高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第二○號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 高雄市政府工務局代 表 人 林欽榮 局長訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國九十一年十一月七日高市府訴五字第○九一○○五五一三三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告未經被告許可及發給執照，擅自於其所有坐落高雄市○鎮區○○○路○○○號建物後方法定空地上（含防火巷）增建建物（下稱系爭建物），案經被告於民國（下同）九十一年七月三日派員勘查結果發現確屬實質違建，乃作成九十一年七月三日高市工違鎮字第一○一○號處分書認定系爭建物確屬違章建築；原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）原告於九十一年四月間購得坐落於高雄市○○○路○○○號屋齡老舊之透天三樓房屋，因該屋荒廢已久且經九二一大地震摧殘，為求安全，原告乃委託業者進行修繕，並無超越原範圍建造情事，且修繕工程已因部分完成而停工中。然被告卻於九十一年七月五日趁該屋無人之狀態，未踐行通知原告及會同自治人員等程序，私自開鎖強行進入屋內，就一樓屋後已完成部分進行破壞，雖經鄰人制止，亦不理會，俟造成房屋嚴重受損後，始將一紙註有九十一年七月三日高市違鎮字第一○一○號函之處分書張貼於大門後離去，故被告之行為實有違程序正當性。
（二）被告之行為違反「依法行政」原則；查原告所有坐落高雄市○○○路○○○號屋齡老舊之透天三樓房屋，荒廢已久且經九二一大地震摧殘，已生居住之危險，為求安全，故委託業者進行修繕，核無超越原範圍建造情事，且修繕工程已因部分完成而停工中，被告未據實調查，卻於原處分書中不實記載違建情形為增建，並繪製不實之原有房屋情形圖後，即以新違章建築處理，強行進入破壞，執行過程並無踐行告知及會同自治人員等，其所作所為，顯有誤查、誤報及誤拆情事，其行為確已違法。次查，依建築法第二十五條後段規定：「．．．．．．直轄市、縣（市）、（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」準此，被告雖可依法進入公私有土地或建築物內勘查，然亦應踐行通知程序，知會建築物所有人等方可依法進入公私有土地或建築物內勘查，而被告未踐行通知程序即於九十一年七月二日侵入原告所有房屋內進行現場勘查，此復有被告處分書事實欄所載「．．．．．．經本局違章建築處理隊查報員於九十一年七月三日現場勘查．．．．．．」附卷，故被告所為亦違反建築法。
（三）再查，行政程序法第六十八條第二項規定：「由郵政機關送達者，以一般郵遞方式為之。但文書內容對人民權利義務有重大影響者，應為掛號。」依高雄市違章處理作業程序流程圖所示：查報員於現場勘查認定後必須開具違建通知單告知違建戶。復按內政部八十一年台內營字第八一○一五五○號函解釋：「應強制執行拆除之違章建築經法定程序公告或書面通知合法建築物使用人後，如該使用人以規避不在等方法拒絕拆除時，主管機關拆除人員得會同轄區自治人員（並由警察機關派員）逕行請鎖匠打開大門，進入合法建築物執行拆除違章建築。惟應以當時情況有必要者為限，並注意所採取手段須與欲達成之行政目的適當之比例，且擇其損害最少的方法為之。執行後應注意將合法建築物門鎖及財物回復原狀。執行職務時，如因故意或過失致合法建築物內之財物受損害時，則應依法對之負賠償責任。」是縱被告執意原告為違建戶，仍應本諸相關法令及「違章建築處理辦法」第七條第二項就違章建築處理程序之規定即「經公告或書面通知強制執行拆除之違章建築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩序。」為之，而本件原告並無何規避作為，卻自始未接獲被告任何勘查、違建、拆除及陳述意見通知，對於權利義務有重大影響行政處分書亦未獲合法送達或公告，被告行政處分顯有重大瑕疵，應予撤銷。
（四）被告作為亦違反平等原則。按改制前行政法院判決曾謂：「同案另有五人在同一情形下違建，獨將再審原告部分強作拆除，顯違平等原則，此種行政處分即應有行政訴訟法第一條第二項濫用權力之違法。」查原告所有系爭房屋係屬連棟式建築其中一戶，整排有其一致性及歷史性，原告因屋老荒廢，為求安全而為修繕，修繕工程並已部分完成而停工中，並無被告指述危害公共安全、違建、搶建等之違法情形，被告卻僅將原告修繕完成部分拆除亦有不公。再者，原告房屋後方出入為封閉狀態無法自屋後防火巷進入建築物，依防火巷通行狀態拆除機具欲通行亦有不能等情，足見被告為拆除系爭房屋之違建部分，有擅入原告合法建築房屋，故被告所為拆除原告之執行行為亦屬違法。
乙、被告主張之理由：
（一）查本件原告未依規定，擅自於高雄市○○○路○○○號屋後法定空地（含防火巷）位置增建（違建）鋼筋混凝土加強磚造建物，而原告雖稱僅進行房屋修繕行為，且並未超越原房屋使用範圍，然經被告違章建築處理大隊於九十一年七月三日派員現場勘查，核屬實質違建，依法應予拆除，故原告所稱顯與事實不符，被告認事用法並無違誤。
（二）又本件原告無視其房屋結構脆弱，已危及鄰房安全性，擅自於屋後增建築物，實有構成危害公共安全之危險，且其違建施工現場亦無任何警示措施，為爭取時效，預防公共危險之發生，有關施工中違建，依建築法第二條：「主管建築機關：在中央為內政部；在直轄市為工務局；在縣（市）為工務局或建設局，未設工務局或建設局者，為縣（市）政府。在第三條規定之適用地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」及同法第五十八條：「建築物在施工中，直轄市、縣（市)( 局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。
六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」等規定內容，對於本案施工中之違建實已構成危害公共安全之虞者，被告為主管建築機關得予立即強制拆除，洵屬有據。
（三）另按行政執行法第二十七條規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」第二十八條規定：「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、怠金。前條所稱之直接強制方法如下：一、扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產、不動產。二、進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。三、收繳、註銷證照。四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。五、其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。」本件於執行前已將行政處分書張貼於現場且拍照存證以示完成送達程序此有現場執行拆除照片影本附卷足證，故為維護公共安全及避免危害公共安全之事件發生並擴大，本案行政處分之執行核無違反行政程序執行之正當性，另高雄市政府報內政部備查之高雄市政府當前取締違建作業要點第一條第一款規定：「八十五年七月一日以後產生之違章建築，依法查報拆除，正在施工中者以即報即拆處理。」原告所主張被告有不符行政程序法之處云云，核不足採，本件被告拆除原告屋外增建，其執行公權力皆於屋外違建進行，並無原告所言擅闖民宅之事，自不得以此謂被告執行行為有所不法，併予敘明 。
理 由
一、按「建築物非經申請直轄市、縣（市) (局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」建築法第二十五條第一項前段定有明文。
又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之。」則為違章建築處理辦法第二條及第五條所明定。查此辦法係依建築法第九十七條之二規定所訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。
二、本件被告以原告未經被告許可及發給執照，擅自於其所有坐落高雄市○鎮區○○○路○○○號建物後方法定空地上（含防火巷）位置增建系爭鋼筋混凝土磚造建物，而作成九十一年七月三日高市工違鎮字第一○一○號處分書認定系爭建物確屬實質違建之違章建築，並將該處分書貼於該建築物大門以為送達一節，已經兩造分別陳述在卷，並有被告九十一年七月三日高市工違鎮字第一○一○號處分書及照片三紙附卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以其僅係為舊有建築物之修繕，並無何違法增建，更未危害公共安全，被告未予詳查即認定系爭建築物係屬違建，已有違誤。且被告未將處分書合法送達通知原告，即執行拆除，其拆除之執行亦有違反比例、平等原則等語，資為爭執。
三、按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀訴願法第三條第一項之規定自明。而行政處分以其內容作為分類標準，可分為下命、形成及確認三種。其中確認處分包括對法律關係存否之確認，以及對人之地位或物之性質在法律上具有重要意義事項之認定。所謂在法律上具有重要意義事項的認定，係指此種認定直接影響行政法上法律效果者而言（吳庚著行政法之理論與實用增訂七版第三一九頁至第三二○頁參照）。查本件原告所爭執之原處分即被告九十一年七月三日高市工違鎮字第一○一○號處分書其主旨明白記載：「台端於上開地點建造違章建築，經本局認定核屬實質違建，依法應予拆除，請查照。」有該處分書附卷可稽，故本件處分書乃就系爭建物是否為違章建築在法律上具有重要意義之物之性質為確認之行政處分，是關於本件原處分是否適法，其爭點即在於系爭建物被告認屬違章建築之認定是否適法一節。爰就此爭點分述如下：
（一）按所謂法定空地，係指一建築基地上之建築物，為保持與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，依法所應留設之空地。故法定空地乃建築法為提高建築品質，改善實質環境就土地使用之限制。又「一、所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：．．．．．．（３）佔用既成巷道或堵塞防火巷者。．．．．．．（５）於合法房屋法定空地上增建房屋。二、所謂『程序違建』乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言。」則經內政部六十四年十月十七日台內營字第六五六九四三號函釋示在案；查此函釋乃內政部本於主管機關之地位，所為闡明法規原意及為簡化執行機關之個案行政裁量，所為釋示性及作為裁量準則之行政規則，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。
（二）查系爭建物係建於原告所有坐落高雄市○鎮區○○○路○○○號建物後方法定空地上（含防火巷）一節，有處分書上之違建現場簡圖及門牌高雄市○鎮區○○○路○○○號房屋之建築執照影本附原處分卷可稽，應堪認定。又本件經被告違章查報人員至現場勘查時，發現系爭建物一樓之鋼筋混凝土部分已灌漿完成，模板並已拆除，放在牆壁旁邊，但還沒有做細部粉刷，也沒有貼磁磚，至於二樓部分則只有柱子已豎起鋼筋，很明顯是一新違建，且坐落高雄市○鎮區○○○路○○○號房屋之隔鄰，整排房屋屋後均有增建，一比較即可明顯看出系爭建物係屬新建，故認為系爭建物是新違建，至於原告所稱整修應是就合法建物部分所為。又因系爭房屋係建築於法定空地上，並無法申請建築執照，故認屬實質違建，至於系爭建物確是建築於法定空地上部分，則有調建築執照之圖面比對始確認之等情，則經證人即本件查報人員王祈昌證述甚明；另證人即執行拆除人員柯廷璋亦到庭證稱：伊是依據查報組之資料前去執行拆除，執行拆除有看到系爭建物一樓牆壁為混凝土灌漿，因伊是自屋後進行拆除工作，屋後巷道狹窄，怪手無法進去拆除，故只拆除一樓天花板即二樓樓板部分，至於其餘部分因限於技術問題故並未拆除等語綦詳，並有現場照片三張附卷可按。系爭建物自現場照片觀之，乃一混凝土造建物，且一樓結構業已完成，並已豎起鋼筋準備建築二樓中，且依上述證人陳述，於勘查及執行當時均可確認系爭建物為一混凝土結構，而模板並已拆除，則以其規模觀之，系爭建物當為新建而非僅是舊建物之整修。故縱如原告主張其於買受當時於此位置即建有建物，但系爭建物既為一新建之建物，且坐落於不得建築之法定空地上，則依上揭所述，被告認定其屬實質違建之違章建築，即屬有據；原告主張其僅為舊建物之整修，並非有危害公共安全之違法增建云云，自無可採。
四、又系爭建物係屬新建之實質違建，已如上述，故被告認其係屬實質違建應依法拆除，並無違誤；而行政權必須受到法律之拘束，因此明白違反法律之事務，本身即無受到法律保障之價值，且無建築執照及於法定空地不得興建建物，亦為一般人所知悉之事項，故而基於不法者不得主張平等權之原則，原告以被告未取締其他違規者為由，主張本件違章建築之認定係屬違法，且有違平等原則云云，自無可採。
五、另按行政程序法第九十六條第一項第四款固規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．．．．四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。．．．．．．。」然上述規定之立法意旨乃為使處分相對人除知悉行政處分之內容外，亦可明瞭該行政處分係由何機關所為，故自行政處分形式觀之，如已足判斷該行政處分係由何機關所為，且並已表彰該機關之代表人時，縱未依上述行政程序法第九十六條第一項第四款規定為蓋章或署名，亦應認不影響該行政處分之效力。本件原處分其上除有「高雄市政府工務局局長林欽榮」之記載外，尚蓋有高雄市政府工務局印信一節，有該處分書附卷可稽；故此處分書已依上述行政程序法第九十六條第一項第四款規定為處分機關及其首長之署名、蓋章；縱如原告主張其首長之記載與上述規定不合，然自其記載之外形觀之，已足以判斷該處分係由何機關所為，及該機關之首長為何人，已達行政程序法第九十六條第一項第四款為此規定之目的，自不得因此認該處分有瑕疵而影響該處分之效力。是原告以本件原處分在「高雄市政府工務局局長林欽榮」記載下未蓋有首長之印章為由，爭執原處分係屬違法，即無可採。
六、再原告雖對原處分之送達及被告對系爭建物拆除時應遵守之程序問題有所爭執，然關於原處分已否合法送達，是涉及該處分已否發生行政處分效力之問題，本件原告因未居住於戶籍地，故原處分係以張貼於原告戶籍地即高雄市○鎮區○○○路○○○號建物門口之方式為送達一節，已經兩造分別陳述在卷，並有照片一紙附卷可稽，足見原告業已知悉並收受原處分；原告既已收受原處分，並知悉原處分，則原處分即已發生行政處分之效力；茲所爭議者，乃原處分送達之時點，惟此所影響者乃原處分之執行力係於何時發生之問題，核與原處分係確認系爭建物為違章建築之爭執無涉。另被告就系爭建物為拆除之執行時，是否有遵守程序及是否有損及原告權益，則屬執行程序是否違法及是否構成國家賠償責任之範疇，更與本件原處分係一確認系爭建物為違章建築之處分是否違法無涉；故原告此部分之爭執，核與本件原處分是否違法無涉；至原告提出之訴外人廖育苹之警訊筆錄，核其內容係關於被告執行拆除過程之陳述，亦與本件之爭執無涉，有該筆錄影本附卷可稽，故本院均無再予以論究之必要，併予敘明。
七、綜上所述，原告之主張並無可採。被告以九十一年七月三日高市工違鎮字第一０一０號處分書確認系爭建物係屬實質違建之違章建築，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日
法院書記官 藍亮仁