高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第一二八號
原 告 雄賢企業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 洪國瑜會計師被 告 財政部台灣省南區國稅局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 己○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年十一月二十九日台財訴字第○九一○○五三三一七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於補徵之營業稅超過新台幣伍拾壹萬玖仟參佰肆拾元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十六年間，向杉檜企業有限公司（以下簡稱杉檜公司）進貨，金額計新臺幣（以下同）一○、九○六、一五八元（含稅），涉嫌未依規定取得進項憑證，及銷貨漏未開立統一發票，案經財政部賦稅署（以下簡稱賦稅署）查獲，通報高雄縣政府稅捐稽徵處（以下簡稱原處分機關）審理結果，以系爭進貨未依規定取得之憑證中，有銷售金額計四、三○二、四七六元（未稅）漏未開立統一發票；另未查得銷貨對象部分，因原告拒絕指明實際銷貨對象及銷貨金額，乃按同業利潤標準毛利率換算銷售額為九、○一三、九五六元，銷售額共計一三、三一六、四三二元（未稅）未依法開立統一發票，致漏報銷售額，原處分機關初查除核定補徵營業稅六六五、八二二元外，並按所漏稅額處五倍之罰鍰
三、三二九、一○○元（計至百元止），另以原告進貨未依法取得他人憑證總額一○、三八六、八一七元，處百分之五罰鍰計五一九、三四○元，合計處罰鍰三、八四八、四四○元。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願，經財政部九十一年十一月二十九日台財訴字第○九一○○五三三一七號訴願決定原處分（復查決定）關於違反營業稅法罰鍰部分撤銷，由原處分機關另為處分，其餘訴願駁回，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於補徵營業稅及依稅捐稽徵法第四十四條處行為罰部分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由
１、按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張為真實。」改制前行政法院即現最高行政法院三十一年判字第五十三號著有判例。本件被告以原告向杉檜公司進貨，金額計一○、九○六、一五八元（含稅），其中有部分進貨已銷貨予五煜企業有限公司（以下簡稱五煜公司）及上豪傢俱行，銷售金額合計共四、三○二、四七六元（未稅），漏未開立統一發票；其餘進貨七、○三○、八八六元，因無任何有關銷貨之證據，乃按同業利潤標準毛利率換算銷售額為九、○一三、九五六元，而向原告補徵營業稅。然就其餘進貨七、○三○、八八六元部分，被告既未指出原告所銷貨之對象及金額為何，即未善盡上開判例所示應負之舉證責任，其認定原告有進貨之事實必定等同於全部均已銷售，而不會有任何未銷之存貨，如此推測顯不合法。又被告辯稱原告之進貨部分帳上已無存貨，故進貨應已銷售完畢，但原告既無進貨，本即無存貨可言，此乃當然之理。
２、次按司法院釋字第二一七號解釋亦明示，憲法第十九條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務。本件原處分機關依所得稅法第八十三條之同業利潤標準反推算原告進貨之銷貨額；然查，於所得稅法之規定中，納稅義務人如未盡協力義務，提供證明所得額之帳簿、文據，稽徵機關得依同業利潤標準核定其毛利或淨利，其所得額之計算式為：營業收入－營業成本（＝期初存貨＋本期進貨－期末存貨）＝營業毛利－營業費用＝營業淨利。由上開公式、條文及營利事業所得稅查核準則第六條規定可知，立法僅有推計（算）所得額及成本，並無推計（算）營業收入，亦無由營業收入推算進貨之公式。再者，司法院釋字第二百十八號解釋，雖明釋所得稅法第八十三條之推計課稅並不違憲，然該解釋並未指出在營業稅法方面，可以用進貨反推算銷貨收入，故所得稅法中有關推計課稅所得額之規定，是否亦得適用於營業稅法，尚有疑義。訴願決定既已據此而撤銷營業稅之罰鍰處分，依相同原理，本稅部分亦應撤銷，方屬合法，否則即有違租稅法定主義。
３、有關稅捐稽徵法之罰鍰部分，被告僅以原告代表人甲○○個人背書之票據為支付貨款之證據，即認定原告有向杉檜公司進貨之事實，但杉檜公司之實際負責人丙○○已於九十一年三月十五日，更正其於九十年七月十三日在賦稅署稽核組之原談話紀錄，並表明該公司所收受之上述票據，乃係基於私人之借貸關係，原告實際上並無由該公司進貨之情事。綜上所述，原告並無進貨之事實，而被告未善盡舉證責任即推測原告之進貨均已銷售；又依所得稅法中有關推計課稅所得額之規定，推算原告之營業收入與進貨而課徵營業稅，其處分顯有違法之處，訴願決定未予全部撤銷，亦有違誤。
二、被告主張之理由：
（一）補徵營業稅部分：
１、本件原告於八十六年間，向杉檜公司進貨，金額計一○、九○六、一五八元（含稅），未依規定取得進貨憑證。又上開進貨：①銷售板材予五煜公司，收取貨款計一、三五七、六○○元（含稅，其中金額三一五、九九八元係由原告直接交付杉檜公司所開立之發票）；②銷售板材予上豪傢俱行，金額三、一六○、○○○元（其中四二三、二七七元係由原告直接交付其上游廠商杉檜公司所開立之發票），案經賦稅署查獲，有五煜公司之負責人王國華及上豪傢俱行之負責人姚雲卿，分別於九十年七月九日及五月十六日在賦稅署之談話筆錄、說明書及相關票據影本等附案佐證。案經通報原處分機關審理結果，除四、三○二、四七六元（未含稅）未開立統一發票外；另未查得銷貨對象部分，原處分機關業已通知原告代表人攜帶帳簿到該處備查，惟原告代表人雖有前往，卻不願作談話筆錄。原處分機關乃以原告拒絕指明實際銷貨對象及銷貨金額，未能履行協力調查義務，且違章事證明確，而逕以其餘進貨金額七、○三○、八八六元，依所得稅法第八十三條規定，按同業利潤標準毛利率換算銷售額為九、○一三、九五六元，核定原告漏開統一發票銷售額共計一三、三一六、四三二元（未含稅），應補徵營業稅六
六五、八二二元。
２、查原告上開銷貨，係分別由①五煜公司帳戶開立支票款一、四五一、六五八元及其負責人王國華帳戶開立支票款一、八八七、六○○元；②上豪傢俱行負責人姚雲卿之配偶王水聖帳戶開立支票款三、一六○、○○○元；③宏琪傢俱行負責人丁○○○帳戶開立支票款二、六八六、九○○元；④紘緯企業有限公司負責人戊○○帳戶開立票款一、七二○、○○○元支付貨款，合計一○、九○六、一五八元。該等票據均有原告代表人簽名背書，而杉檜公司持上開票據向銀行辦理票貼時，銀行於其應收票據明細表均註記「雄賢」字樣，亦經王國華於九十年七月九日向賦稅署證明屬實。故上揭支票款除部分屬私人借貸外，就五煜公司為支付向原告購買板材之貨款，金額計一、三五七、六○○元部分，原告僅交付杉檜公司所開立之發票三一五、九九八元，餘未給與憑證。另姚雲卿於九十年五月十六日亦向賦稅署證實，上揭以王水聖帳戶開立之支票款係上豪傢俱行向原告購買板材而支付之貨款，金額計三、一六○、○○○元，然原告僅交付杉檜公司所開立之發票四二三、二七七元，餘未給與憑證。又杉檜公司之實際負責人丙○○分別於九十年七月十日及七月十三日，向賦稅署說明上開支票款均係原告購買板材所支付之貨款，該公司除分別跳開銷貨發票三一五、九九八元及四二三、二七七元，給其下手五煜公司及上豪傢俱行外，餘一○、一六六、八八三元漏開發票屬實，有賦稅署查獲之相關資金票據、調查筆錄，及杉檜公司設於彰化銀行大順分行應收票據明細表可稽。是原告於八十六年間向杉檜公司進貨，未依規定取得憑證，銷貨漏未開立發票及申報銷售額，違章事證明確，丙○○雖於九十一年四月以書面更正其以前之陳述，改稱杉檜公司銀行存款帳戶所存入由五煜公司、王國華、王水聖開立之支票款計六、四九九、二五八元，係五煜公司及上豪傢俱行與杉檜公司間之直接交易；至於其取得丁○○○及戊○○帳戶支票款合計四、四○六、九○○元，係私人間之借貸行為；然因前開說詞與王國華及姚雲卿在賦稅署所作之談話筆錄不符，亦未附相關借貸契約及支付利息等文件以實其說，故其更正顯不足採。
３、次查原告向杉檜公司進貨之金額共計一○、九○六、一五八元中，其中除四、三○二、四七六元業經證實係銷售予五煜公司及上豪傢俱行外，其餘銷貨對象，經原處分機關函請原告依所得稅法第八十三條規定提供帳簿憑證，因原告主張其與杉檜公司及五煜公司間並無進銷貨關係，而拒絕指明實際銷貨對象及實際銷貨金額，則被告依上開法條，就查得之進貨資料，按同業利潤標準毛利率百分之二十二，核算銷售額一三、九八二、二五四元（含稅），並核定補徵營業稅六六五、八八二元，於法尚無不合。至原告所稱即使有進貨並不等同已經全部銷售，所得稅法第八十三條僅立法可推計課稅所得額，並無立法推計營業收入，訴願決定已據此撤銷營業稅罰鍰處分，同理應撤銷訴願決定及原處分乙節，查原告無法舉證證明其利潤之多少，且其進貨部分之帳上已無存貨，表示其進貨應已銷售完畢。又依司法院釋字第二一八號解釋，若納稅義務人無法提出實際成本之證明文件者，尚非不得依同業利潤標準課徵所得稅，與本件之精神並無不同。另其僅提示潤滑油、滑道油八十六年度銷貨明細表，拒絕承認其有板材之營業行為，並未提示有關板材進、銷、存貨相關帳簿及證明文件，而財政部訴願決定撤銷部分，乃對原處分機關依查得之其餘進貨金額七、○三○、八八六元，依同業利潤標準毛利率換算銷售額為九、○一三、九五六元，係屬推計漏報之銷售額，僅得作為補徵營業稅之依據，而將漏稅罰鍰部分撤銷，但補徵營業稅之部分仍屬合法，故就此部分原處分仍予維持。
（二）違反稅捐稽徵法罰鍰部分：按「關於營業人進貨未依規定取得進貨憑證，並於銷貨時漏開統一發票之進銷案件，其銷貨漏開統一發票，同時觸犯稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條第三款規定部分，應依本部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函釋採擇一從重處罰。至其進貨未依規定取得進貨憑證部分，仍應依稅捐稽徵法第四十四條規定處罰。」為財政部八十五年六月十九日台財稅第00000000號函所明釋。原告上開違章事證既有相關資料足堪認定，原處分依稅捐稽徵法第四十四條規定，就其未給與憑證經查明而認定之總額一○、三八六、八一七元，處百分之五罰鍰五一九、三四○元，並無違誤，故原告之訴顯無理由，乃聲明求為判決駁回原告之訴。
理 由
一、按營業稅自八十八年七月一日改為國稅後，本應由財政部各地區國稅局負責稽徵，惟因各地區國稅局鑒於組織架構、辦公廳舍等相關問題，原經行政院依稅捐稽徵法第三條規定，核定委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵；嗣行政院復以八十九年六月十六日台八十九財一七五五七號函核定自九十二年一月一日起，將委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，回歸由財政部各地區國稅局稽徵，是原告於九十二年一月二十九日提起本件訴訟，其以財政部臺灣省南區國稅局為被告，即無不合，合先敘明。
二、本件原告因經賦稅署查獲其於八十六年間，向杉檜公司進貨，金額計一○、九○
六、一五八元（含稅），未依規定取得進項憑證，及銷貨漏未開立統一發票，乃通報原處分機關審理結果，以系爭進貨未依規定取得之憑證中，有銷售金額計四、三○二、四七六元（未稅）漏未開立統一發票；另未查得銷貨對象部分，因原告拒絕指明實際銷貨對象及銷貨金額，乃按同業利潤標準毛利率換算銷售額為九、○一三、九五六元，銷售額共計一三、三一六、四三二元（未稅）未依法開立統一發票，致短報銷售額，原處分機關初查除核定補徵營業稅六六五、八二二元外，並按所漏稅額處五倍之罰鍰三、三二九、一○○元（計至百元止），另以原告進貨未依法取得他人憑證總額一○、三八六、八一七元，處百分之五罰鍰計五
一九、三四○元，合計處罰鍰三、八四八、四四○元。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願，經財政部九十一年十一月二十九日台財訴字第○九一○○五三三一七號訴願決定原處分（復查決定）關於違反營業稅法罰鍰部分撤銷，由原處分機關另為處分，其餘訴願駁回等情，已經兩造分別陳述在卷，並有核定稅額繳款書、處分書、復查決定書及訴願決定書附原處分卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以其並無向杉檜公司進貨之事實，被告未善盡舉證責任即推測原告之進貨均已銷售，並不可採；被告復依所得稅法第八十三條有關推計課稅所得額之規定，推算原告之營業收入與進貨而課徵營業稅，其處分顯有違法等語，資為爭執。
三、補徵營業稅部分：
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，‧‧‧‧‧‧」「第十四條所定之銷售額，‧‧‧‧‧‧。但本次銷售之營業稅額不在其內。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者、應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．
．．四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」為行為時營業稅法（九十年七月九日修正為加值型及非加值型營業稅法）第一條、第十四條第一項、第十六條第一項、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第四十三條第二項所明定。
（二）經查，原告向杉檜公司進貨，金額計一○、九○六、一五八元（含稅），未依規定取得憑證，業據杉檜公司實際負責人丙○○於賦稅署時調查時陳稱略以：
「本公司八十六年度收到陳顧麗蓉及戊○○所開立之票款，分別為二、六八六、九○○元及一、七二○、○○○元，均係雄賢企業有限公司（以下簡雄賢公司）八十六年度向本公司購買板材所支付予本公司之貨款，而該等貨款均係含營業稅。本公司均無開立銷貨統一發票。．．又本公司銀行存款帳戶八十六年度所存入雄賢公司甲○○轉來五煜公司及其負責人王國華與上豪傢俱行負責人姚雲卿之先生王水聖等所開立之票款均係雄賢公司八十六年度向本公司購買板材所支付予本公司之貨款。其金額共計為六、四九九、二五八元（含稅），惟其中有七三九、二七五元本公司卻直接開立銷貨發票予雄賢公司之下手客戶五煜公司計三一五、九九八元及上豪傢俱行四二三、二七七元，致本公司未按實際交易對象開立銷貨發票情事；至於五、七五九、九八三元（含稅）貨款本公司則未開立任何銷貨發票。」等語綦詳，並有其親書之說明書附原處分卷可稽，核與五煜公司負責人王國華及上豪傢俱行負責人姚雲卿於賦稅署調查時陳述之情形相符。其中王國華陳述略以：「本人開立之支票，其中一、三五七、六○○元票款係本人經營五煜公司八十六年度向雄賢公司購買板材所支付予該公司之貨款，該等票款何以會存入杉檜公司帳戶，本人並不清楚。又上開貨款其中三一五、九九八元係由雄賢公司直接交付其上游杉檜公司所開立發票予本公司，本公司未依規定取得進貨憑證。另一、○四一、六○二元（含稅）雄賢公司則未開立任何銷貨發票予本公司。」等語；而姚雲卿則陳稱：「本傢俱行八十六年度銷售之傢俱用之板材係向雄賢公司購買，而該等貨均係以我先生設於台銀永康分行支票存款支付。貴組所查上述三、一六○、○○○元（含稅）均係上豪傢俱行向雄賢公司購買合板所支付給該公司之貨款，其中四二三、二七七元（含稅）貨款係雄賢公司交付其上游廠商杉檜公司開立之銷貨發票予本傢俱行，至其餘二、七三六、七二三元，均未開立發票。」等語甚詳，並有各該支票影本及其明細表附原處卷可憑。參以原告於上開票據背書後均存入杉檜公司設於彰化銀行大順分行之備償帳戶中，更於其應收票據明細表持票付款人欄內載明「雄賢」之字樣，亦為原告所不爭執，並有應收票據明細表附卷可憑。
加以證人陳顧麗蓉及戊○○於賦稅署調查時均稱其等與杉檜公司並無業務往來等語，則其等既與杉檜公司無業務往來，惟所開立之支票卻流向杉檜公司帳戶，並經杉檜公司於應收票據明細表註明「雄賢」之字樣；尤其杉檜公司因於八十六年度銷售上開及其他合板金額計二千餘萬，漏開統一發票逃漏營業稅而經高雄市稅稽徵處予以處罰確定，有各該處分書及高雄市國稅局九十二年五月十五日財高國稅法字第○九二○○三四四六一號函附卷可稽，是倘若原告未有向杉檜公司進貨，事涉杉檜公司有無漏開統一發票違章行為之認定，杉檜公司負責人丙○○焉有自承其事並接受違章處罰之理﹖凡此足見丙○○上開陳述核與事實相符，可以採信。是原告有向杉檜公司進貨計一○、九○六、一五八元（含稅）乙節，即堪認定。
（三）至杉檜公司責人丙○○於原處分機關時雖提出「更正異議書」改稱：本件係五煜公司及上豪傢俱行直接向杉檜公司進貨；而戊○○及陳顧麗蓉之支票則係私人間借貸關係，均與原告無涉云云。惟經本院質之證人丙○○，其對於上豪公司及五煜傢俱行之進貨數量非但毫無所悉，且對於取得之支票何以有原告負責人甲○○之背書，則陳稱係因客戶是由甲○○介紹，所以請他背書，而因甲○○不好稱呼，故於應收票據明細表記載「雄賢」字樣，以求簡化云云；惟查，甲○○介紹客戶未收分文佣金，業據丙○○所是認，則甲○○焉有願為他人之支票背書之理！其悖於常情甚明，殊難採信。再者，證人丙○○所稱其與戊○○及陳顧麗蓉間係借貸關係一節，惟查，其雙方不但未曾書立任何借據，且丙○○究以何種方式交付借款，亦無任何資料可供查核，更與證人陳顧麗蓉於賦稅署及證人戊○○於本院審理時證稱系爭支票是其向原告借錢所開立等語互為岐異，有各該筆錄附本院卷可稽，足證丙○○事後翻異前詞改稱原告未向杉檜公司進貨云云，顯係迴護原告之詞，不足採信。
（四）茲應審究者，為原告之銷貨金額：
１、經查，原告向杉檜公司進貨之金額共計一○、九○六、一五八元（含稅），其中銷售予五煜公司及上豪傢俱行含營業稅金額為四、五一七、六○○元，業據證人王國華及姚雲卿證述如前，準此，此部分未稅之銷售額應為四、三○二、四七六元，自堪認定。次查，原告其餘銷貨對象，業經原處分機關函請原告提供帳證供核然未獲置理。惟按稅捐稽徵機關在核定稅額過程中，須納稅義務人協同辦理者所在多有，學理上稱為納稅義務人之協力義務，包括申報義務、記帳義務、提示文據義務等，納稅義務人違背上述義務，在行政實務上即產生受罰鍰或由稅捐稽徵機關片面核定等不利益之後果，而減輕稅捐稽徵機關之舉證證明程度（參看司法院釋字第二一八、三五六等號解釋及最高行政法院九十一年度判字第一八六七號判決意旨）。經查，原告本年度向杉檜公司進貨計一○、九○六、一五八元（未稅），交付陳顧麗蓉等四人簽發之客票達四十二張，參以原告登記之營業項目並非以銷售板材為本業，且於八十六年度之前未曾從事板材銷售，此有票據交易明細表及營利事業登記證附原處分卷可稽，並經被告訴訟代理人陳明，加以無論是被告轄區內或僅以高雄縣境內之板材批發及零售業者，其八十六年度及八十七度申報之平均毛利率高達百分之十五以上，此亦有各該平均毛利率明細表附本院卷可憑。則以原告就非其本業之板材銷售，於八十六年度一年內竟向杉檜公司進貨之金額高達千餘萬元，前後共交付四十二張客票以資付款觀之，足見當時板材市場交易熱絡，堪稱榮景！原告若非出於下游廠商之需求，實無密集購進高達千餘萬元板材之理！尤其原告確有向杉檜公司進貨，事證已明，然原告就該項進貨非但未取得憑證，復未入帳且未據實申報營業稅，更不提出帳證供稽徵機關勾稽，原告顯未盡其協力義務；則本件斟酌原告八十六年度向杉檜公司進貨高達千餘萬元，並其交易熱絡及當時板材買賣之利潤及其供需情形，且本件原告進貨事證已明，倘有存貨或有虧損，並無掩飾之必要等情，則原處分認原告購進之板材應已售罄，洵非無據。原告訴稱被告未盡其舉證責任云云，並不足取。
２、次查，原處分就系爭其餘銷售額部分，係以其餘進貨七、○三○、八八六依同業利潤標準毛利潤換算銷售額為九○、○一三、九五六元，此觀原處分卷附漏進漏銷明細表即明。惟按行為時營業稅法第四十三條第一項第四款規定，營業人有短報、漏報銷額，或漏開統一發票者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之。惟所謂「查得之資料」固不限以直接資料為限，間接資料亦屬之，惟並非賦予稽徵機關不問直接資料或間接資料如何，概得以同業利潤標準核定銷售額及應納稅額，是原處分就原告其餘銷售額部分既非本於查得之資料核定本件銷售額，則該核定之銷售額即與行為時營業稅法第四十三條第一項之規定有違，尚非可採。經查，原告向杉檜公司進貨之目的，既在銷售賺取利潤，且以其係在市場交易熱絡情形下進貨供應下游廠商之交易型態觀之，若無相當計算，不會採取此種進銷方式，參以前述八十六年、八十七年度其他板材批發商或零售商申報利潤之情形，故原告之銷貨金額，至少不會低於其進貨金額，亦即原告絕非以虧本之價格定其銷售額甚明。而本件被告除查得銷售五煜公司及上豪傢俱行之銷售額為四、三○二、四七六元（未稅）外，其餘雖未查得原告確實之銷售額，然既有原告進貨之金額可資為據，復參酌原告之進銷方式，即堪認原告至少有相當於進貨金額之銷售額。是依本件上述查得資料，當只是以原告進貨金額相當之金額，得認定符合行為時營業稅法第四十三條第一項規定依查得資料核定銷售額之意旨，故本件依查得資料所得認定之銷售總額應為一○、三八六、八一七元（4,302,476+6,084,341=10,386,817），即以原告進貨金額一○、九○六、一五八元（含稅）核算其未含營業稅之進貨金額為一○、三八六、八一七元，再據此核算相當之銷售額為一○、三八六、八一七元。從而，原告漏報銷售額一○、三八六、八一七元而逃漏之營業稅應為五一九、三四○元，即堪認定。是被告於此範圍內對原告補徵營業稅，即屬有據，原處分超過上述金額部分，即難採取。
貳、罰鍰部分：按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」則經司法院釋字第二七五號解釋在案。本件原告向杉檜公司進貨一○、九○六、一五八元（含稅），未依規定取得憑證，已如前述，則原處分依查明認定之總額處百分之五罰鍰，並無違誤。
參、綜上所述，原告進貨未依規定取得憑證，且確有漏報銷售額逃漏營業稅之行為甚明，惟其銷售金額應為一○、三八六、八一七元（未稅），所逃漏之營業稅金額應為五一九、三四○元，故原處分核定本件原告營業稅應補徵之金額超過五一九、三四○元部分，即有違誤，就此部分訴願決定，未予糾正，亦有未洽，爰由本院將訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於補徵之營業稅超過五一九、三四○元部分予以撤銷。至原處分核定補徵之營業稅在五一九、三四○元範圍內，及關於原告進貨未依規定取得憑證，處以罰鍰五一九、三四○元部分，經核均無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。原告起訴意旨就此部分求為撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日
法院書記官 楊曜嘉