高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第一三七七號
原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 丙○○ 代理縣訴訟代理人 戊○○
丁○○己○○右當事人間因有關建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十二年十月二十二日台內訴字第０九二０００六三六一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國九十一年十月二十九日以坐落所有屏東縣屏東市○○○段一小段二六之九地號土地上新建地上五層樓房乙棟建造執照變更設計申請案（原許可建號：屏東縣政府建設局八十八年六月二十三日屏建管（屏）字第四一四九號），應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段二六之九地號土地上新建地上五層房屋乙棟，竣工後乃向被告申請核發使用執照；經被告以依原告民國（下同）八十八年六月五日申請建造執照時，所檢附被告工務局核發之八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖內標繪之現有（既成）巷道（該巷名稱為仁愛路和風巷）寬度為四公尺及公共排水溝結構體寬十五公分（水溝結構體為現有巷道退縮地之一部分），共計四．一五公尺，惟原告並未依照被告核發之工程圖施工，致建築房屋臨接和風巷部分之巷道現況寬度與所核發建築線指示成果圖不符，乃以八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函予以退件否准發給使用執照。嗣原告為能取得使用執照，乃一再申請變更設計，被告受理後曾派員至現場丈量，並認原告所建前開房屋臨接和風巷巷道部分，法定騎樓前側柱邊與右側鄰房舊有凸形結構柱邊之寬度為三．八九公尺，不足指示建築線之巷道四．一五公尺，核與建築線指示及核准設計圖說不符，乃就原告九十一年二月四日核准變更設計並核發建造執照之申請案，以九十一年二月十八日屏工建字第三一一號通知函予以退件，其後被告就原告提出之歷次申請，亦分別以同年四月十五日屏工建字第八八九號、同年八月十二日屏工建字第二一六九號及同年十一月十二日屏工建字第三一八六號等通知函退件不予核准變更設計。原告嗣就被告前揭九十一年十一月十二日屏工建字第三一八六號通知函提起訴願，未獲變更；乃提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應依原告民國九十一年十月二十九日就坐落所有屏東縣屏東市○○○段一小段二六之九地號土地上新建地上五層樓房乙棟變更設計之建造執照申請案（原許可建號：屏東縣政府建設局八十八年六月二十三日屏建管（屏）字第四一四九號），作成核發變更設計之建造執照之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造爭點：
一、原告主張之理由：
（一）本件原告分別於九十一年二月四日、同年四月九日、七月二十九日及十月二十九日，就系爭建物向被告提出核發變更設計建造執照之申請，均為被告否准並予退件，原告就被告最後之九十一年十一月十二日通知函提起行政救濟，先予敘明。蓋參諸行政審判實務之決議：「本院四十四年判字第十八號判例，首云：『所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方行政行為』，本件原告聲請財政部免稅，始於六十三年以台財關第二四一六函通知原告格於規定不准。再於六十四年以台財關第一一○三二號函件通知，格於規定，未便照准，兩函內容相同，均係對於原告之請求不准，不能謂非行政主體對於原告聲請免稅之具體事件，發生不准之法律上效果之單方行政行為，焉能為後之通知，係前理由之說明，而予以駁回。」（載於行政法院歷年法律問題決議全文彙編，六十三年起至七十六年十二月止，二五三至二五四頁）之旨趣，前揭被告九十一年十一月十二日屏工建字第三一八六號函既屬否准原告之請求，自為行政處分。何況系爭訴願決定並非以不受理駁回原告之訴願，原告之請求於訴願審議程序中，既已經訴願決定機關重為實體上之審查，是此一訴願駁回決定，在法律效果上即與「第二次裁決」相當，原訴願程序之瑕疵即可補正，本件訴訟應亦不生程序是否合法之問題（參見李建良，重複處分與第二次裁決，月旦法學雜誌第三十期，一九九七年十一月，頁二十以下）。再者，參諸改制前行政法院即現在之最高行政法院五十七年判字第三二Ｏ號判例之事實，該案原告於五十二年至五十四年間，先後多次提出放寬香蕉輸日申請，遭被告駁回七次之多，該案原告主張對「最後一次處分」提起訴願，惟行政法院即現在之最高行政法院並未以該最後一次處分係重覆處分即予程序駁回，而係以第一次處分計算訴願期間有無逾期而予駁回。蓋分辨重覆處分與第二次裁決之實益，在於決定提起法律救濟之是否合法，申言之，如屬重覆處分，訴願期間仍自先前處分生效起算，若為第二次裁決則訴願期間應以該裁決生效起為計算標準（參見吳庚，行政法之理論與實用，增訂八版，頁三四Ｏ）。從而，如就重覆處分提起行政爭訟，若其訴願期間自先前處分生效起算仍未逾期，行政爭訟應屬合法。則本件原告之訴應屬合法為是。
（二）經查，原告所有系爭建物臨接之和風巷建築線指示，因該巷道地形特殊，不能通行車輛，於八十八年間，業經被告以八十八年二月二十三日八八屏府建都字第三Ｏ四六一號函准原告包括系爭基地在內之八筆土地建築線指示：「其臨接現有巷道（和風巷），依台灣省建築管理規則第五條第二款規定，因地形特殊不能通行車輛者，巷道寬度得減為四公尺，並以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓以合計達到四公尺」（有該函附卷可稽）。又本件被告測定之建築線，係以「四米現有巷道境界線」為基準，而非四．一五米（有被告技士林毓瑞審核之八十八年五月二十五日收件編號Ｏ三五七之建築線指示申請書圖及被告建設局都市計畫課九十年十二月二十四日之建築線指示測定成果實測圖足憑）。足証該巷道建築線指示應留設之法定寬度係四公尺，而非被告所稱之四．一五公尺。雖被告嗣後另改稱和風巷道建築線指示留設寬度應為四．一五公尺，其主要理由為依台灣省建築管理規則第五條第一項第四款規定：「面臨有巷道之基地，其建築線之指示，應依左列規定辦理：．．．四、現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度。．．．」，而現有和風巷道原告所有建物柱邊與鄰房柱邊之距離為四．一五公尺，故留設之法定寬度應為四．一五公尺云云。然查，被告已於八十八年二月二十三日依上開規則第一項第二款規定即「地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺」，將系爭和風巷巷道建築線指定之法定寬度減為四公尺，已如前述。依此，被告應無再引該規則同條項第四款規定主張保留和風巷道原有寬度之餘地，蓋該規則第五條第一項第二款規定乃基於「地形特殊不能通行車輛」之特殊理由，准將巷道減縮為四米，若謂被告又得依該條項第四款規定，復將該已減縮為四公尺之巷道又回復至原有寬度，則同條項第二款規定豈非具文？又被告既已依同條項第二款規定決定將巷道減縮為四公尺，並已先於八十八年二月二十三日作成巷道准予留設四米之決定，此一決定不論基於行政行為之存續力或自我拘束效力，被告均不得再依同條項第四款規定主張維持巷道原有寬度。更何況，系爭原有和風巷道之寬度，即原告所有建物柱邊與鄰房屏東市○○路三一之二號建物柱邊間之距離亦非四．一五公尺，蓋原告所有原拆除興建前舊建物右側，於原告私有土地內曾留設一小排水溝，此排水溝僅供原告自己使用，且外圍並建有圍牆與外界隔離，並未供原告以外任何人通行或使用，有當時建物照片、空照圖及四鄰証明附卷可証。是以該私人排水溝並非屬供公眾通行之巷道區域，自不得將之計入巷道範圍，但被告卻將此排水溝列為供公眾通行巷道之範圍，並據以計算巷道寬度，以致巷道寬度因而多出Ｏ．一五公尺，自屬違誤。
（三）又查，依現地測量，原告系爭建物前側柱邊距和風巷中心線之距離，已達二公尺（即應留設巷道寬度四公尺之一半），應已符合應留設之法定寬度。又按「面臨現有巷道之基地，其建築線之指示，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界作為建築線。．．．」台灣省建築管理規則第五條定有明文，此另參諸被告八十八年二月二十三日八八屏府建都字第三Ｏ四六一號函，亦指示留設之四公尺係「以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓以合計達到四公尺」自明。準此，可知有關建築線指示應留設巷道寬度之測量，乃以巷道中心線作為標準，再依兩旁均等退讓測量達到法定寬度即各留二公尺為止。乃系爭和風巷道中心線之測量指定，已經主管機關即被告所屬都市計畫課於九十年十二月二十四日至巷道現場測量，並於現場釘立中心界樁完竣。而以該中心線為準，現地測量至原告所有房屋騎樓前側柱邊，距離已足二公尺，此為被告所不否認，依此，原告房屋臨和風巷道一側留設之巷道寬度，應已符合前述台灣省建築管理規則第五條規定之法定寬度，至為明顯。本件被告係以其至現地測量量得原告所有建物法定騎樓前側柱邊至右側鄰房舊有凸型結構柱邊之寬度為三．八九公尺，而認留設巷道不足法定寬度四公尺。惟查，建築線留設巷道寬度之測量方式，前述台灣省建築管理規則第五條已規定甚明，即應先測定其中心線，再據以均等退讓，計算其寬度，本件和風巷道中心線業已經被告所屬都市計畫課測定釘樁在案，而原告建物前側騎樓柱邊距該中心線又已足夠二公尺，則依上述中心線均等退讓之原則，原告建物之退讓程度，應已符合巷道四公尺寬度標準，而被告所以測得巷道全部寬度僅為三．八九公尺，減少Ｏ．一一公尺之原因，乃因原告建物右側鄰房（即屏東市○○路三一之二號建物）其結構柱邊之「凸出」所致。惟建築線留設巷道寬度之測量方式，係先確定中心線後再均等退讓以合計達到法定寬度之邊界線作為建築線，而非逕就巷道兩側建物之牆柱最凸出部位測量，是以被告上開測量方式已非適法。另依地政機關測繪上述屏東市○○路三一之二號建物所有權第一次總登記之「建物平面圖」顯示，該建物左側鄰接和風巷之牆、柱面，全部係呈「直線」形狀，並無目前現況之一樓騎樓柱「凸出」構造，是屏東市○○路三一之二號建物現況左側柱面之凸出構造，即顯非經辦理第一次建物總登記合法範圍內之建物「構成部分」甚明，被告以該非合法登記範圍內之建物構成部分作為測量本件建築線留設巷道寬度範圍之界線，益屬可議。
（四）末查，原告主張本件依建築線指示（定）圖所示應留設之巷道寬度應為四公尺，且目前原告已留設之巷道寬度亦已符此一標準，而被告則主張依建築線指示圖應留設之巷道寬度為四．一五公尺，而目前巷道寬度則為三．八九公尺或三．八七公尺，雙方主張固互有差異。惟暫置此不論，衡量被告拒發系爭建物建造執照造成之損害即原告窮畢生積蓄始興建完成之系爭五層樓房建築成為違章建築，無法合法使用，必須拆除，而其獲得之利益卻僅為雙方尚有爭議之巷道寬度，依比例原則衡量，因拒發建照所生之損害與所得之利益間，顯然有失均衡。申言之，原告興建之建物均在自有基地範圍之內，並未越界，面積亦無增加，此為被告所不否認，而上開Ｏ．一五至Ｏ．二八公尺巷寬之差異，本即無礙於原來人車之通行，其中所應斟酌者唯有關消防車輛進出是否遭受妨礙而已，就此，經原告實際前往現場測量，系爭房屋所在之屏東縣消防局所管轄消防車輛之寬度，經查為二．四五公尺，網路上載台北市各型消防車輛之寬度亦均為二．五公尺，依此消防車輛之寬度觀之，一輛消防車輛之寬度（二．四五或
二．五公尺）均少於四．一五公尺或三．八七公尺，進出均無問題，而兩輛消防車輛之寬度加總至少在四．九公尺以上（二．四五公尺×２輛＝四．九公尺），在此情況，即使巷道係四．一五公尺，兩輛消防車本即無法同時同向進入或異向會車，基此，本件顯不致因上述雙方尚有爭議之巷寬些微差異，而導致本來可以會車變成無法會車之情形，是上述些微巷寬差異，既不影響消防公益，又無礙人車通行。則縱如被告主張系爭巷道寬度不足屬實，被告拒絕發給原告系爭建造執照，亦有違比例原則。
（五）綜上，本件被告所為否准原告變更設計申請之行政處分，認事用法顯有違誤，應予撤銷，被告並應作成如原告聲明所述之行政處分。
二、被告答辯之理由：
（一）按「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面圖、立面圖，一次報驗。」為行為時建築法第三十九條所明定。次按「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。
二、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺。
三、建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度。五、建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。」；「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件‧‧‧五、建築線指示（定）圖。」亦為臺灣省建築管理規則第五條第一項及屏東縣建築管理自治條例第十二條第五款所明定。
（二）經查，本件被告係於八十八年五月二十五日核發屏府建都字第Ｏ三五七號建築線指示（定）之行政處分，原告如有存疑，理應於未申領建造執照及施工前或施工中之行政處分提出異議，方為正途。不應當於建築物完工階段，發現所建房屋臨接現有巷道寬度不符而駁回使用執照申請時，方提出訴願，程序自非適法。又本件被告駁回原告八十九年十一月六日屏工使字第八三五號使用執照之行政處分，其理由已說明係系爭建物臨接和風巷部分之巷道現況寬度與核准圖說不符。而原告於九十一年二月四日提出建築執照變更設計之申請，被告於九十一年二月十八日予以駁回，其所持理由與先前否准使用執照申請理由相同，嗣後被告就原告相續之申請，均係以同樣理由再為說明，顯屬觀念通知性質。故本件原告係於九十一年十二月十六日提起訴願，相較被告早於八十八年五月二十五日及八十九年十一月六日作成前開行政處分，原告提起訴願顯已逾期，應非適法。
（三）又查，本件原告以被告八十八年二月二十三日八八屏府建都字第三Ｏ四六一號函及九十一年四月四日屏府工建字第Z000000000號函等為由，認被告既已依臺灣省建築管理規則第五條第一項第二款規定，將系爭巷道縮減為四公尺，即不得再依同規定第四款主張維持巷道原有寬度云云。惟查，被告前揭屏府工建字第Z000000000號函所稱「現況與設計圖不符」，係指原申請建築執照建築線指定所標示之現有巷道寬度四公尺與現況寬度不符而言，並不包含公共水溝結構體寬十五公分，亦即水溝結構體為現有巷道退縮地之一部分，得計入法定空地，二者合計仍為四．一五公尺。另參諸臺灣省建築管理規則第五條第一項第四款規定：「現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度。」足認該條文所稱之巷道寬度四公尺及六公尺均非絕對值，而係最低寬度標準，故系爭建築線指示（定）仍應保持其原有寬度四．一五公尺，應無疑義。乃原告如對建築線指示（定）之認定範圍有所爭議，本應於核發建築線指示（定）圖之前或提出申請建照執照之前即應查明清楚；系爭建物既經被告核發建築線指示（定）圖，並依其指示成果辦理申請建照執照核准在案，對於處理建造執照變更設計申請，自應依指示成果辦理，不容許有所變更。是原告興建房屋不按核准圖施工，造成逾越建築線，房屋竣工後，被告據以否准使用執照及建照執照變更設計，於法並無違誤。
（四）又查，依屏東縣建築管理自治條例第六條規定，現有巷道之改道（修改）應按其法定程序辦理完成公告後始生效力。乃系爭現有巷道中心線，雖經被告都市計畫課至現場測定，然其中心線至原告房屋前側柱之距離仍不足原指定之二．一五公尺及總寬度四．一五公尺，顯見系爭建物超越建築線甚明。原告雖另於申請辦理建造執照變更設計期間，重新檢附經被告都市計畫課核發與原准同案文號（即八十八年五月二十五日屏府建都字第Ｏ三五七號）之第二版本建築線指示（定）圖，惟審酌圖示內容，顯已作修改，即將原本未標繪有牴觸建築物之鄰房騎樓凸型支柱部分改為突出建築線範圍內（突出十一公分）。是原告未循改道法定程序救濟，卻以事後修改之建築線指示（定）圖辦理變更設計圖說，逕向被告申請建築執照變更設計，意圖不法已甚明顯。又，原告於八十八年六月五日申請建造執照時，依申請核准建築設計圖說之一層平面圖，面臨仁愛路部分之寬度兩側外柱緣為九‧五五公尺，申請核准建築平面圖與本府都市計畫課建築線指示（定）圖內標繪一致。目前建築完成後實際寬度為九‧六Ｏ公尺，比原核准之九‧五五公尺多出五公分，顯係原告未按核准圖說施工及逾越巷道建築，其未臨和風巷之屋側係緊臨房地界建築（即儘地建築）。是系爭建物超出原指定之道路邊界線建築，致使原所指定之四‧一五公尺寬度不足，被告依法否准原告變更設計之申請並無不合。原告所訴各節，為無理由，應予駁回。
理 由
一、本件被告屏東縣政府代表人原為蘇嘉全，嗣變更為丙○○，被告以新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條第二項所明定，乃人民提起拒為處分之課予義務訴訟，須有駁回之行政處分存在，而此所謂之行政處分，依訴願法第三條第一項及行政程序法第九十二條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰‧‧‧二、主旨、事實、理由及其法令依據。‧‧‧」；「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由︰一、未限制人民之權益者。二、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。三、大量作成之同種類行政處分或以自動機器作成之行政處分依其狀況無須說明理由者。四、一般處分經公告或刊登政府公報或新聞紙者。五、有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等程序。六、依法律規定無須記明理由者。」；「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰‧‧‧二、必須記明之理由已於事後記明者。‧‧‧（第一項）前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。（第二項）‧‧‧」亦為行政程序法第九十六條、第九十七條及第一百十四條所明定。是書面之行政處分，若未具備行政程序法第九十七條各款事由者，即應記明理由。又行政處分若未記明理由而無法補正者，雖不致依同法第一百十一條規定而無效，然亦因存有程序上瑕疵，該行政處分即具有應撤銷之違法事由。至行政處分所應記載之理由，參諸德國立法例之規定，應包括行政機關作成決定之重要事實及法律原因等內容（參見陳敏，行政法總論，三版，九十二年一月，頁三八六以下）。又行政處分未記明理由之瑕疵，依前揭行政程序法第一百十四條第一項第二款及第二項規定，固得經由「補記理由」而補正，然此應於訴願程序終結前為之，逾時即屬無法補正。先予敘明。
三、本件原告於所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段二六之九地號土地上新建地上五層房屋乙棟，竣工後向被告申請核發使用執照；經被告以依原告八十八年六月五日申請建造執照時，所檢附被告工務局核發之八十八年五月二十五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖內標繪之現有（既成）巷道（該巷名稱為仁愛路和風巷）寬度為四公尺及公共排水溝結構體寬十五公分（水溝結構體為現有巷道退縮地之一部分），共計四．一五公尺，惟原告並未依照被告核發之工程圖施工，致建築房屋臨接和風巷部分之巷道現況寬度與所核發建築線指示成果圖不符，乃以八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函予以退件否准發給使用執照。
嗣原告為能取得使用執照，乃一再申請變更設計，被告亦曾派員至現場丈量，認原告所建房屋臨接和風巷巷道部分，法定騎樓前側柱邊與右側鄰房舊有凸形結構柱邊之寬度為三．八九公尺，不足指示建築線之巷道四．一五公尺，與建築線指示及核准設計圖說不符，乃就原告九十一年二月四日核准變更設計並核發建造執照之申請案，以九十一年二月十八日屏工建字第三一一號通知函予以退件。其後被告就原告提出之歷次申請，亦分別以九十一年四月十五日屏工建字第八八九號、同年八月十二日屏工建字第二一六九號及同年十一月十二日屏工建字第三一八六號等函予以退件不准變更設計等情，業據兩造陳述在卷，並有建築線指示（定）申請圖、變更設計申請書、被告九十一年二月十八日屏工建字第三一一號、九十一年四月十五日屏工建字第八八九號、九十一年八月十二日屏工建字第二一六九號及九十一年十一月十二日屏工建字第三一八六號函、照片八幀等附卷可稽，洵堪信實。
四、又按，所謂重覆處分，係指行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人請求，甚至在拒絕同時為先前處分添加理由之觀念通知，不生任何法律效果，自非行政處分（參見吳庚，行政法之理論與實用，九十二年八月增訂八版，頁三三九；及最高行政法院九十二年度裁字第三五０號裁定意旨）。乃本件原告就其所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段二六之九地號土地上新建地上五層房屋乙棟，於八十九年九月二十一日向被告申請核發使用執照時，被告認原告未按被告核發之工程圖施工，以八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函否准並予退件在案（有該通知函附卷可稽）。原告嗣於九十一年二月四日向被告申請核准變更設計並核發建造執照，經被告以前揭九十一年二月十八日屏工建字第三一一號函謂：「主旨：台端申請核發建造執照（變更設計）依案核與規定不合請依規定更改並補附再送核辦原附件全部退還。現況：‧‧‧
二、現況與設計圖不符。」等語，而駁回原告之申請（有該通知函影本附卷可稽）。是上開函文核其內容，為被告駁回原告系爭建物申請核准變更設計並核發建造執照之通知，係被告就公法上具體事件所為，對外直接發生規制效果之公權力措施，自屬行政程序法第九十二條第一項暨訴願法第三條第一項之普通行政處分。準此，本件原告執以起訴之被告前揭九十一年十一月十二日屏工建字第三一八六號通知函（按即本件訴訟之程序標的），既係上開駁回之行政處分送達原告後，原告再行申請，而為被告重申前揭九十一年二月十八日屏工建字第三一一號函之意旨，據以拒絕原告申請之通知函，則該通知函得否認為因未對外新生法律效果，而得視為重覆處分，並進而以重覆處分原則上不具行政爭訟性為由，遂認原告所提起本件課予義務訴訟欠缺起訴合法要件？茲此疑義，厥為本件行政訴訟合法性要件是否具備之重要爭點。查，本件原告係於八十九年九月二十一日向被告申請核發使用執照，經被告以前揭八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函之行政處分予以退件，原告乃於九十一年二月四日向被告申請核准變更設計並核發建造執照，經原告以前揭九十一年二月十八日屏工建字第三一一號函之行政處分予以否准。嗣原告分別於同年四月九日、七月二十九日及十月二十九日一再向被告為准許變更設計並核發建築執照之申請，被告亦分別以九十一年四月十五日屏工建字第八八九號、同年八月十二日屏工建字第二一六九號及同年十一月十二日屏工建字第三一八六號通知函予以否准。據此，縱認被告先作成原行政處分，嗣始另就原告三次請求准許變更設計並核發建照執照之申請案，作成上開三件通知函，而該三件通知函均係被告就同一事件一再重申拒絕之意思，不得視為行政處分，均屬重覆處分性質，亦即原告所執以起訴之被告前揭屏工建字第三一八六號函，係為行政處分之誤認屬實。然審酌本件原告上開一再向被告提出准許變更設計並核發建造執照申請之事實，形式上既係原告對被告反覆請求作成一定內容之行政處分，實質上即寓有對原行政處分不服之意思表示，而與行政救濟課予義務訴願或課予義務訴訟包含有原處分之撤銷為前提之法理相符合。是本件原告前開一再申請准許變更設計並核發建照執照之事實，實質上應寓有對被告首次作成之行政處分（即前揭九十一年二月十八日屏工建字第三一一號函）反覆表示不服之意思。從而原告嗣後雖僅就被告前揭九十一年十一月十二日屏工建字第三一八六函提起訴願，亦難認其僅係單就該通知函表示不服，而忽視原告係就被告否准其申請案而提起行政救濟之本意。再者，衡以被告前揭行政處分即九十一年二月十八日屏工建字第三一一號函之內容，並未有救濟期間之教示規定，依行政程序法第九十八條第三項規定，訴願期間應自送達之日起延長為一年等情，是以，本件原告固於九十一年十二月十六日誤對被告上開九十一年十一月十二日屏工建字第三一八六號通知函提起課予義務訴願；惟揆諸前開說明，仍應認原告實質上係對被告前揭九十一年二月十八日屏工建字第三一一號函之行政處分表示不服，並據以向訴願機關提起課予義務訴願（有原告訴願書附卷足憑）為是，復基於原行政處分於提起訴願當時既尚未確定，亦無訴願逾期之問題，方屬妥適。更何況，參諸訴願決定就原告之請求，略以：「‧‧‧是本案超出原指定之道路邊界線建築，致使原所指定之四．一五公尺寬度不足，屏東縣政府工務局退件不予核准變更設計並無不合‧‧‧」等語，顯係進行實體上審查，而從實體理由予以駁回。準此，亦應認原告前開誤認訴願程序標的之輕微瑕疵已獲得補正。是本件原告既對系爭訴願決定不服而提起本件行政訴訟，本院即不宜再以原告誤認被告前揭屏工建字第三一八六號通知函（重覆處分）為行政處分並率爾提起行政訴訟為由，竟從程序上予以駁回。據上，原告提起本件課予義務訴訟，合法性即無欠缺，亦先指明。
五、又查，限制人民權利之行政處分，若未記明理由而不能補正，並影響行政處分之事實認定或法規適用者，即構成行政處分違法撤銷之原因。是本件原告先前於八十九年九月二十一日向被告申請核發使用執照，經被告以前揭八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函：「‧‧‧二、申請建物臨接和風巷部分之巷道現況寬度核與核准圖說不符。‧‧‧」為由予以退件；其後，原告依被告上開駁回理由，向被告申請辦理變更設計並核發變更設計後之建造執照，乃被告先以卷附九十年一月十日屏建管字第一二七Ｏ號函回復原告申請涉及巷路指定，究係以何為指界標準，尚由都市計畫課簽會政風室研究中，繼又以卷附九十年二月二十一日屏工建字第三八Ｏ號函回復原告以本案設計變更涉及道路變更，應先經都市計畫課辦理建築線成果更正，並應於既成巷道釘樁等語，被告並曾派員至現場丈量。嗣原告另於九十一年二月四日向被告申請核准變更設計並核發建造執照，經被告以前揭行政處分即九十一年二月十八日屏工建字第三一一號函予以否准，乃觀該行政處分內容略謂：「說明：一、復台端九十一年二月四日申請書。二、現況與設計圖不符。」等語，足認被告係以系爭建物緊鄰巷道寬度現況與圖說不符等寥寥數語為由，駁回原告前開申請，然茲此理由正為原告申請辦理本案變更設計之原因，是被告作成該駁回人民申請之行政處分，並未就其作成駁回決定之重要事實及法律原因予以載明，而僅重覆原告申請本案變更設計之原因，實質上即相當於未記載理由，因而影響該行政處分之事實認定及法規適用，致有礙相對人即原告之權利保障，乃本件原告於本院九十三年四月二十日言詞辯論程序時，亦就上開行政處分之程序瑕疵予以指摘（有該次言詞辯論筆錄附卷足憑）。足徵被告所為原行政處分，應有理由不備之瑕疵，揆諸首揭說明，自非適法。另被告就原告其後所提出之歷次相同申請，亦分別敘載相同文字，而以九十一年四月十五日屏工建字第八八九號、同年八月十二日屏工建字第二一六九號及同年十一月十二日屏工建字第三一八六號等函文予以退件，均未補記理由，迄本件兩造訴願程序終結前，被告仍未就原行政處分未記明理由之程序瑕疵予以補正，依行政程序法相關規定及首揭說明，原行政處分即構成違法撤銷之原因。
六、綜右所述，本件被告就原告九十一年二月四日核准變更設計並核發建造執照之申請案，所作成九十一年二月十八日屏工建字第三一一號函之否准行政處分，因具有未記明理由之瑕疵，且未能補正，於法即具有撤銷原因，訴願決定未予糾正，同有可議。原告起訴意旨執以指摘，為有理由，應將訴願決定及原處分，均予撤銷，以期適法。另就原告起訴請求判命被告應作成系爭建物核准變更設計並核發建造執照之部分，因原行政處分既有上開未記明理由之瑕疵，本院即無從進行審查並作成裁判，應命被告調查審認後再據以作成裁量決定，爰判決如主文第二項所示；至原告請求被告應依其申請作成核發變更設計之建造執照處分部分，既因上開理由，尚待被告於調查審認後始能另為適法之處分，即無從予以准許，此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴一部分有理由，一部分無理由，依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條；民事訴訟法第七十九條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江 幸 垠法 官 戴 見 草法 官 林 石 猛右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
法院書記官 李 建 霆