高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第三六一號
原 告 甲○○訴訟代理人 許雅芬 律師
蔡文斌 律師蔡麗珠 律師複 代 理人 江信賢 律師被 告 台南市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 丁○○
丙 ○戊○○右當事人間因設置喪葬設施事件，原告不服內政部中華民國九十二年三月三日台內訴字第０九二０００二一０六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告擬於坐落台南市○區○○段二八之二地號公墓用地上興建「崇德紀念納骨塔」，乃檢具相關文件於民國（下同）八十九年五月二十六日向被告提出申請，經被告完成文件審查，並於八十九年十二月八日會同相關單位至現場會勘結果，核與台灣省喪葬設施設置管理辦法（以下簡稱管理辦法）第七條第一項規定不符，乃以九十年一月五日南市民調字第二００五四一號函否准所請。原告不服，提起訴願，經內政部以系爭土地於四十五年十月六日即經都市計畫公布實施為公墓用地，而公墓用地並未有不得設置納骨塔之規定為由，以九十年六月一日台內訴字第九００四三六五號訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」嗣經被告重為處分結果，以九十年七月十六日南市民禮字第二二二三五一號函准予設置，原告乃向被告所屬工務局申請建造執照，被告始發現系爭土地屬都市計畫公共設施用地中之公墓用地，公墓用地可否興建設置納骨塔及申請設置之程序，應依行為時都市計畫法第三十條及行為時台灣省獎勵興辦公共設施辦法（以下簡稱獎勵辦法）第八條及第十七條等相關規定辦理，被告南市民禮字第二二二三五一號函准予設置之處分，顯非適法，乃以九十一年六月五日南市民禮字第０九一０二二０三一七０號函，撤銷上開函所為准予設置之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、按行為時公共設施公墓用地，申請設置納骨塔其有效之法規有二個，一為台灣省獎勵興辦公共設施辦法第二條規定：「獎勵興辦公共設施依本辦法之規定辦理，但其他法令有利於投資人者，適用最利於投資人之法令。」另一為台灣省喪葬設施設置管理辦法第五條規定：「私人或團體得依本辦法之規定，設置私立喪葬設施。」基此，前揭二條法規均為併存之獨立法規，投資人得依獎勵辦法第二條前段規定選用獎勵辦法申請設置納骨塔，亦可依該獎勵辦法第二條但書規定，選用管理辦法申請設置納骨塔均為適法，被告以原告所申請設置之「崇德紀念堂納骨塔」僅依管理辦法申請，而未加以選用獎勵辦法申請為由，逕行撤銷被告前所核准原告之申請設置納骨塔事件，則其處分顯已違前揭獎勵辦法第二條但書之規定及管理辦法第五條之規定，則被告之撤銷處分，應無理由。
二、又獎勵辦法係規定凡合乎獎勵項目之公共設施用地，均可依其指定目的申請辦理。並非針對公共設施公墓用地而訂定，故為廣義法。而管理辦法係僅針對喪葬設施設置方可適用，故為狹義法，基於狹義法優於廣義法之法則，縱然前揭二條法令相牴觸，原告所依循之管理辦法亦應優先適用，此乃不待規定而明之法理，被告未審及此，顛倒優先程序，而加以撤銷處分，則其處分難謂無違誤。又原告申請設置之崇德紀念堂納骨塔係坐落台南市○區○○段二八之二地號，據被告稱：該土地於四十五年十月六日都市計畫即公告確定編為「墓一」公墓用地，且該公墓用地並未有不得設置納骨塔之規定。又該「墓一」公墓用地業已全區開發，故亦無被告引用之「投資興建尚未開發之公共設施用地，應依省、市政府所訂獎勵投資興辦公共設施辦法規定辦理」之限制。被告將系爭土地視為未開發之公共設施用地而加以處分，顯與事實不符，則其處分應為違法。
三、按私立公墓（包含靈（納）骨堂塔）得由私人設置，此觀墳墓設置管理條例第五條、第九條、同條例施行細則第十四條及依該條例第二十九條規定訂定之台灣省喪葬設施設置管理辦法第五條規定即明。而由上開管理辦法第七條第一項規定：「喪葬設施之設置，應選擇不影響水土保持、不妨礙軍事設施及環境保護之地點為之，並與下列各款地點水平距離不得少於五百公尺。但都市計畫範圍內已劃定為殯儀館、火葬場或靈（納）骨堂（塔）用地依其指定目的使用及非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不在此限。一、學校、醫院、幼稚園、托兒所或戶口繁盛區。二、工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物之場所。」可知，對於屬於都市計畫內已劃定為公墓用地、靈（納）骨堂（塔）用地，上開管理辦法並未排除不得依該辦法申請設置喪葬設施，且反而限制較少。是被告主張系爭土地為都市計畫公墓用地，不得逕依上開管理辦法申請設置，顯然曲解法令。再者，按墳墓設置管理條例及上開管理辦法，係針對公墓（為公共設施之一）之設置，所為之特別立法。而依據都市計畫法第三十條規定訂定之台灣省獎勵興辦公共設施辦法，係針對政府認為有必要時，獎勵私人或團體興辦公共設施所為之立法，並非特別針對屬於公共設施之一公墓用地設置所為之立法；且其對於私人或團體在無須政府獎勵投資下，申請設置私立公墓時，並未限制不得依據墳墓設置管理條例與上開管理辦法申請辦理。則原告在無須政府獎勵投資下，依據墳墓設置管理條例與上開管理辦法相關規定，申請在已經為被告劃定公墓用地之系爭土地上，自行設置納骨塔，依法並無不合。被告逕撤銷原准許設置之處分，自屬違法。
四、被告以內政部（七七）台內民字第六六四五二五號函解釋令，主張公墓用地未列為獎勵私人或團體投資興建之項目，不得准許由私人設置靈骨塔，原告申請時，都市公墓用地已列為獎勵興辦公共設施項目之一，原告如欲在系爭土地興建納骨設施，自應依上開獎勵辦法之規定辦理。惟查，上開行政解釋令係針對公墓用地『保留地』所為之釋示，本件系爭土地係屬於公共設施公墓用地，並非保留地，兩者情形不同，上開行政釋示可否適用於本件，尚有疑義。況且，上開解釋令之位階，為行政規則，並非法律，該行政釋示內又未提及墳墓設置管理條例之相關規定，是否妥適，亦有疑義，自難僅以該行政解釋令即認定原告應依上開獎勵辦法之規定申請辦理。
五、系爭土地係經被告劃定之公墓用地，被告既將系爭土地劃定為公墓用地，顯然已對於周圍環境，該地坐落區位之需求等加以評估過，縱使未以之設置靈骨塔，亦作為土葬之墓地用。而系爭土地從四十六年起即經被告公告作為土葬目的用迄今，且系爭土地與附近居民之住宅相鄰甚近，以現今民眾之觀念，認為靈骨塔對於周遭環境之影響，比作為土葬之墓地小，且可發揮之經濟效益亦較大，是從對於系爭土地之附近居民影響程度言，將系爭土地改為設置靈骨塔，影響應較小，且較容易為居民所接受。況且，系爭土地作為土葬使用，目前已趨飽和，被告亦認定應積極改革以後埋葬方式，才能節省墓地之需求，此有被告工務局提供之主要計畫第二次通盤檢討案資料可稽；另依自由時報九十二年六月十九日之報導，被告所屬殯葬管理所為改善台南市崇孝塔老舊設備，提出貸款整修計畫送交議會審議，希望同意墊付辦理，所長蕭光志並表示，崇孝塔於七十一年啟用至今已逾二十一年，總塔為三萬二千餘位，目前已使用三萬零九百餘位，已趨飽和，公用靈骨塔亦已不敷使用。綜上，如確為達到系爭土地之效用，並符合附近居民之要求，以維持被告所主張之公益，將系爭土地改設置靈骨塔，反而較能達到。是被告撤銷原處分所欲維持之公益顯然並未大於許可設置所欲維持之公益。
六、都市計畫法所稱之「公共設施保留地」，依都市計畫法第四十八條至第五十一條之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第四十二條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，仍非屬公共設施保留地。左列經都市計畫主管機關列冊或都市計畫書規定有案之土地，為非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地，應非屬都市計畫法所稱之公共設施保留地。（一）經依都市計畫法第三十條規定所訂辦法核准由私人或團體投資興辦之公共設施用地。（二）依都市計畫法第六十一條第二項規定，已由私人或團體於舉辦新市區建設範圍內，自行負擔經費興建之公共設施用地。（三）配合私人或團體舉辦公共設施、新市區建設、舊市區更新等實質建設事業劃設，並指明由私人或團體取得興闢之公共設施用地。此有行政院內政部（八七）台內營字第八七七二一七六號行政函釋可稽。是被告主張公共設施用地與公共設施保留地屬於同一概念，顯然有所誤解。
七、按都市計畫法第四十七條所稱公墓，依公布施行在後之墳墓設置管理條例第二條第二項規定：「係指公立或私立供公眾營葬之公共設施」，同條例第五條更明白規定「私人或團體得設置私立公墓」，而靈（納）骨堂（塔）為公墓之必要設施之一，墳墓設置管理條例第九條第七款及同法施行細則第十四條第一款亦分別定有明文。是關於公墓（含靈骨塔）此項公共設施依墳墓設置管理條例得由私人設置，應無疑義。而墳墓設置管理條例對於私人或團體申請設置所應具備之文件以及核准程序亦均有明文規定。職是，私人或團體依據該條例之規定，申請在經政府指定為公墓用地之私人土地上設置公墓，政府機關應無不予准許之理由。就此，改制前行政法院七十五年度判字第一四四八號判決亦認：「『墳墓設置管理條例』係針對屬於公共設施之一之公墓所為之特別立法。私人在自己所有之土地，而經政府指定為公墓用地之公共設施保留地，於政府未取得該土地所有權前，在不妨礙指定目的之使用範圍內，依據『墳墓設置管理條例』申請設立公墓，非不可准許。」基上最高行政法院判決意旨，經政府指定為公墓用地之公共設施保留地，於政府未取得該土地所有權前，其所有人在不妨礙指定目的之使用範圍內，得依據墳墓設置管理條例申請設立公墓。則本件原告所有之系爭土地又非留供各事業機構、被告政府或鄉、鎮市公所取得之公共設施保留地，且原告又無須政府獎勵投資，原告願意自行投資，依被告指定之目的，根據墳墓設置管理條例以及依上開管理辦法，在系爭土地上申請設立納骨塔，依法並無不合，自應准許。
八、又據都市計畫法第三十條規定訂定之台灣省獎勵興辦公共設施辦法，在九十一年十月一日業經公布廢止。而被告於九十年三月五日依據地方制度法第十九條第三款第五目規定，對於喪葬設施之設置，亦制定公布台南市喪葬設施設置管理自治條例，其規定之內容與台灣省喪葬設施設置管理辦法之規定幾乎相同，顯見在被告自治範圍內，被告政府就公墓之設置，亦允許私人或團體依據該條例之規定申請設置，否則被告何以特別制定該條例？
九、按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第八條定有明文。又人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第一百十七條但書第二款、第一百二十條及第一百二十六條等相關規定之所由設。「依法行政」固為行政機關應予遵循之準繩，惟有瑕疵之行政處分非必均得無限制予以撤銷；如受行政處分之相對人業已對該行政處分之存續生有信賴，而行政機關事後之矯正將因此增加受行政處分之相對人之負擔，復非促進公益所絕對必要，則行政機關即不得任意予以撤銷，以保障人民對於行政行為之信賴（參照最高行政法院八十七年度判字第五二五號判決意旨）。本件被告於九十年七月十六日作成准予原告設置納骨塔之授益行政處分，已構成國家意思有效表示之「法的外觀」，亦形成原告信賴之基礎，原告因信賴該行政處分，已與系爭土地之地主達成土地買賣之合意、與建築師事務所簽立新建工程設計監造合約，並支付費用請求原在系爭土地上興建墳墓者遷移，原告又無行政程序法第一百十九條規定信賴不值得保護之情形存在，是為保障人民因信賴而生之既得權利，被告實不得反於原告之正當信賴，撤銷原准予設置納骨塔之行政處分。
十、關於內政部營建署八十二年九月七日八十二營署都字第一三六一０號函：（一）該函係內政部營建署針對都市計畫公墓公共設施「保留地」可否准由私人設置靈骨塔，將其在七十七年四月二十四日簽復意見所採理由書面資料檢送內政部民政司。依內政部（八七）台內營字第八七七二一七六號行政函釋「都市計畫法所稱之『公共設施保留地』，依都市計畫法第四十八條至第五十一條之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第四十二條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，仍非屬公共設施保留地。」而公共設施用地、公共設施保留地在適用台灣省獎勵興辦公共設施辦法或促進民間參與公共設施法上究有無區別？該函示並未提及。系爭土地為公共設施用地，但非公共設施保留地，該函示之見解可否適用在系爭土地，恐有疑義。（二）該函所附之書面資料第一點表示：「公共設施應由政府機關規劃用地並取得開闢」，則非盡然，按公墓為公共設施之一，墳墓設置管理條例既然規定私人或團體得設置私立公墓，顯見公共設施並非一定須由政府取得用地並開闢；就如加油站亦屬都市計畫法所稱之公共設施，石油管理法第十七條規定經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務者，應設置加油站；且依該條第三項規定訂定之加油站設置管理規則第七條但書亦規定，興辦人取得都市計畫加油站用地之全部使用權者，得檢具加油站用地全部地號之證明文件，並向直轄市、縣（市）主管機關申請設置，無須依獎勵民間投資興辦公共設施辦法之規定設置，此亦有被告編製之「加油站設置單一窗口聯合作業資料」可參。（三）另該函所附之書面資料第三點又表示：「如以公墓為公共設施亦得由私人設置，而靈骨塔則為公共設施之必要設施之一，並參考改制前最高行政法院七十五年度判字第一四四八號判決意旨靈骨塔亦得由私人設置，而據以論斷得准私人於其所有都市計畫公墓公共設施保留地興建靈骨塔，則其他公共設施如學校，依私立學校法規定，亦得由私人申請設立，都市計畫劃定之學校保留地，其土地所有權人如均申請自行設立私立學校，政府辦理之學校所需用地勢將難以取得，足見上述論據，實有可議之處」云云，顯有不當之連結。按私人申請在公墓用地上設置公墓，或私人申請在學校用地上設置私立學校，法律均有規定需符合一定條件始得設置，並非任何人申請均可准許由政府取得用地並開闢；且關於政府如何取得私人所有之公共設施用地，都市計畫法以及相關之法令亦均有詳細規定，並不可能因人民之申請設置公共設施就會影響政府對需用地之取得，私人究否可在公共設施用地上設置公共設施，與政府對需用地之取得，是屬二回事，二者並無一定之關連性。墳墓設置管理條例既然規定私人或團體得設置私立公墓，行政機關自不得以無關連之原因加以限制。
乙、被告主張之理由：
一、系爭土地於台南市都市計畫土地使用分區編為「公墓用地」，依都市計畫法台灣省施行細則第四章「公共設施用地」第三十六條第十二款「墳墓用地：百分之二十」，將墳墓用地列為公共設施用地，已有明文。依行為時都市計畫法第三十條：「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（市）政府定之。」故都市計畫範圍內，公共設施應由政府負責興辦，除政府認為「有必要」時，得獎勵私人或團體興辦公共設施。而台南市殯葬管理所對台南市納骨塔需求調查，台南市目前公私立納骨塔位尚可供應二十年內之需求，故在台南市公共設施用地範圍內，被告實無必要再獎勵民間投資興辦納骨設施。類似案件內政部於七十七年十二月三十日以（七七）台內民字第六六四五二五號已解釋在案，其中說明二略以：「．．．未將公墓用地列為獎勵私人或團體投資興建之項目，自不得准許由私人設置靈骨堂（塔）。惟如貴府認為貴轄域內之公墓用地保留地確有獎勵私人或團體投資興建之必要，似應由貴府修正『台北市獎勵投資興建公共設施辦法』增列其獎勵項目之規定，以資適法。」原告申請時間為八十九年五月二十六日，其時仍適用台灣省相關法令，亦即獎投部份仍應適用台灣省獎勵興辦公共設施辦法，其中台灣省政府於七十九年十月八日以七九府建四字第一五九八０五號函，就該辦法第三條第五款規定，核定都市計畫公墓用地為獎勵興辦公共設施項目之一，故原告如欲於台南市公墓用地範圍興建納骨設施，應依上開獎勵辦法之規定辦理，即依該辦法第八條向被告申請投資，獲准後再依第十七條與被告簽約以及完成其他規定程序後，始有設置之申請，被告以九十年七月二十六日南市民禮字第二二二三五一號函「准予設置」之行政處分未審及獎投部份，已屬瑕疵行政處分，被告於九十一年六月五日以南市民禮字第０九一０二二０三一七０號函撤銷原「准予設置」處分，係為適法之處分。
二、原告所陳被告未審及上開獎勵辦法第二條但書：「但其他法令有利於投資人者，適用最有利於投資人之法令」乙節，按行為時都市計畫法第三十條規定：「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理．．．」係政府認為有必要時，已如前述，至於第二條其條文前段為「獎勵興辦公共設施依本辦法之規定辦理，但．．．」依條文之規定及其精神檢視，其前題係指欲「獎勵」興辦公共設施，故原告僅就但書解釋，並不恰當。另原告若申請案地並非於台南市都市計畫公墓用地，自得逕依台灣省喪葬設施設置管理辦法申請設置，但本件原告申請案地位於公共設施用地內，即應先符合都市計畫法第三十條及相關獎投規定辦理，亦即依前述申請、核准、簽約等步驟完成後，始申請設置；故相關涉及法令僅有程序問題，並無廣義或狹義法之問題。另原告所陳公墓用地並未有不得設置納骨塔之規定，但其設置仍應合於法令規定，就都市計畫法第三十條及台灣省獎勵興辦公共設施辦法均僅以是否為公共設施用地為基礎，其是否已全區開發並非被告審查依據，故原告所陳該「墓一」公墓已全區開發，似與本件無關。
三、被告九十一年六月五日南市民禮字第０九一０二二０三一七０號函撤銷原准予設置之處分已考量行政程序法第一百十七條不得撤銷之情形，查原告之申請案仍處於規劃投資階段，並未取得被告核發之建築執照，亦即尚未動工興建，撤銷其設置許可應不致有行政程序法第一百十七條但書第一款對公益有重大危害之情形，另原告有無同條第二款信賴利益不值得保護之情形，尚須舉證釐清，惟原告申請案地位於戶口繁盛區不足一百公尺，此類「鄰避」設施設置，以目前社區居民意識高漲之社會，完全依法設置尚且為居民抗爭，更何況為瑕疵行政處分所為之設置許可，故原告之信賴利益顯然未大於本府撤銷原處分所欲維護之公益。
四、按內政部營建署九十二年七月九日營署都字第０九二００三九五七三號函：「都市計畫範圍內公共設施用地，係指依都市計畫法定程序所劃設之公共設施用地、都市計畫法所稱之公共設施保留地，依都市計畫法第四十八條至第五十一條之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第四十二條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得而言。」換言之，公共設施保留地係指都市計畫內已劃為公共設施用地而尚未由公用事業機構或各級政府所取得者，即公共設施保留地為公共設施用地之一種，其理灼然可見，合先敘明。次按有關原告申請設置納骨堂時，「殯葬管理條例」、「臺南市喪葬設施設置管理自治條例」均尚未公布實施，當時仍引用墳墓設置條例、台灣省喪葬設施設置管理辦法，原告申請案地若屬非都市計畫土地，當然可逕依上開管理辦法提出申請，惟原告申請案地屬都市計畫土地，仍應先適用都市計畫法相關規定，另台南市雖訂有台南市喪葬設施設置管理自治條例，但其係因精省後，所有臺灣省法規即將失其效力，被告依地方制度法應訂定自身之法規以為因應，以免產生無法令可依循之現象，其相關立法意旨並未改變，併予敘明。
五、復按原告申請案地雖為私有土地，但其於台南市都市計畫內已劃為公墓用地，依都市計畫法台灣省施行細則第四章「公共設施用地」第三十六條第十二款：公共設施用地建蔽率不得超過下列規定「墳墓用地：百分之二十。」，將墳墓用地列為公共設施用地，而公共設施原則上應由政府負責興建，若政府因能力不足而該公共設施又顯有必要時，則政府可依都市計畫法第三十條之規定訂定獎勵辦法，獎勵民間來興辦，故原告當時申請設置納骨堂案，應先依都市計畫法第三十條，符合台灣省獎勵興辦公共設施辦法之規定，與被告訂定獎投契約，再依台灣省喪葬設施設置管理辦法申請設置，方符法制，被告未依前述程序即逕依上開管理辦法審查而准予設置，違反都市計畫法第三十條之行政處分，本應撤銷，類似案件內政部於七十七年十二月三十日以（七七）台內民字第六六四五二五號已解釋在案。是以，本件原告提出公墓用地設置納骨堂既符合其使用分區規定，土地又為私人所有，為何仍需政府同意「獎勵」始得設置，實係對有關「獎投」之誤解。理 由
一、按「墳墓之設置之管理，依本條例規定；本條例未規定者，適用其他法律規定。」、「本條例所稱墳墓，包括公墓及私人墳墓。前項所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施；．．．」、「私人或團體得設置私立公墓。」、「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經直轄市、縣（市）主管機關核准；其管理規定，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」墳墓設置管理條例第一條、第二條、第五條、第二十九條分別定有明文。次按「本辦法所稱喪葬設施，係指殯儀館、火葬場及靈（納）骨堂（塔）。」、「私人或團體得依本辦法之規定，設置私立喪葬設施。」亦為行為時台灣省喪葬設施設置管理辦法第二條、第五條所明定。
二、本件原告擬於坐落台南市○區○○段二八之二地號公墓用地上興建「崇德紀念納骨塔」，乃檢具相關文件向被告提出申請，經被告以九十年七月十六日南市民禮字第二二二三五一號函准予設置，原告乃向被告所屬工務局申請建造執照，被告卻以系爭土地屬都市計畫公共設施用地中之公墓用地，而公墓用地可否興建設置納骨塔及申請設置之程序，應依行為時都市計畫法第三十條及行為時台灣省獎勵興辦公共設施辦法第八條及第十七條等相關規定辦理為由，認定被告上開准予設置之處分，顯非適法，並以九十一年六月五日南市民禮字第０九一０二二０三一七０號函，撤銷上開函所為准予設置之處分等情，業經兩造分別陳明在卷，復有被告各該函附於原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：行為時公共設施公墓用地，申請設置納骨塔其有效之法規有二個，一為行為時台灣省獎勵興辦公共設施辦法第二條規定，另一為行為時台灣省喪葬設施設置管理辦法第五條規定，前揭二條法規均為併存之獨立法規，投資人得依獎勵辦法第二條第一項之本文規定選用獎勵辦法申請設置納骨塔，亦可依該獎勵辦法第二條第二項但書規定，選用管理辦法申請設置納骨塔，均為適法；按私立公墓（包含靈（納）骨堂塔）得由私人設置，而由台灣省喪葬設施設置管理辦法第七條規定可知，對於屬於都市計畫內已劃定為公墓用地、靈（納）骨堂（塔）用地，上開管理辦法並未排除不得依該辦法申請設置喪葬設施，且反而限制較少，再按墳墓設置管理條例及上開管理辦法，係針對公墓（為公共設施之一）之設置，所為之特別立法。而依據行為時都市計畫法第三十條規定訂定之台灣省獎勵興辦公共設施辦法，係針對政府認為有必要時，獎勵私人或團體興辦公共設施所為之立法，並非特別針對屬於公共設施之一公墓用地設置所為之立法；且其對於私人或團體在無須政府獎勵投資下，申請設置私立公墓時，並未限制不得依據墳墓設置管理條例與上開管理辦法申請辦理。則原告在無須政府獎勵投資下，依據墳墓設置管理條例與上開管理辦法相關規定，申請在已經為被告劃定公墓用地之系爭土地上，自行設置納骨塔，依法並無不合等語，資為論據。
三、經查，系爭土地屬台南市都市計畫範圍內之公墓用地，於七十年間由被告將南山公墓（含系爭土地）編為墳墓用地乙節，業經被告陳明在卷，復有該土地使用分區證明書影本附本院卷足稽，洵堪認定。按「都市計畫法所稱之『公共設施保留地』，依都市計畫法第四十八條至第五十一條之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第四十二條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，仍非屬公共設施保留地。」業經內政部八十七年六月三十日台內營字第八七七二一七六號函釋在案。而系爭土地乃公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之土地，故為公共設施保留地，亦據被告陳明在卷。又私人或團體在其自己所有之土地，而經政府指定為公墓用地之公共設施保留地，於政府未取得該土地所有權前，設立私人公墓，不得謂有妨礙指定目的之使用，依都市計畫法第五十一條前段規定之反面解釋，自非不得准許（改制前行政法院七十五年度判字第一四四八號判決意旨參照）。本件系爭土地係都市計畫之公墓用地，為公共設施用地，且為公共設施保留地，揆諸前揭法律規定及說明，私人或團體在私有之公墓用地上，設立納骨塔，不得謂有妨礙指定目的之使用，故原告申請在系爭土地上，設立納骨塔自非不得准許。
四、次按「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（市）政府定之。」行為時都市計畫法第三十條定有明文。又按「本辦法依都市計畫法第三十條規定訂定之。」、「獎勵興辦公共設施依本辦法之規定辦理，．．．」行為時台灣省獎勵興辦公共設施辦法（已於九十一年十月一日廢止）第一條、第二條前段亦分別定有明文。而都市計畫法第三十條，於九十一年十二月十一日已修正為「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法由內政部或直轄市政府定之；收費基準由直轄市、縣（市）（局）政府定之。公共設施用地得作多目標使用，其用地類別、使用項目、准許條件、作業方法及辦理程序等事項之辦法，由內政部定之。」其立法理由為（一）配合台灣省政府功能業務與組織調整，將省（市）政府訂定公共設施用地獎勵私人或團體投資辦法之規定，修正為獎勵辦法由內政部或直轄市政府定之，收費基準由直轄市、縣（市）（局）政府定之。（二）配合行政程序法有關法律保留之精神，增訂第二項，明列公共設施用地多目標使用辦法之訂定內容，使授權訂定該辦法之目的、內容及範圍具體明確。則由上開行為時台灣省獎勵興辦公共設施辦法訂定之依據及行為時都市計畫法第三十條修正之立法理由觀之，足見行為時都市計畫法第三十條為獎勵興辦公共設施辦法訂定之授權依據，而該獎勵辦法則為獎勵興辦公共設施之依據。再由行為時都市計畫法第三十條第一項前段規定政府機關「認為有必要時」，「得獎勵」私人或團體投資辦理公用事業及其他公共設施，並未規定私人或團體投資辦理公用事業及其他公共設施，必須接受獎勵始得興辦，益證上開法規均未限制都市計畫之公共設施用地，於興辦公共設施時，須強制接受政府機關獎勵始得興辦。
五、又內政部七十七年十二月三十日（七七）台內民字第六六四五二五號函釋：「按『都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（市）政府定之。』為都市計畫法第三十條所明定。但查貴局來函說明二中段：『經查本市六十九年二月二一日府法三字第０六一二０號公告發布之〔台北市獎勵投資興建公共設施辦法〕中並未包含公墓用地。』所載，貴市並未將公墓用地列為獎勵私人或團體投資興建之項目，自不得准許由私人設置靈（納）骨堂（塔）。惟如貴府認為貴轄域內之公墓用地保留地確有獎勵私人或團體投資興建之必要，似應由貴府修正『台北市獎勵投資興建公共設施辦法』增列其獎勵項目之規定，以資適法。」然因都市建設，如全賴政府主動辦理，恐財務負擔較重，力有未逮，為求運用民間財力物力，協助興辦公共設施，以加速都市計畫之進行，此乃行為時都市計畫法第三十條之立法目的，而上開函釋認私人投資興辦公共設施，須接受獎勵始得興辦，為增加法律所無之限制，且與獎勵之目的係在鼓勵私人參與興辦公共設施之意旨亦不相符。至於興辦公共設施之監督與管理，可由主管機關於審核申請案件時加以審查，或透過其他管理法規（如上開管理辦法）加以規範，尚不得假借上開獎勵辦法之規定，另為不必要之限制，故上開函釋乃增加法律所無之限制，本院自得拒絕適用。
六、綜上所述，原告主張應屬可採，而系爭土地為都市計畫公墓用地之公共設施保留地，原告就該土地申請設立納骨塔，揆諸首揭法律規定，自屬有據，被告以九十年七月十六日南市民禮字第二二二三五一號函准予設置，並無違誤。其嗣後再以九十一年六月五日南市民禮字第０九一０二二０三一七０號函，撤銷上開函所為准予設置之處分，核屬無據。訴願決定未予糾正，亦有未合。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 楊惠欽法 官 簡慧娟法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日
法院書記官 蔡玫芳