高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第三一四號
原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○
戊 ○右五人共同訴訟代理人 顏福松 律師被 告 高雄市政府代 表 人 己○○ 市長訴訟代理人 庚○○
辛○○壬○○右當事人間因建築物拆遷補償事件，原告不服內政部中華民國九十二年一月二十一日台內訴字第０九一０００八七一一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣高雄市楠梓區都市計畫主要計畫於民國（下同）六十一年公告實施，該計畫內二之四號（軍校路）、二之五號（右昌街）二條道路並未銜接，六十三年間主要計畫通盤檢討，該二條道路仍未銜接，經提高雄市都市計畫委員會六十三年十一月二十一日第五次委員會決議：「為配合高雄市綜合運輸計畫道路系統之完整及未來實際交通上之需要，應將二之五號計畫前端既成道路向北拓寬為二十八公尺，並將二之四號道路連接二之五號計畫道路。」經報內政部核定後，被告於六十五年十一月二十七日以高市府公都字第一０九八九０號公告實施，惟並未公開展覽。嗣被告於七十六年間為開闢二之五號道路，報經行政院於七十六年三月二十三日以台內字第四八七五六八號函，核准徵收高雄市○○區○○段一小段九五一地號等二五四筆土地，並經被告所屬地政處於同年四月十四日以高市地政四字第五０三一號公告徵收，公告期滿後，自七十六年五月二十五日起至同年月二十七日止發放補償費，未領取者予以提存法院。嗣該楠梓二之四號及二之五號銜接段道路開闢工程牴觸建築物拆遷戶認被告變更都市計畫並未公開展覽，致民眾無法提出異議，影響民眾權益為由，向監察院提出陳情，案經該院分別於八十四年五月二十日及同年十月二十一日提出糾正案。被告研擬補救處理方案，土地救濟金部分，採九十年七月一日公告土地現值加四成後再以六折計算，地上物救濟金部分，採八十三年補償標準，於九十年八月二十七日提送高雄市議會第五屆第六次大會審議，並經高雄市議會於同年十二月二十四日同意辦理。被告並於九十一年六月十一日將牴觸戶房屋拆除完畢，原告於九十一年六月三十日請求被告賠償原告所有之房屋每戶各新台幣（下同）二百萬元，及確認被告違法劃設及違法徵收之高雄市楠梓二之四及二之五號道路虹型路段，為無效之行政處分，並應返還及回復登記原告原所有在上開路段之土地。經被告以九十一年八月六日高市府工新字第０九一００三一四九三號函復辦理情形，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：確認被告違法劃設（被告六十五年十一月二十七日高市府公
都字第一０九八九０號公告）及違法徵收之高雄市楠梓二之四及二之五號道路虹型路段，為無效之行政處分，並應返還及回復登記原告原所有在上開路段之土地。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、高雄市楠梓區都市計畫主要計畫，依都市計畫法第十九條法定程序辦理，經高雄市政府都市計畫委員會依其職權審議、修正後，經報內政部審核，於六十一年四月十日以高雄市府建都字第三六八六二號函公告實施，已具法定效力。在原計畫公告圖中，楠梓二之四及二之五號兩主要計畫道路間留空並未銜接，亦無「虹型銜接」計畫道路之內容。上開主要計畫公佈實施未滿兩年屬禁建期間，高雄市政府於六十二年間即違法核照供建商蔡土城，在公告之原草案筆直計畫道路上以切結方式建屋，原草案筆直計畫道路用地上所含之原國有道路用地也賣給建商併作建屋用地，圖利建商建屋。高雄市政府於六十三年間辦○○○區○○○○道路通盤檢討時，為規避六十二年間違法核照之法律責任，竟強行劃設成為「虹型銜接」計畫道路。
二、按都市計畫經公布實施後，若需變更應依都市計畫法第二十六條所規定之權責辦理。本「虹型銜接」計畫道路係被告於六十三年辦理楠梓區主要計畫通盤檢討時，為規避違法核照及迴護違法失職人員之法律責任，而違法強行劃設。本件絕不符合都市計畫法第十九條第二項規定，被告所稱依都市計畫法第十九條第二項規定修正原草案，依法未合。次按行為時都市計畫法第二十六條規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計劃之機關每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應予撤銷，並變更其使用。」並未授與擬定計畫之政府機關增設或劃設之權責。被告辦理劃設本虹型銜接計畫道路，是無中生有、依法無據，乃為實質違法劃設。被告稱本件係高雄市政府都市計畫委員會六十三年十一月二十一日第五次委員會審議決議：「．．．將二之五號道路前端既成道路（細部計畫寬十五公尺），向北拓寬二十八公尺．．．」顯然違反都市計畫法第十五條所規定：「市鎮計畫應先擬定主要計畫書。」及同法第七條第一款所規定：「主要計畫：係指依第十五條所規定之主要計畫書及主要計畫圖，作為擬定細部計畫之準則。」
三、本件經監察院二次提案糾正，第一次糾正以八十四年五月二十日（八四）院台內字第二八一八號公告，主旨：「公告糾正高雄市政府六十二年違法核准蔡土城於該市○○區○○段右沖小段三０二、三０三之一地號等土地興建房屋，六十三年辦理該區都市計畫通盤檢討，劃設楠梓區二之四號及二之五號道路銜接道路，未依規定再公開展覽，嚴重影響民眾財產權益案。」其中就違法核准建築部分事實敘明：「楠梓區都市計畫細部計畫主要計畫於六十一年四月十日公布實施，蔡土城申請建築時，距主要計畫發布實施既未及二年，細部計畫亦尚未完成，則高雄市政府即應駁回蔡君之申請，然該府卻採權宜措施准由申請人切結代替，置都市計畫法第十七條第二項規定於不顧，該府身為都市計畫法執行機關，應執行法律而不執行，顯屬違法，此應糾正者一。」並認高雄市政府：「不採正常直線規劃通過該新建房屋而改採彎曲規劃通過當地原舊有合法房屋，致引起該等舊有房屋所有權人自六十五年起持續抗爭，此種不應核准建築而准許蔡君建築，致引發往後十餘年紛擾，當時高雄市政府如未核准蔡君申請建築案，當可避免往後之紛爭，該府核准蔡君建築，顯有違法，此應糾正者二。」又關於都市計畫通盤檢討部分事實敘明：「按高雄市都市計畫委員會六十三年十一月二十一日六十三年度第五次會議決議劃設楠梓區二之四號及二之五號道路之銜接道路，係都市○○道路之實質劃設。而二之四號（軍校路）與二之五號（右昌街）係兩條不同道路，其性質已非單純都市○○○○○道路之修正，應無都市計畫法第十九條第二項免再公開展覽規定之適用。況該決議所稱細部計畫實為十五公尺，以該區細部計畫遲至六十九年七月七日始完成法定程序，顯有不符，致高雄市政府當初未再辦理公開展覽，致剝奪該銜接道路土地所有權人提出異議之權利，顯有違法，此應糾正者三。」第二次糾正以八十四年十月二十一日（八四）院台內字第五六一五號公告，主旨：「公告糾正高雄市政府六十二年違法核准蔡土城於該市○○區○○段右沖小段三０二及三０三之一地號土地，興建房屋；六十三年辦理該區都市計畫通盤檢討，劃設該區二之四號及二之五號道路之銜接道路，未依規定再公開展覽，嚴重影響民眾財產權益，前經本院予以糾正，函請轉飾該府檢討改進妥為補救，該府不思檢討改進補救，竟巧飾詭辯，內政部未能督促該府改進，反曲意維護，均有不當案。」其中違法核准蔡土城申請建築部分事實引用，蔡土城於六十二年十月二十二日提出切結書具結：「具切結書人申請在本市○○區○○段右沖小段三０二、三０三之一、三０三之二、三０三之三地上新建房屋，惟該基地係屬都市計畫內未細部計劃地區，如蒙核准建築，將來都市計畫上需要時，具結人願遵照政府指示無條件自行拆除。」認被告所屬處理蔡土城申請建築案顯有違失（不准核照竟核准，應行拆除卻不拆除）。關於都市計畫通盤檢討未再公開展覽部分敘明「查高雄市楠梓區細部計畫於六十七年八月十二日辦理公開展覽，於六十九年七月七日公告實施，而上開高雄市都市計畫委員會六十三年度第五次會議係於六十三年十一月二十一日召開，則其決議所稱：『．．．既成道路（細部計畫寬為十五公尺）．．．』顯有不妥，蓋尚無細部計畫，何來『細部計畫寬為十五公尺』，實屬草率。再查高雄市都市計畫委員會審議決議○○○區○○○號道路（軍校路）與二之五號道路（右昌街）兩條獨立之道路予以銜接，該銜接道路應係都市○○道路之實質劃設，已非單純都市○○道路之修正，高雄市政府未依都市計畫法第十九條規定再公開展覽，致剝奪該銜接道路土地所有權人向各級都市計畫委員會提出異議之權利，故六十五年十一月二十七日主要計畫公告實施後，土地所有權人到處陳情，迄今未獲妥善處理補救，高雄市政府六十三年之處理顯有不當。況據該府表示，目前辦理都市計畫案件經該市都市計畫委員會審議通過後，如有重大變更者，均在報請上級機關核定前再辦理公告周知，使民眾有機會向上級機關提出意見，以供上級都市計畫委員會審議之參考，更顯六十三年當時該府之處理確有不當之處。」
四、監察院第一次糾正末文強調：「提案糾正，送請行政院督促高雄市政府確實檢討改進妥為補救，並避免嗣後再有類似情事發生，以杜弊端。」第二次糾正強調，高雄市政府前經本院糾正，仍不「檢討改進補救」、「竟巧飾詭辯」，爰依法送請行政院督促所屬「確實檢討改進見復」。惟查高雄市政府仍不思檢討改進補救，一再巧飾詭辯，一錯再錯執行違法之命令，並於九十一年六月十日濫用公權力強制拆除原告合法之房屋，致原告流離失所，無所依止。
乙、被告主張之理由：
一、被告為開闢楠梓二之五號（含銜接段）道路工程，經行政院以七十六年三月二十三日台（七六）內字第四八七五六八號函核准徵○○○區○○段○○段○○○號等二五四筆土地，並經被告所屬地政處以七十六年四月十四日高市地政四字第五０三一號函公告徵收完成法定程序，原告不服提起訴願、再訴願、行政訴訟均遭裁決駁回，揆諸前開判決，甲○○等五人再提行政訴訟實無理由，合先敘明。
二、原告以被告變更都市計畫，經內政部核定後未踐行再辦理公開展覽，顯屬違法，而據此違法之都市計畫所為土地徵收拆除地上物亦屬違法，而向被告請求賠償，要求將徵收之土地返還，並回復登記，經被告審認後，以有關徵收程序均屬合法，另土地及地上物之補償分別以救濟金方式辦理發放，現有土地已登記為被告所有等予以拒絕，經核與法並無不合。
三、原告稱楠梓二之四與二之五號銜接段路線之劃設有原草案筆直道路之規劃云云，查被告前已就此疑慮清查所有檔案，結果並無此等情事，按都市計畫案之作業均須提都市計畫委員會審議，經清查各級都市計畫委員會會議紀錄，亦無直線段之資料，故原告所稱顯與事實不符。
四、次依原告稱被告在六十二年之禁建期間違法核發建照圖利建商云云，查被告切結發照係當時全區性之權宜措施，六十一年四月十日楠梓區主要計畫公告實施後，因應地方要求，以會審方式切結於住宅區○○○區○○設道路興建民房，此案經被告所屬建設局於六十二年八月二十七日第二十八次會審通過，且依據同年九月六日修正公布都市計畫法增訂第十七條第二項規定，明定主要計畫發布未滿二年不得發照，故於五十三年九月一日及六十二年九月六日期間核准發照並未違規，而原告所質疑之建築案件係六十二年八月二十七日向被告所屬建設局（改制前）會審，該會審視同已進入建築申請程序，其申請日期先於都市計畫法修正公布，為誠信原則，保障人民之權益，且依中央法規標準法第十八條但書規定，適用舊法規而得不受修正後之都市計畫法第十七條第二項規定之限制。且核發建照之權宜措施，應無違背當時都市計畫法（五十三年九月一日修正公布）。
五、又原告認為劃設銜接段道路係違法行政，且都市計畫於內政部核定後應公開展覽云云，查依行為時都市計畫法第十八條規定，都市計畫擬定後，應提該管政府都市計畫委員會審議，同法第十九條第一項規定，審議前應先公開閱覽徵求意見，提供審議參考，同法條第二項規定，經都市計畫委員會審議修正或經上級政府指示修正者，免再公開閱覽。故都市計畫委員會依法有權對整個計畫提出修正，故該銜接段於公開閱覽時雖未劃設，但提都市計畫委員會審議時認為應予銜接，使南北交通得以貫穿，乃依權責予以劃設。且本件都市計畫經高雄市政府都市計畫委員會修正及經內政部核定後，未再公開閱覽，依法皆無不合。
六、另原告主張監察院曾二度糾正都市計畫未公開展覽及違法發照，應研擬具體可以補救措施妥為溝通處理乙節，監察院八十四年五月二十日（八四）院台內字第二八一八號公告提案糾正被告六十二年違法核准蔡土城於該市○○區○○段三０三、三０三之一地號等土地興建房屋，六十三年辦理該區都市計畫通盤檢討，劃設楠梓區二之四號及二之五號道路銜接道路，未依規定再公開展覽，嚴重影響民眾財產權益案。查監察院所為之糾正，被告前已以八十四年十二月十一日高市府工都字第四０八六０號及八十五年八月三十日高市府工都字第二四八九三號函報內政部轉行政院提出辯正，擬具改善與處理措施，且多次邀請原告溝通商議，於九十年四月十二日擬出合理之土地及地上物救濟金，土地救濟金依九十年七月一日公告土地現值加四成後，再以六折計算，地上物救濟金採被告舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法以八十三年之補償標準，計需救濟金三億三千萬元，自九十一年度起分三年逐年編列執行，故被告已窮盡有效之補償作法，並付諸執行，則原告仍有所請求，於理亦難謂合。
理 由
壹、確認被告違法劃設道路無效部分：
一、按「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計劃之機關每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應予撤銷，並變更其使用。」、「都市計畫經發布實施後，遇有左列情事之一時，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更：一、因戰爭、地震、水災、風災、火災或其他重大事變遭受損壞時。二、為避免重大災害之發生時。三、為適應國防或經濟發展之需要時。
四、為配合中央或省（市）興建之重大設施時。前項都市計畫之變更，內政部或上級政府得指定各該原擬定之機關限期為之，必要時並得逕為變更。」行為時都市計畫法第二十六條、第二十七條分別定有明文。次按司法院釋字第一五六號解釋理由書謂：「都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定五年定期通盤檢討所作必要之變更，並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同」等語；準此，擬定都市計畫之機關依都市計畫法第二十六條規定為五年定期通盤檢討，將一定地區內之土地使用作規劃，依此項檢討後所作之變更，因非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔，且非針對具體事件之處理，核其性質乃屬法規命令而非行政處分。前行政法院八十二年度判字第二二六○號判決及八十九年度裁字第四三七號裁定均採此見解。
二、本件高雄市楠梓區都市計畫主要計畫於六十一年公告實施，該計畫內二之四號（軍校路）、二之五號（右昌街）二條道路並未銜接，六十三年間主要計畫通盤檢討，該二條道路仍未銜接，經提高雄市都市計畫委員會六十三年十一月二十一日第五次委員會決議：「為配合高雄市綜合運輸計畫道路系統之完整及未來實際交通上之需要，應將二之五號計畫前端既成道路向北拓寬為二十八公尺，並將二之四號道路連接二之五號計畫道路。」經報內政部核定後，被告於六十五年十一月二十七日以高市府公都字第一０九八九０號公告實施，惟並未公開展覽等情，業據兩造分別陳明在卷，復有被告八十五年八月三十日高市府工都字第二四八九三號函及其附件附於訴願卷可稽。而原告提起本件訴訟係以高雄市楠梓區都市計畫主要計畫原公告圖中，楠梓二之四號及二之五號兩主要計畫道路間留空並未銜接，亦無「虹型銜接」計畫道路之內容，該主要計畫公布實施未滿兩年屬禁建期間，被告卻於六十二年間違法核照供建商蔡土城，在公告之原草案筆直計畫道路上以切結方式建屋；被告於六十三年間辦○○○區○○○○道路通盤檢討時，為規避六十二年間違法核照之法律責任，竟強行劃設成為「虹型銜接」計畫道路。又高雄市都市計畫委員會審議決議將楠梓區二之四號與二之五號兩條獨立之道路予以銜接，該銜接道路應係都市○○道路之實質劃設，已非單純都市○○道路之修正，被告未依都市計畫法第十九條規定再公開展覽，致剝奪該銜接道路土地所有權人向各級都市計畫委員會提出異議之權利，故六十五年十一月二十七日公告實施後，土地所有權人到處陳情，迄今未獲妥善處理補救，該公告內容有行政程序法第一百十一條第五款違背公共秩序及同條第七款具有重大明顯之瑕疵之情形而無效等語，資為論據。
三、經查，系爭銜接道路係經高雄市都市計畫委員會六十三年十一月二十一日第五次委員會決議：「為配合高雄市綜合運輸計畫道路系統之完整及未來實際交通上之需要，應將二之五號計畫前端既成道路向北拓寬為二十八公尺，並將二之四號道路連接二之五號計畫道路。」經報內政部核定後，被告於六十五年十一月二十七日以高市府公都字第一０九八九０號公告實施，惟兩造對該都市計畫之變更，究為通盤檢討之變更，抑或個別之變更，是否屬行政處分之性質，有所爭議。姑且不論該變更案是否屬通盤檢討之變更，縱使如原告所主張劃設道路係為個別變更，應屬行政處分之性質。然按行政處分具有重大明顯之瑕疵者，始為無效，行政程序法第一百十一條第七款定有明文。本件雖係在該規定公布施行前發生，但該規定本屬行政法之一般原則，自得援用之（吳庚著行政法之理論與實用，八十八年六月增訂五版，第三六二頁以下參照）。惟行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。查，高雄市楠梓區都市計畫主要計畫二之四號與二之五號道路銜接路段，原有一既成道路（即右昌街），台灣省公共工程局六十三年七月所規劃十五公尺細部計畫道路亦係利用既成道路，依都市計畫法第四十三條規定，公共設施用地，應就人口、土地使用、交通等現狀及未來發展趨勢，決定其項目、位置與面積，故高雄市都市計畫委員會選線原則，係利用既成道路予以拓寬後，平順連接二之四號及二之五號道路，且都市計畫案之作業，均須提都市計畫委員會審議，經被告清查各級都市計畫委員會會議紀錄，並無原告所述上開銜接段路線原劃設有筆直道路之規劃之原草案資料，業據被告陳明在卷，復有系爭道路之航照圖附本院卷證物袋可資佐證。又建造執照之核發為被告所屬工務局之業務，而都市計畫主要計畫擬定後，應送都市計畫委員會審議，再報內政部核定，非被告所能單獨決定，又上開業務分屬不同業務單位承辦，且都市○○○○設道路之必要，應依都市計畫法第四十三條之規定作為考量之依據，故計畫道路所需之土地上有無建物，並非劃設道路時唯一之考量，亦即所劃設之道路上如已有建物，將來亦得加以徵收拆除。則縱使原告主張被告於禁建期間卻核發建照供建商蔡土城建築房屋違法屬實，亦與劃設系爭計畫道路不具因果關係，故原告主張被告於六十三年間辦○○○區○○○○道路通盤檢討時，為規避違法核發建照之法律責任，乃強行劃設成為「虹型銜接」計畫道路云云，顯為臆測之詞，不足採信。蓋被告若有意規避責任，自可採取不劃設系爭道路之方式，豈不更周全，亦不須如原告所言，以違反常理之方式捨直取彎劃設道路，如此反欲蓋彌彰，不合常情。又原告主張系爭銜接道路屬都市○○道路之實質劃設，非單純都市○○道路之修正，被告未依都市計畫法第十九條規定再公開展覽，亦屬無效。然縱使被告未將變更之都市計畫圖公開展覽具有瑕疵，乃屬違法之原因，並非一望即知之瑕疵，即不符合行政處分無效之原因，原告上開主張，顯非有理。至原告主張系爭道路之劃設亦有違公共秩序而無效云云，然所謂公共秩序，乃指國家社會之一般利益而言。系爭道路係為銜接二之四號及二之五號道路而劃設，開闢完成後，行經上開二條道路之民眾，即不須再繞道而行，將帶給用路人行的便利，並可帶動該路段之繁榮，故該道路之劃設並無違反國家社會之一般利益，自無違背公共秩序可言。原告以被告違法核發建築執照給建商蔡土城建屋，劃設系爭道路計畫圖未公開展覽，及因系爭道路之劃設將造成渠等土地被徵收等事由，即認系爭道路之劃設違背公共秩序而無效，顯不可採。
貳、確認被告違法徵收土地無效部分：
一、按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第六條第二項定有明文。次按「徵收土地為左列各款情形之一者，由行政院核准之：一、需用土地人為總統府、五院及其直轄機關、省政府或院轄市市政府者。．．．四、土地在院轄市區域內者。」為行為時土地法第二百二十二條第一款、第四款所明定。又「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「本條例所稱主管機關；在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」土地徵收條例第一條第
二、三項、第二條、第十三條、第十四條、第十五條亦分別定有明文。
二、原告提起本件訴訟係主張，被告於六十三年間辦○○○區○○○○道路通盤檢討時，為規避六十二年間違法核照之法律責任，竟強行劃設成為「虹型銜接」計畫道路，經報內政部核定後，被告於六十五年十一月二十七日以高市府公都字第一０九八九０號公告實施，惟並未公開展覽；嗣被告於七十六年間為開闢二之五號道路，報經行政院於七十六年三月二十三日以台內字第四八七五六八號函，核准徵收渠等所有之土地，並經被告所屬地政處於同年四月十四日以高市地政四字第五０三一號公告徵收，為此訴請確認該徵收之行政處分無效等語。惟查，需用土地人為院轄市市政府或土地在院轄市區域內者，關於土地徵收處分之程序，依前揭行為時土地法之規定，應由行政院核准之。又土地徵收條例於八十九年二月二日公布施行後，關於徵收處分之程序，應依土地徵收條例之規定為之；而徵收土地應由中央主管機關核准之，而所謂中央主管機關係指內政部，亦分別為土地徵收條例第二條及第十四條所明定；本件系爭道路用地之徵收，係依當時之土地法規定，報經行政院核准，而土地徵收條例公布施行後，關於土地徵收之審核權限已移由內政部行使，故本件被告不論依行為時之土地法規定，或依現行之土地徵收條例規定，均非屬土地徵收之核准機關，自無從作成准否徵收之處分，揆諸前揭法律規定，原告訴請確認徵收渠等土地之處分無效之訴訟，自應以原處分機關為被告。則本件原告以被告為當事人，顯屬當事人不適格。
參、請求返還及回復登記原告被徵收之土地：按行政訴訟法第七條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」乃因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續重複之繁（參見該條之立法理由）。本件原告訴請確認土地徵收處分無效之訴訟，合併請求返還及回復登記渠等所有如九十二年六月六日追加起訴狀附表所示之土地，其訴訟程序固無不合。然系爭土地既經行政院核准徵收在案，該徵收之處分既未經主管機關或法院撤銷或確認無效，被告依合法有效之徵收處分已取得系爭土地所有權之權益，自不受影響，原告請求返還及回復登記系爭土地，即屬無據。
肆、綜上所述，原告之主張既不足取，其訴請確認被告違法劃設（被告六十五年十一月二十七日高市府公都字第一０九八九０號公告）高雄市楠梓區二之四號及二之五號道路銜接路段之處分無效，為無理由。又原告以被告為當事人，訴請確認徵收渠等所有坐落上開銜接路段之土地之處分無效，顯為當事人不適格。原告另請求被告返還及回復登記該土地，亦無理由，均應予駁回。
伍、原告另就被告拆除渠等房屋，向被告請求賠償，而訴請撤銷原處分（高市府工新字第０九一００三一四九三號函）及訴願決定部分，本院另以裁定駁回之，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
法院書記官 蔡玫芳