的結果可作為後續請求損害填補的基礎。查：本件標案最後係由森海公司得標，且以新台幣（下同）一千九百萬元決標，雙方並已於九十二年七月十一日訂定工程勞務契約在案，退步言之，縱然應撤銷系爭行政處分等，被告亦無法片面將該訂定之契約終止或解除，嗣再將該標案決標，並改與原告訂定該工程勞務契約殊明！易言之，此時該行政處分等已因其他原因而消滅（或了結），如此，撤銷系爭行政處分等對於原告無何實益，且已無法回復其所造成之結果至明，揆諸前揭說明，原告自應提起行政訴訟第六條第一項後段之「違法確認之訴」方屬適法！此節業經 鈞院予以闡明，詎原告仍執言提起「撤銷之訴」，即難謂適妥，請依法駁回原告之訴。又退萬步言之，縱認本件原處分為違法而應撤銷之，惟該撤銷恐將造成被告需與森海公司解約，並予鉅額賠償，或另行招標，如此，市府公庫將需額外支費，對於公益恐有重大損害，如此，尚請 鈞院惠予情況判決，依行政訴訟法第一百九十八條予以駁回原告之訴。
（二）按政府採購法第十五條第一項規定：機關承辦、監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務。適用上開規定之要件包括（一）機關承辦、監辦採購人員向原任職機關接洽處理之時點，是在其離職三年後以內。（二）該離職人員於離職前五年內曾擔任採購之承辦或監辦職務。（三）該離職人員係接洽處理與上述採購職務有關之事務。且公共工程委員會前揭來函所述原告之負責人甲○○曾為高雄市工務局局長，雖非被告之首長，惟工務局與被告為上下隸屬關係，被告辦理之標案（含底價核定及進行相關招標工作）如須由工務局核定者，甲○○至九十二年五月二十日止仍有政府採購法第十五條第一項之適用；而本標案係屬政府採購法第二十二條第一項第九款之巨額採購，依高雄市政府九十年七日十日九十高巿工務公字第一六九八四號函之規定，其權責劃分應由工務局核轉巿政府核定，惟工務局依規定於九十二年三月十八日簽報巿府核定相關服務費用之底價，經巿府於九十二年三月二十一日奉簽由巿府工務局局長代為核定底價。準此，本件招標機關之「機關、監辦採購人員」自應包括巿府工務局及其下屬單位，並無疑義。
（三）本件原告聲稱其負責人甲○○並無為接洽處理之行為，而無政府採購法第十五條第一項之適用云云，無非係以甲○○本人並無進行所謂接洽處理之行為為據。然查，原告於本標案中向被告所提送之全部文件或查詢本標案之相關資訊，皆以甲○○之名義具名，實難謂其無授權他人以甲○○本人之名義，向被告為接洽處理事務之行為。且依民法第二十七條第二項「董事就法人一切事務，對外代表法人」之規定觀之，甲○○身為原告之負責人，自代表原告為一切對外之行為，其中當然包括指示他人代表申訴廠商，向被告為本標案之接洽處理行為。
（四）再就原告辯稱，甲○○雖向被告遞送文件以書面進行接洽處理，然並未向其原任職機關（工務局）提送相關文件或查詢本標案之相關資訊而無政府採購法第十五條第一項之適用云云，實係誤解府政府採購法第十五條第一項之意涵，依據法律文字解釋雖僅只指明原任職機關，然基於行政上下指揮一體之觀念，此所謂之原任職機關自應包含其下級機關。今甲○○之原任職機關（工務局）係被告之上級機關，對被告有指揮調動之權，甲○○代表原告向被告所為之書面接洽處理行為，仍應為政府採購法第十五條第一項所含括，此亦為公共工程委員會函文所肯認。
（五）另原告聲稱政府採購法第十五條第一項，依法文之字面解釋雖僅只限於機關之承辦、監辦採購人員，而不及於機關首長，然此一解釋實有悖於立法目的，蓋機關首長對於採購案件具有核定底價及招標文件等職權，對於採購案件之影響力遠較實際承辦、監辦之人員為大，若承辦人員尚且於離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關處理離職前五年內與職務相關之事務，機關首長若不予適用，更非合理。故依「舉輕以明重」之法理解釋原則，機關首長亦應有政府採購法第十五條第一項之適用。
（六）按採購法第十五條第一項之「機關承辦、監辦人員」應包括主管機關及其上下級機關之承辦、監辦採購人員在內，而所謂承辦，應指機關實際主管或承辦採購業務人員。再者按籌建作業協調會紀綠暨資料移交清冊等資料，高雄市政府工務局長確係本體育館籌建工程相關業務主管。另查，原告代表人甲○○於任職高雄市工務局長期間就本案相關規劃、評估等諸多資訊確已知之甚詳，有八十九年二月十日劉培森建築師事務所等業向高雄市政府提出之高雄市左營體育館新建工程、規劃評估報告書」即可得知，該報告書亦就基地現況、交通現況、未來開發方式與經營管理計劃（內含財務可行性分析）、體育館規劃配置方案、交通衝擊評估、環境影響評估、成本分析等有詳細調查規劃報告，據此，訴外人甲○○嗣後憑藉此資訊優勢代表原告參與本標案競標，與他競標廠商相較即顯有優勢，難謂其無違背公平競標之旨。本標案最後由森海國際工程顧問股份有限公司得標，係以一千九百萬元決標，雙方並已於九十二年七月十一日訂定工程勞務契約在案，併此敘明。
（七）綜上，本標案係依政府採購法第二十二條第一項第九款規定辦理之巨額勞務採購，由高雄市政府工務局核定，依工程會工程企字第０九二００一七四四五０號來函意旨及上述說明，原告之負責人甲○○（一）離職前五年內曾擔任機關首長而應認定其為承辦、監辦採購人員；（二）向原任職機關（工務局）之下屬單位（本處）接洽處理之時點，是在其離職三年後以內；（三）係代理原告接洽處理與上述採購職務有關之事務。故其自八十九年五月二十日起至九十二年五月二十日止仍有政府採購法第十五條第一項之適用。被告基於公共利益經專業判斷所作之採購決定，自無不當或違反法令之情事。
理 由
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，．．．．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第四條第一項定有明文。故提起撤銷訴訟以有違法之行政處分存在為前提，若行政處分業已執行完畢或因其他事由而消滅，且當事人亦不因該行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，即應認原告之提起撤銷訴訟係欠缺保護必要（司法院釋字第二一三號解釋、改制前行政法院二十七年判字第二十八號判例及三十年判字第十六號判例暨行政訴訟法第一百九十六條參照）。又行政處分已執行完畢者，若該處分執行所直接造成的不利事實狀態已因執行完畢而結束，且行政處分內涵的法律上負擔效果亦隨之消失者，即生行政處分之解決情形，行政處分既已解決而失其效力，行政處分之相對人自無對該處分有撤銷之實益。（李建良著行政處分的解決與行政救濟途徑的擇定一文參照）。經查，原告提起本件訴訟，係就被告於高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務招標案九十二年五月七日公開評選時關於原告投標資格不符之認定為爭執，提起行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，求為撤銷被告上述認定、異議處理結果及審議判斷；而被告上述關於認定原告投標資格不符之處分，係就原告所參與之「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務」案所為之認定，並不及於其他標案一節，已經兩造分別陳述在卷（詳見本院九十三年二月三日準備程序筆錄）；又該「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務」案，經被告進行招標結果，已由森海公司得標，經議約後，業於九十二年七月十一日訂立工程勞務契約在案，亦經被告陳述甚明，並有該工程勞務契約影本附卷可稽。而本件原告所爭執之原處分即不符投標資格之認定，縱經撤銷，其撤銷結果，亦僅是使原告獲得得參與投資之資格；而獲得參與投標之資格，就此標案並非當然即會得標；而系爭原告經認定為不符投標資格之招標案，不僅已招標完畢，得標之廠商森海公司亦已與被告訂立契約，而森海公司之得標及訂約之效力亦不因原告之回復參與投標資格而當然發生無效或得撤銷之事由；換言之，系爭認定原告不符投標資格之處分，因該招標案之結束，造成原告並無從因該處分之撤銷，而獲得可回復之法律上利益；至原告所稱其得「請求賠償」之利益，並非因將原處分撤銷，致可將原處分造成之不利益狀態予以回復之利益，此等損害賠償之請求透過行政訴訟法第六條及第七條之確認訴訟及併為損害賠償，亦可達其目的，益見損害賠償之請求並非提起撤銷訴訟所要回復之利益。另原告所舉最高行政法院判決，其個案事實與本件並不相同，該等個案原處分經撤銷結果，當事人就該招標案尚有可回復之利益，是經本院闡明後，原告據該等判決主張其提起本件撤銷訴訟，訴訟種類並無錯誤云云，並無可採。故依上開所述，原告提起本件撤銷訴訟已係欠缺保護之必要，先予敘明。
二、本件原告係因參加被告主辦之「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務」案之招標，經被告以原告之代表人甲○○於八十九年五月二十日前為被告即招標機關之上級機關高雄市政府工務局局長，依據政府採購法第十五條第一項規定，於九十二年五月七日公開評選時為原告投標資格不符之處分一節，已經兩造分別陳述在卷，並有該公開評選會會議紀錄在卷可按，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以其代表人甲○○，原雖為本件招標機關之上級機關高雄市政府工務局之局長，但政府採購法第十五條第一項規定之機關承辦、監辦採購人員，並未含上級機關之機關首長；且系爭原告欲參與投標之採購案，亦非原告代表人離職前五年內與其職務有關之事務，並原告代表人就系爭採購案亦無與被告為接洽處理之行為，況此條所稱之接洽處理並不包含參與投標之行為，故被告援引政府採購法第十五條第一項規定，認原告不符投標資格，實於法有違等語，資為爭執。
三、按「機關承辦、監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務。機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避。機關首長發現承辦、監辦採購人員有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者，應令其迴避，並另行指定承辦、監辦人員。廠商或其負責人與機關首長有第二項之情形者，不得參與該機關之採購。但本項之執行反不利於公平競爭或公共利益時，得報請主管機關核定後免除之。採購之承辦、監辦人員應依公職人員財產申報法之相關規定，申報財產。」政府採購法第十五條定有明文；爰就本件爭點即原告是否屬政府採購法第十五條第一項規範之範疇，及該條之法律效果是否包含不得參與投標；分述如下：
（一）首查：
１、按政府採購法第十五條係關於迴避之規定，依其規範內容計包含承辦、監辦人員利益衝突迴避、首長命令迴避、離職後之迴避以及廠商迴避等情形。而該條第一項「機關承辦、監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務。」之關於離職後之迴避規定，其條文所稱「承辦、監辦採購人員」是否包含機關首長，自法條文字觀之，雖不明確；然法律中之文字概念，除少數可稱為明確者外，皆有多重含義，具某一程度之不確定性，而有加以解釋之可能及必要；又法律之解釋，在於探求及闡明法律文字之意義，故法律之解釋應探求法條真意，而不得拘泥於文字，作孤立之文字解釋。立法者為達成一定之規範目的，使用文字制度為法律，因此，法律為目的之產物，法律之文字為達成目的之手段。適用法律者，如知法律之目的，亦即明白法律文字之意義。因此，法律應為目的解釋。（陳敏著行政法論第三版，第一三七頁至第一三八頁參照）。而觀政府採購法第十五條立法目的，主要在確保採購公務處理之純潔性與公正性，而以禁止離職人員及與公務員有特定關係之人員，進入採購體系之方式，藉以避免污染採購事務處理之公正與純潔。而機關首長對於採購具有核定底價及招標文件等職權，其對於採購之影響力實較實際承辦採購事務之人員及監辦人員為重，故此項所稱承辦、監辦採購人員，若解釋未包含機關首長，則政府採購法第十五條第一項藉由禁止離職人員及與公務員有特定關係之人員，進入採購體系之方式，避免污染採購事務處理之公正與純潔，進而確保採購公務處理之純潔性與公正性之立法目的即無法達成，故本條項所稱之「承辦、監辦採購人員」應包含機關首長。再本條項所稱之機關，參諸政府採購法第十二條關於「機關辦理查核金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收時，應於規定期限內，檢送相關文件報請上級機關派員監辦；上級機關得視事實需要訂定授權條件，由機關自行辦理。機關辦理未達查核金額之採購，其決標金額達查核金額者，或契約變更後其金額達查核金額者，機關應補具相關文件送上級機關備查。查核金額由主管機關定之。」之規定，可知，所謂監辦人員並非僅限於主辦採購機關之人員，尤其上下級機關間基於權責劃分，下級機關主辦之採購案件須經上級機關之核定，則上級機關相關人員，尤其是上級機關之首長對該採購案之參與之程度及影響力甚至高於主辦採購之機關，故本條項所稱之「機關」，應係包含實際上有介入該採購相關事務之機關，故實際運作上常會包含上級機關，而非僅限於名義上對外為招標之機關。
２、再查與上述政府採購法第十五條第一項離職後迴避規定相似之規範之公務員服務法第十四條之一，該條係規定：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」將此條與政府採購法第十五條第一項比較觀之，可知公務員服務法第十四條之一，雖為限制公務員藉職務之便謀取轉任民營事業高級職務機會之就業自由之限制，但其立法目的實為藉以規範公務員轉任後藉過去關係影響原任職機關之決定，以圖所任職民營事業之不當利益；而與政府採購法第十五條第一項具有相同之規範目的，僅是其等規範之方式及適用之範圍有所不同；亦即政府採購法第十五條第一項著重於規範之對象係與採購有關係之人員，且其離職後擔任之職務亦非如公務員服務法僅限於擔任「營利事業之高級人員」，以補公務員服務法規範之不足。查本件原告代表人於八十九年五月二十日前係擔任被告上級機關高雄市政府工務局局長，故於系爭「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務」案於九十二年五月七日公開評選時，其離職猶未超過三年；而原告代表人於八十九年五月二十日離職後，因原告性質上係財團法人並非公務員服務法第十四條之一所稱之營利事業，故其轉任不受限制一節，已經原告訴訟代理人陳述甚明；而參與政府採購之投標，本質上即有圖其事業之利益存在，可知公務員服務法第十四條之一之規定因有其規範之漏洞，故政府採購法第十五條第一項，方有再為類似之迴避條款規定，是將政府採購法第十五條第一項及公務員服務法第十四條之一比較觀察結果，益見政府採購法第十五條第一項所稱之「機關」應包含實際上有介入該採購相關事務之機關，而所稱之「承辦、監辦採購人員」應包含機關首長。
（二）再按政府採購法第十五條第一項規定禁止之行為，為「為本人或代理廠商向原任職機關『接洽處理』離職前五年內與職務有關之事務」，其中所謂「接洽處理」，自文字形式意義觀之，應係指以書面或口頭方式向原任職機關洽辦事務（行政院公共工程委員會八十八年六月九日（八八）工程企字第八八０七四二四號函參照）；而「投標」係廠商向招標機關就招標工程為承攬要約之意思表示，即其係以招標機關為受意思表示之相對人，則此投標行為，實質上實難謂非屬向原任職機關洽辦之事務，故政府採購法第十五條第一項規定所規範「不得接洽處理之事項」，解釋上自包含投標行為。至政府採購法第十五條第四項雖有關於「廠商或其負責人與機關首長有第二項（按，即採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益之情形）者，不得參與該機關之採購。」之規定，即關於投標廠商迴避不得參與投標之規定；惟此項是自欲參與投標之廠商角度而為之規範，至於同條第一項則是自機關相關人員之角度而為之防弊規定，故此二項條文規範之出發角度不同，其彼此間並無代替或排斥之關係，故自無因政府採購法第十五條第四項已有關於投標廠商不得參與投標之規定，即謂同條第一項所稱之「接洽處理」，不包括廠商之投標行為。又本項所稱之接洽管理，並不僅限於事實上之接觸行為，已如上述，故原告以其代表人並未與被告就系爭採購案為任何接洽，爭執其並無政府採購法第十五條第一項所規範之接洽處理行為云云，即無可採。
（三）又查：
１、原告之代表人甲○○曾為高雄市政府工務局局長，於八十九年五月二十日離職，其擔任高雄市政府工務局局長期間，高雄市政府即決定興建現代化綜合體育館，該工程並經八十八年四月二十七日高雄市政府第八四０次市政會議決議移由工務局負責辦理規劃、設計及發包工作，而原告代表人甲○○自八十八年五月間起確曾以高雄市政府工務局局長之身分參與高雄市現代化綜合體育館之籌建，甚至由被告所主辦「高雄市左營體育館興建工程規劃暨評估」委託技術服務公開評選之評選委員之決定、徵選通知及委託契約草稿等，關於此工程案相關處理流程之內部簽呈，亦是經由原告代表人甲○○決行決定，並甲○○本人亦擔任委託技術服務公開評選會之評審委員兼會議主持人等情，有該等簽呈、簡報記錄及協調會記錄（均影本）附卷可稽。又系爭經被告認原告不符投標資格之「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務」招標案，係前述經高雄市政府市政會議決議由工務局負責辦理規劃、設計及發包之「興建現代化綜合體育館工程」案之一環，縱該現代化綜合體育館工程案之興建模式，有所變動，然依前述原告代表人甲○○所參與之事項觀之，原告代表人甲○○所參與者俱屬該現代化綜合體育館之前置規劃作業，並此工程之整體作業程序依上述市政會議決議係由高雄市政府工務局所主辦，至被告高雄市政府工務局新建工程處則因屬高雄市政府工務局之下級機關，本於工務局下轄各機關間之職權劃分而負責系爭工程；故對外，被告高雄市政府工務局新建工程處雖為系爭採購案之採購機關，然於前述原告代表人甲○○擔任高雄市政府工務局長期間，系爭工程實際上係由高雄市政府工務局所主辦，並進行流程之公文均係經由原告代表人甲○○決行之型態為之，則就此綜合體育館之整體採購案言之，原告代表人甲○○係屬前述政府採購法第十五條第一項所謂「承辦採購人員」範疇甚明；並甲○○以原告代表人身份代理原告所參與投標之「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務」招標案，即係原告代表人甲○○擔任高雄市政府工務局局長之八十八年五月間起至八十九年五月間離職止，其任職期間所主辦興建現代化綜合體育館工程案之一環，已如上述，是此投標案是原告代表人甲○○離職前五年內與職務有關之事務甚明。就興建高雄市現代化綜合體育館工程案，原告代表人甲○○既屬此案「承辦、監辦採購人員」，而其代理原告為投標行為又係所謂接洽處理行為，並系爭招標案於九十二年五月七日公開評選時，原告代表人甲○○離職猶未超過三年，並此整體規劃開發工程案又屬原告代表人甲○○於離職前五年內職務範圍內之事項，是被告以原告有政府採購法第十五條第一項之事由，認原告不符投標資格，即屬有據。
２、又政府採購法第十三條第一項固規定：「機關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位會同監辦。」而機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第三條亦規定：「本法第十三條第一項所稱有關單位，由機關首長或其授權人員就機關內之政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位擇一指定之。無該等單位者，由機關首長或其授權人員就機關內部熟諳政府採購法令人員指定之。」然此乃關於主計及會計暨其他有關單位「會同監辦」之規定，並非謂監辦人員僅限於上述規定所規範之會同監辦人員，此自政府採購法第十二條亦有關於上級機關派員監辦之規定，亦可得其佐證；故原告以上述會同監辦之規定，爭執原告代表人並非監辦採購人員，已有誤會，況依前開所述，原告代表人就系爭採購工程言之，應屬機關之承辦採購人員，併予敘明。
３、另按政府採購法第二十二條關於限制性招標之規定，雖於九十一年修法時刪除應報經上級機關核准之規定，但此部分規定經刪除結果，僅是取消限制性招標須經上級機關核准之限制，並非因此即謂機關於權責劃分時，規劃仍應經由上級機關之核准即屬違法，故原告以系爭採購案依據高雄市政府之權責劃分，仍須經上級機關核准係屬違法云云，自無可採。況本件依前述高雄市政府八十八年四月二十七日高雄市政府第八四０次市政會議決議係由工務局負責辦理規劃、設計及發包工作，亦即於原告代表人甲○○擔任高雄市政府工務局局長期間，工務局係此興建高雄市現代化綜合體育館工程案之採購主辦機關而非採購機關之上級機關，故原告關於被告權責劃分違法之爭執，更是與原告是否有政府採購法第十五條第一項規定之適用無涉。
（四）又所謂法律保留原則係指，「沒有法律授權行政機關即不能合法的作成行政行為，蓋憲法已將某些事項保留予立法機關，須由立法機關以法律加以規定。故在法律保留原則之下，行政行為不能以消極的不牴觸法律為已足，尚須有法律之明文依據，故又稱積極的的依法行政。」（吳庚著行政法之理論與實用增訂八版第八二頁參照）本件原告是否有政府採購法第十五條第一項規定之情形，本院是就該條規定之內容，本於立法之目的解釋，涵攝於本案經調查證據結果之事實，予以認定；亦即原告是否有政府採購法第十五條第一項規定之適用，是本於該條之法律解釋，適用法律之結果，核與法律保留原則無涉。故原告以被告依據政府採購法第十五條第一項認定原告不具投標資格，有違法律保留原則云云，即無可採。
四、綜上所述，原告提起本件撤銷訴訟，因訴訟種類錯誤，已欠缺權利保護必要；並原告以甲○○為代表人就「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務」招標案，參與投標，確有違反政府採購法第十五條第一項規定情事，是被告以原告就此採購案不具投標資格，於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，並無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷採購申訴審議判斷及原處分（被告九十二年五月十六日高市工新二字第０九二０００五一七０號函及高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務九十二年五月七日公開評選時關於原告投標資格不符之認定），為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十九 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 簡慧娟法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十九 日
法院書記官 李怡緻