高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第一二二七號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 柳聰賢律師複 代 理人 利美利律師被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十二年八月二十一日經訴字第０九二０六二一七二八０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國（下同）九十一年八月二十二日受讓「五甲城電子遊藝場」，並檢附營利事業變更登記申請書、轉讓契約書及切結書等書件向被告申請營利事業變更登記，經被告以九十一年九月十七日府建商字第０九一九０一二七０五號函核准變更五甲城電子遊藝場負責人為原告。原告乃在高雄縣鳳山市鎮○里○○○路○○○號一、二樓經營該電子遊戲場，領有高縣營合字第０五九八０五號營利事業登記證，營業項目登記Ｊ七０一０一０電子遊戲場業（限制級）（娛樂類），並領有限第00000000號限制級電子遊藝場級別證。因五甲城遊藝場於前負責人王耀琪經營期間，經高雄縣政府警察局鳳山分局（以下簡稱鳳山分局）於八十九年十月二十六日，在該電子遊戲場內查獲有涉及賭博行為，移送台灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官提起公訴，被告乃依電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條前段規定，對原告命令停業。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告未於最後言詞辯論期日到場，據其前之聲明為求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：原告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場之陳述如左：
一、原告於九十一年八月二十二日受讓「五甲城電子遊藝場」，並檢附轉讓契約書向被告辦理營利事業變更登記，經被告以九十一年九月十七日府建商字第０九一九０一二七０五號函准變更原告為負責人，嗣被告以鳳山分局於八十九年十月二十六日查獲案外人黃明廣於該營業場址以「五甲城科技廣場」之名營業（當時登記負責人係原告之前手王耀琪），並於營業現場擺設一百四十五台電子遊戲機具供不特定人從事賭博行為，將全案移送高雄地檢署以九十一年度偵字第一七六六六、八十九年度偵字第二四二四六號偵查起訴。鳳山分局乃於九十二年四月二十五日以鳳警刑行字第０九二０００五０三三號函請被告依法裁處，被告乃於九十二年五月二十七日以府建工字第０九二００八三五六三號處分書及同文號函分別對行為時登記負責人王耀琪處新台幣（下同）五十萬元之罰鍰及對原告命令自即日起停業之處分，原告不服提起訴願，經經濟部駁回訴願，原告不服乃提起行政訴訟請求救濟。
二、訴願決定及原處分所持之理由為：鳳山分局在八十九年十月二十六日查獲案外人黃明廣在該營業場址賭博，該案並已經檢察官提起公訴在案，至當時之實際負責人究為原告之前手王耀琪抑或案外人黃明廣，究應以何人為裁處罰鍰對象，均無解於該電子遊戲場有涉及賭博之違規事實。又原告向被告申辦變更登記，已立具切結書同意在受讓前，願負查明該商號有無違反電子遊戲場業管理條例或其他相關法令規定之責任，及願承受受讓前該商業應受處分之責任，應認受讓者已概括承受受讓人讓與前該商業因違反行政義務而應受命令停業處分之違法瑕疵。又電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款同法第三十一條前段之規定，稽其規範目的，一則在對違反禁止義務之電子遊戲場業者之負責人課以怠於防範或監督之行政罰鍰責任，另則在於違反行政法義務的業者（不論是公司或商業組織）為命令停業處分，以懲罰其不法營業，並防止違規情事再犯，藉收管制行政秩序之目的等語，為其主要論據，惟查：
（一）前開起訴書之被告係黃明廣及許清安等人，原告並未被起訴，且當時之負責人王耀琪則經高雄地檢署九十一年度偵字第一七六六六號不起訴在案。按處罰以行為人為限，若非行為人不應受處罰，且刑止一身，「對於行為人之處罰須具備故意過失之要件，此在刑罰及行政罰並無差異，只是依釋字第二七五號解釋，行政罰有關過失之舉證責任採推定之方式，以減輕行政機關之負擔。故若行為人之行為經刑事法院認定無過失者，行政機關除非有充分具體之理由，否則即應予以尊重。」（台灣本土法學雜誌五十一期二００三，十月第一二二頁）及「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。．．行政罰係屬對人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因．．如法律明定應以故意為必要，則自不能罰及過失，更不得推定過失。．．但不妨礙於個別案件援用刑法上違法認識之法理。」（學者吳庚著行政法之理論與實用第四一三頁至四一五頁），原處分及訴願決定將訴外人黃明廣之行為轉嫁於無辜之原告，顯與責任條件有違，自屬違誤。
（二）電子遊戲場業管理條例第十七條規定「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以下二百五十萬以下罰鍰，並令其停業」，其處罰對象應係違反行為當時之行為人或負責人（即黃明廣或王耀琪），被告卻對二年後始善意受讓之原告處分，顯有違上開規定。
（三）原告於九十一年八月二十二日自黃明廣處受讓該電子遊藝場時，於九十一年九月十七日向被告申辦營利事業變更登記，被告在辦理變更登記過程中，須會簽建設局、警察局查明該遊藝場有無賭博或違規情事，即請建設局、警察局為協力行為，清查有無應不准變更登記之記錄或情事，警察局及建設局均未簽註反對意見，被告始准予變更登記，此請調取該變更登記案全卷即可證之。原告善意信賴被告之准予變更登記，花費鉅資二千萬元盤讓開店，今被告忽焉命令停業，使原告受鉅額損害，被告所為違反誠信原則（既知該店有賭博被警查獲，本應不准變更登記，乃准變更登記在先，復命停業於後）、信賴保護原則。又依信賴保護原則，如國家之行為罔顧人民值得保護之信賴，而使其遭受不可預計之負擔或喪失利益，且非基於保護或增進公共利益之必要，此種行為即不得為之，此觀「受撤銷處分之相對人之信賴基礎，信賴表現，信賴利益均具備，且相對人並無信賴不值得保護之情形，從而，被告對違法行政處分之撤銷權限，應『受到抑制』。」（台灣本土法學雜誌五十一期二００三年十月第一０五頁），本件原告並無不值得信賴保護之情事，從而原處分遽予命停業，顯有違誤。
（四）鳳山分局既然在八十九年十月二十六日查獲賭博並移送，而被告長期沉默，不為行動（命令停業），且復准許負責人變更登記，引起原告之正當信賴，花費鉅資盤讓開業，使原告受鉅大損害，鳳山分局遲至九十二年四月二十五日始移請被告處分，致使原告措手不及，被告遲至九十二年五月二十七日始為處分停業，被告出爾反爾，違反禁反言法理、誠信原則，自有未當。
（五）本案雖已起訴，惟尚未判決有罪，更未確定，原處分及訴願決定未向法院調取判決書，徒憑起訴書即命令停業，顯違無罪推定原則、行政程序法第三十六條、第四十條之規定，自屬率斷。
（六）切結書係申辦變更登記時被告片面強制要原告書立，否則即任意擱置，原告無期待可能性不得不書立。復按偵查不公開，原告係私人，無管道可查詢五甲城電子遊藝場有無被查獲賭博，而黃明廣急於讓渡，衡情當會隱匿被警查獲之事實，原告更無從查悉，且行政罰係公法上之義務，並非民法上之債權讓與或債務承擔，無概括承受或切結受讓之理。再者，被告係建設局、警察局之上級機關，在作成准許變更登記時，建設局及警察局自己查詢結果均未查明「有無被查獲賭博」，更未簽註反對意見，被告經兩局會簽無誤才准變更，被告之下屬機關係主管機關尚且不能查知，係行政怠惰甚明，要求原告私下查明並承受應受處分之責任，顯然強人所難，被告無法律依據而課人民以查明義務，顯然違反法律保留原則，自有違誤。
（七）切結書係被告預先印製之例稿，如同定型化契約，參照民法第二百四十七條之一之規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，本屬無效，難認原告應依切結書承受他人之行政罰。
（八）被告為懲罰不法營業，防止違規情事再犯，藉收管制行政秩序之目的，逕可加強警察臨檢盤查，整飭警紀不要包庇，不要收紅包，其不此之為乃執意罰及無辜受害之原告，顯然違反不當聯結禁止原則（行政法所謂『不當聯結禁止』原則，乃行政行為對人民課以一定之義務或負擔，或造成人民其他之不利益時，其所採取之手段，與行政機關所追求之目的間，必須有合理之聯結關係存在，若欠缺此聯結關係，此項行政行為即非適法。），自有未當。
（九）「按行政程序法第三十九條規定：行政機關為調查事實及證據，得通知相關之人陳述意見；第一百零二條規定：作成不利處分前應通知處分相對人陳述意見；又同法第一百零一條規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，亦即行政機關於作成行政行為時，應遵循上述有關正當行政程序之規定，依公正、公開與民主之程序為之，確保依法行政之原則，以維認定事實及適用法規之正確性。」，被告並未通知原告陳述意見，恣意處分，違反正當法律程序，自屬違法失當。乃訴請撤銷原處分及訴願決定等語。
乙、被告主張之理由：
（一）按經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為，為電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款所明定；而違反該第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，同條例第三十一條復有明文，合先敘明。
（二）原告於高雄縣鳳山市鎮○里○○○路○○○號一、二樓經營五甲城電子遊藝場，該遊藝場於前負責人王耀琪任內期間，在該電子遊戲場內擺設電子遊戲機賽豬、賽馬八人座各一台，５ＰＫ三十五台，皇冠金明星二十五台、小瑪琍三台、皇冠滿天星十台、二十一點四人座一台、賓果行星八人座二台、７ＰＫ十台、滿貫大享十八台、戰國風雲八人座一台等，合計一百四十五台，而以前開機台與不特定賭客對賭，經鳳山分局於八十九年十月二十六日四時二十分，查獲客人蔡協志持該店三千分積分卡在大門前向受僱人即現場工作人許清安換取現金三千元，已構成賭博行為，並經訴外人蔡協志坦承不諱，此有鳳山分局九十二年四月二十五日鳳警行字第０九二０００五０三三號函檢附台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一七六六六號起訴書及不起訴處分書各一件及八十九度偵字第二四二四六號起訴書一件及筆錄資料可稽。故本案五甲城電子遊藝場經營涉有賭博行為，事證明確。按首揭法條稽其規範目的，一則在於違反禁止義務之電子遊戲場業者之負責人課以怠於防範或監督之行政罰鍰責任，另則在於違反行政法義務的業者（不論公司或商業組織）為命令停業處分，以懲罰其不法營業，並防止違規情事再犯，藉收管制行政秩之目的，又首揭法條之適用，尚不以該賭博行為經檢察官起訴或法院判決有罪確定為前提要件，此觀諸同條例第三十一條後段復規定經法院判決有罪確定者，更可撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項自明。復按「電子遊戲場業者如有涉及賭博．．行為．．經檢察機關起訴時，主管機關自可依（電子遊戲場業管理條例）第三十一條前段規定予以行政處罰」、「．．經法院判決有罪確定後，自可依上開條文（指電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條）之規定撤銷該電子遊戲場之營利事業登記或部分登記事項（不論負責人是否已變更）」、「本條例（指電子遊戲場業管理條例）第三十一條規定：『違反第十七條第一項第六款規定定，．．，並令其停業。．．』準此，其處分對象係為商業，並不因其商業之名稱、負責人之變更，而排除上開法條之適用」，經濟部八十九年六月一日經商字第八九二０八七０六號、八十九年九月一日經商字第八九二一六一二七號及九十年五月十日經商字第０九００二０八八四七０號函釋示甚明。據此，電子遊戲場業者如有涉及賭博行為，經檢察機關起訴時，主管機關即可依法予以處分，於判決有罪確定後，復可依法撤銷該電子遊戲場之營利事業登記或部分登記事；而電子遊戲場業管理條例第三十一條，其處分對象係為商業，並不因其商業之名稱、負責人之變更，而排除法條之適用。故本案除對商業即五甲城電子遊藝場處分外，並同時另函處原負責人王耀琪五十萬元。關於原告訴稱承讓該店營業時不知該店曾經發生涉嫌賭博云云，惟查，原告申辦該遊藝場負責人變更登記時，已親自切結原告受讓前願負查明該店號有無違反電子遊戲場業管理條例或相關法令之責任．．．。被告於受理原告電子遊戲場業申請負責人營利事業變更登記時，係僅依電子遊戲場業管理條例第十二條函請警察局查明負責人消極資格限制，故另要求原告檢附切結書係為保障變更後新負責人（即原告）權益，以達告知效果，故原告雖受讓本件違規商業並經核准變更登記，其經營負責人己有變更，惟為貫徹首揭電子遊戲場業管理條例第三十一條之規範目的及衡酌該法條所定命令停業之不利益處分之處分對象係為商業，仍應認受讓者應概括承受讓與前該商業因違反行政義務而應受命令停業處分之違法瑕疵，綜上所述，原告本件違規事證明確，被告所為原行政處分並無違誤等語。
理 由
一、本件原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按電子遊戲場業管理條例第十七條第一項規定：「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」及第三十一條規定：「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」。又依同條例第一條第一項、第三條及第十五條規定：「為管理電子遊戲場業者，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」「本條例所稱電子遊戲場業者，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」之意旨以觀，可知上述第十七條規定係以「電子遊戲場業」之營利事業為規範對象。蓋電子遊戲場業管理條例之立法目的在管理電子遊戲場業，維護社會安寧、善良風俗及國民身心健康，唯有依該條例規定辦理營利事業登記者始得經營電子遊戲場業，因而該營利事業即負有法律課予之監督並維護其營業合法經營之作為義務與責任。且此公法上義務不因業者將其營利事業登記證併同營業場所讓售他人經營而異，否則若謂業者已經主管機關審核准許其營業，卻可藉由讓售方式，脫免責任，即可免除該業者公法上之義務，則上述第十七條及第三十一條規定將形同具文，顯非立法之本意。因此同條例第三十一條規定，一則在對違反禁止義務之電子遊戲場業之負責人課以怠於防範監督之罰鍰責任，一則對於違反公法義務之業者為命令停業，且俟法院判決有罪確定後，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，藉以收管制行政秩序之目的。此觀經濟部八十九年六月一日經商字第八九二０八七０六號函示謂：「電子遊戲場業者如有涉及賭博．．行為．．經檢察機關起訴時，主管機關自可依（電子遊戲場業管理條例）第三十一條前段規定予以行政處罰」及八十九年九月一日經商字第八九二一六一二七號函、九十年五月十日經商字第０九００二０八八四七０號函分謂：「．．經法院判決有罪確定後，自可依上開條文（指電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條）之規定撤銷該電子遊戲場之營利事業登記或部分登記事項（不論負責人是否已變更）」、「本條例（指電子遊戲場業管理條例）第三十一條規定：『違反第十七條第一項第六款規定定，．．，並令其停業。．．』準此，其處分對象係為商業，並不因其商業之名稱、負責人之變更，而排除上開法條之適用」亦明。
二、經查，本件原告於九十一年八月二十二日受讓「五甲城電子遊藝場」，並檢附營利事業變更登記申請書、轉讓契約書及切結書等書件向被告申請營利事業變更登記，經被告以九十一年九月十七日府建商字第０九一九０一二七０五號函核准變更五甲城電子遊藝場負責人為原告。原告乃在高雄縣鳳山市鎮○里○○○路○○○號一、二樓經營該電子遊戲場，領有高縣營合字第０五九八０五號營利事業登記證，營業項目登記Ｊ七０一０一０電子遊戲場業（限制級）（娛樂類），並領有限第00000000號限制級電子遊藝場級別證。惟因五甲遊藝場於前負責人王耀琪經營期間，經鳳山分局於八十九年十月二十六日，在該電子遊戲場內查獲有涉及賭博行為，移送高雄地檢署提起公訴，被告乃依電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條前段規定，以九十二年五月二十七日府建工字第０九二００八三五六三號函命原告停業等情，業經兩造分別陳明在卷，復有轉讓契約書、被告九十一年九月十七日府建商字第０九一九０一二七０五號函、被告營利事業統一發證變更登記申請書，營利事業登記抄本，高雄地檢署九十一年度偵字第一七六六六號、二四二四六號起訴書及被告九十二年五月二十七日府建工字第０九二００八三五六三號函等附於原處分卷可稽，洵堪信實。而原告提起本件訴訟，無非係以：原告係事後善意受讓五甲城遊藝場，而所犯賭博罪名之被告為黃明廣或許清安，原告未列其中，自無主觀故意或過失責任存在，被告將訴外人之行為責任轉嫁原告負擔，洵屬有誤。且原告係善意信賴被告之准予變更登記，始花費鉅資二千萬盤讓經營，依信賴保護原則，自應受保護。又原告雖書立切結書，然行政罰係公法上之義務，並非民法債權讓與或債務承擔，自無令原告概括承受之理。且被告會簽建設局及警察局後，始准由原告變更，被告為主管機關，竟未能查知，實因行政怠惰所致，其無法律依據，卻命原告負查明義務，自有違法律保留原則。又上開切結書為例稿，參照民法第二百四十七條之一規定應屬無效。被告為懲不法業者，本應加強警察臨檢盤查，其未此為，竟執意裁罰無辜受害者，亦有違不當聯結禁止原則。而被告未通知原告陳述意見，恣意處分，且與正當法律程序有違云云，資為爭執。
三、然按前揭電子遊戲場業管理條例第三十一條前段規定：「違反第十七條第一項第六款規定者，．．．並令其停業。」之意旨，處分對象係為商業，並不因其商業之名稱、負責人之變更，而排除上開法條之適用，業如前述。準此，五甲城電子遊藝場營利事業原即負有法律課予之監督並維護其營業合法經營之作為義務與責任，是該遊藝場既經鳳山分局於八十九年十月二十六日查獲涉有賭博行為，且涉案之人黃明廣及共犯許清安等人，分別遭高雄地檢署檢察官八十九年度偵字第二四二六號、九十一年度偵字第一七六六六號起訴書提起公訴，嗣並經台灣高雄地方法院九十一年度易字第二九九六號、九十一年度易字第二二一五號及台灣高等法院高雄分院九十二年度上易字第一四二二號判決有罪確定在案，有上開起訴書及刑事判決附卷可參，則被告據此對該營利事業為停業處分，尚非無據。又該停業處分係對該遊藝場為處分對象，是負責人更異並不影響被告之處分，則原告雖於查獲後受讓該五甲城電子遊藝場，然該營利事業名稱、項目均未更異，僅負責人變更為原告，則該遊藝場應負之公法責任猶屬存在，此與原告個人之主觀是否有故意、過失之歸責事由及原告個人是否應受信賴保護、是否曾書立切結書願負該公法上之義務等等，均無關涉。又被告依法行政，而為停業處分，亦無所謂之不當聯結，原告執前詞而予爭執，洵無可採。復按「行政機關作成制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」及「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會．
．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」分別為行政程序法第一百零二條及第一百零三條第五款所明定。本件處分係因五甲城遊藝場之違規行為，經鳳山分局函送，並檢附起訴書，於客觀上得基於起訴書內容即可明白確認，揆諸上開行政程序法第一百零三第五款規定，被告逕予處分，於法並無不合，原告猶執前詞而予爭執，亦無可採。
四、綜上所述，原告之主張既不足取，被告依據電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條前段之規定，為停業處分，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案判決結果不生影響，爰不予贅述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
法院書記官 陳嬿如