高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第一二六八號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 臺南縣新化地政事務所代 表 人 乙○○ 主任訴訟代理人 蔡明德
戊○○丁○○右當事人間因地上權登記事件，原告不服臺南縣政府中華民國九十二年九月十二日府行法字第０九二００七三一四四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告欲依時效取得之規定取得坐落臺南縣○○鄉○○段三五０之一、三五六之三、三五六之四地號附近未登錄土地之所有權，○○○鄉○○段三五六之三地號土地之地上權，分別於民國（下同）九十二年一月二十三日及一月三十日向被告提出土地複丈申請，被告則認為依國有財產法第二條第二項及第十九條規定，未登錄土地均屬國有財產，不適用時效取得所有權規定，其所有權取得登記應依國有財產法施行細則第十五條第二項規定辦理；○○○鄉○○段三五六之三地號土地（下稱系爭土地）係編定為特定農業區水利用地，應依其編定用途使用，核與時效取得地上權登記之規定不符，乃否准其申請。原告不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分關於申請時效取得土地所有權登記部分撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分。其餘訴願駁回。
」，原告就系爭土地申請時效取得地上權登記遭駁回部分，仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應就臺南縣○○鄉○○段三五六─三地號土地如附圖所示之劃線部分（面積以實測為準）准予原告時效取得地上權之申請登記。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）依非都市土地使用管制規則第六條第一項規定：「非都市土地經劃定使用分區，並編定使用地類別，應依其容許使用之項目使用。」，惟同條第三項規定：
「各種使用地容許使用之項目如附表一」，就上開附表一第十二項「水利用地」部分：「㈠按現況使用，或．．．使用。」即水利用地得按現況使用。系爭土地現況並非做水利使用，而被告卻引最高法院六十四年臺上字第二五五二號判例，顯有誤會，且該系爭土地上存在有建築管理前之建築物或工作物及竹木用之竹木，本件為從來之使用即合法之使用，一直未為水利使用。
（二）又非都市土地使用管制規則第八條規定：「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。」系爭土地上存有建築管理前之「建築物」或工作物及竹木用之「竹木」，揆諸上開規定，本件為從來之使用即合法使用，茲因系爭土地迄今一直未為水利使用。
（三）民法第八百三十二條係規範地上權之定義，而非時效取得之構成要件，地上權時效取得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定，須為以行使地上權之意思，二十年（或十年）間和平、繼續、公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，得請求登記為地上權人。抑有進者，須使用不違反土地使用管制法令者，即被告應以民法、時效取得地上權登記審查要點及非都市土地使用管制規則等相關法令逐項檢驗，被告若不准原告之申請，理應具體指摘原告係如何違反法令規定，然被告徒以經縣政府函釋其地上權取得登記與規定不符云云，而拒絕原告之申請，顯有不備理由之違法。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）原告謂時效取得地上權登記審查要點並未把水利用地排除在外，然依時效取得地上權登記審查要點第三點第四款規定：使用違反土地使用管制法令者不得申請時效取得地上權登記。其法令依據：非都市土地管制規則第六條第一項非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。同條第三項附表一第十二項水利用地得按現況使用，其所指為原來既有水路使用，非變更後之實際現況。
（二）依司法院釋字第四０八號解釋，土地法第八十二條前段規定凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。依最高法院六十五年臺上字第二五五八號判例，系爭土地係水利用地（排水溝間堤防用地）依法免於為所有權之編號登記，上訴人自無從因時效之完成而取得及請求登記其地上權。
（三）該系爭港口段三五六之三地號土地既編定為水利用地，不論形式上或實質上，自應依法使用，被告所為之處分並無不當之處，故本案應予以駁回。
理 由
一、按「直轄市或縣（市）地政機關得就管轄區內之土地，依國家經濟政策、地方需要情形及土地所能供使用之性質，分別商同有關機關，編為各種使用地。」、「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。」土地法第八十一條、第八十二條前段分別定有明文。次按「占有人有左列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：‧‧‧。（四）使用違反土地使用管制法令者。」亦為「時效取得地上權登記審查要點」第三點第四款所明定，上述「時效取得地上權登記審查要點」第三點第四款之規定，核與前揭土地法第八十一條、第八十二條前段規定在於就國家土地使用為統一之編定及管理之立法目的相符，自得適用，合先敘明。復按「民法第八百三十二條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國七十七年八月十七日以台內地字第六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無牴觸。」業經司法院釋字第四０八號解釋明確。
二、經查，原告欲依時效取得之規定取得系爭土地之地上權，於九十二年一月三十日向被告提出土地複丈申請，經被告審查後，認系爭土地係編定為特定農業區水利用地，應依編定用途使用，核與時效取得地上權之規定不符，乃否准其申請，有原告九十二年一月三十日土地複丈申請書及被告九十二年三月三十一日所測字第０九二０００二三四六號函附於原處分卷可稽，揆諸首揭法條之規定及說明，並無不合。
三、原告雖主張：依非都市土地使用管制規則第六條第一項、第三項及第八條規定，系爭土地現況並非做水利使用，且該系爭地號土地上存在有建築管理前之建築物或工作物及竹木用之竹木，本件為從來之使用即合法之使用，民法第八百三十二條係規範地上權之定義，而非時效取得之構成要件，須使用不違反土地使用管制法令者，即被告應以民法、時效取得地上權登記審查要點、非都市土地使用管制規則等相關法令逐項檢驗，被告若不准原告之申請，理應具體指摘原告係如何違反法令規定，然被告徒以經縣政府函釋其地上權取得登記與規定不符，而拒絕原告之申請，顯有不備理由之違法云云。
四、惟查，系爭土地其使用分區係編定為特定農業區，使用地類別為水利用地，所有權人為臺灣糖業股份有限公司乙節，此為原告所不爭執，並有土地登記謄本影本一份附卷可憑，應堪信實。揆諸前揭土地法第八十二條之規定，系爭土地僅得依編定用途水利用地使用，不得供其他用途之使用。次按，民法第八百三十二條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故設定地上權之土地，應以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限，而系爭土地既編定為水利用地，並不適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林，則原告自不得就系爭土地申請時效取得地上權登記。再按，依非都市土地使用管制規則第六條第一項、第三項、附表一第十二項及第八條之規定，水利用地得按現況為原來之使用，應係指土地使用人於土地編定特定用途前，原為其他用途之使用，於土地編定特定用途後，法律為對既存狀態之尊重，容許土地使用人繼續為原來之使用，是系爭土地現況縱如原告所述並非作水利使用，依上開條項之規定，亦僅容許原告繼續為原來之使用，自非允許原告依該被容許之現狀另得創設一個與所編定特定用途完全不同用途之法律上新權利，從而，被告依上揭「時效取得地上權登記審查要點」第三點第四款之規定，駁回原告就系爭土地時效取得地上權登記之申請，於法有據。
五、綜上所述，被告否准原告就系爭土地依時效取得地上權登記，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告之訴為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘陳述及主張，於判決結果並無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 邱政強法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
法院書記官 黃玉幸