高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第四０二號
原 告 甲○○被 告 財政部高雄關稅局代 表 人 李克明 局長訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因津貼支給事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國九十二年二月十八日九二公審決字第００一八號再復審決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要緣原告為被告所屬前鎮分局委任第五職等關務員一階課員，因辦理出口報單放行涉及貪污案件，經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於民國（下同）八十五年十一月五日以八十五年度上訴字第一０七五號判決判處有期徒刑參年柒月，被告乃報奉財政部核定原告自八十六年一月十二日起先予停職，因原告所涉刑案復經最高法院判決於八十六年八月二十八日以八十六年度台上字第五一０九號判決將原判決撤銷，並發回高雄高分院更審，財政部乃核准原告先行復職，原告並於八十六年十一月二十日復職。嗣原告所涉刑案又經高雄高分院於八十七年十二月十五日以八十六年度上更（一）第三三四號判決判處有期徒刑參年柒月，褫奪公權參年。原告不服提起上訴，並經最高法院於八十八年三月十一日以八十八年度台上字第一一０二號判決駁回在案，因原告受有罪判決確定，被告遂再報經財政部核准將原告自八十八年三月十五日起予以免職。嗣原告不服該確定刑事判決，提起再審，經高雄高分院於八十九年一月十四日以八十八年度聲再更（一）字第四號裁定准予再審，嗣經高雄高分院於八十九年五月二十三日以八十九年度再字第一號判決無罪，檢察官不服提起上訴，經最高法院於八十九年十月五日以八十九年度台上字第五九三八號判決駁回上訴，全案無罪定讞。
被告遂再報經財政部以八十九年十一月十八日台財人字第０000000000號函准原告復職，並指明應同時廢止對原告之免職處分並補給其停職、免職期間之本俸或年功俸。被告乃於八十九年十一月二十八日以人字第八九七０七００八號函及於八十九年十二月二日以高普人字第八九００二一九八號函通知原告廢止免職處分並於同年十一月二十一日回任原職。嗣原告於九十年十月十六日向被告申請確認任職年資、補發停職與免職期間之稽徵津貼（現已改稱專業加給）及補給八十九年度及九十年度（原告誤植為八十八年度及八十九年度）之休假各三十日，經被告於九十年十月二十五日以高普人字第九０００二二二二號函復，除敘明休假日數部分，銓敘部已另函逕復，任職年資部分，請逕向銓敘部函詢外，並不予補發停職、免職期間之專業加給。原告不服，向財政部提起復審，因財政部逾期未作成復審決定，乃逕向公務人員保障暨培訓委員會提起再復審。嗣財政部九十一年十一月二十七日台財訴字第０九一００一三七一八號復審決定，除對於確認年資部分不予受理外，其餘復審亦予駁回，原告猶表不服，仍於九十一年十二月二十三日、二十四日補提理由就該復審決定表示不服，嗣再復審決定僅撤銷復審決定關於確認年資不受理部分，其餘部分亦遭駁回，原告對於駁回其請求補發專業加給及補給休假之部分，猶未甘服，乃提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明
一、原告聲明求為判決：
（一）再復審決定、復審決定及原處分關於駁回原告申請部分均撤銷。
（二）被告應給付原告自八十六年一月十二日起至八十六年十一月十九日及自八十八年三月二十三日起至八十九年十一月二十日止之稽徵津貼，共計新台幣（下同）八十一萬七千一百三十六元。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）被告係於八十六年一月十三日以職字第六四０五號令援引行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法第八條第二項規定將原告停職，惟原告並未收受系爭停職處分，且該處分主旨所稱轉發「關稅總局八十六年一月九日台總局人字第八六一００二五三號函」，被告亦未交付原告，原告多次要求調閱，均遭拒絕，由於原告自始至終不曾看過該關稅總局之原始文件，故無法提出供鈞院參酌。又被告於八十六年十一月二十一日以職字第八六七０六五一五號令，准許原告先行復職後，嗣被告又於八十八年三月二十四日以高關人字第八八一０二三０五號函，依前開辦法第十一條規定將原告免職。然按再復審機關八十九年七月二十九日公保字0000000號函文，明確指出前開行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法，並無法律依據僅係職權命令，依據該法之停職，並非公務人員保障法第八條第一項所稱之依法停職，且司法院釋字第四九一號解釋亦闡明「憲法第十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利．．．。公務人員之懲戒乃國家對於其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第二十三條之意旨．．．。」依其意旨，八十八年十二月一日修正前之行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法，既非屬「法律」，自不得作為免職之法律基礎，是系爭停職處分及免職處分難謂合法。況且，對於原告之停職、免職令所引用之法律尚待釐清，尤以免職令內僅載明因案依法免職，惟引用何法規定，被告在免職令中並未敘明。又免職令內所引之關稅總局八十八年四月二十二日台總人字第八八一０二七０四號函及財政部八十八年四月十六日台財人字第八八０二一七六九０號函兩件，被告並未將內容轉知原告。依行政程序法第九十六條第一項第二款規定，行政處分應載明其法令依據，然依被告所述前開停職處分之依據係公務員懲戒法第四條第二項，然停職處分書卻未載明該法令作為依據，況原告係經主管通知離開，並未收受停職處分書，是顯見系爭停職處分及免職處分，其內容及程序上，於法均屬有違。是原告於九十年十月十六日援引行政程序法第一百二十八條規定，對前開違法之停職及免職處分提起救濟，然原處分、復審及再復審決定，均未加以審理，於法自屬不符。
（二）又嗣財政部雖於八十九年十一月十八日以台財人字第０000000000號函核准原告復職。然原告自八十六年一月十二日起至八十六年十一月十九日止與自八十八年三月二十三日起至八十九年十一月二十日止，因係遭違法之停職、免職，被告自應補發原告上開期間之稽徵津貼（即專業加給），按每月二七、三六０元計算，共計八十一萬七千一百三十六元。至於，被告雖認對於公務人員俸給之加給，依行政院八十九年七月十八日八十九局給字第○一四四二二號函之釋示，停、免職期間之專業加給不予補發，原告於停、免職期間既不到公、不服勤，自不得領取工作補助性質之稽徵津貼（即專業加給）云云，但原告當初所受停職及免職處分，乃被告據違憲之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」所為停職、免職之處分，非屬合法之停職、免職處分，二者狀況不同，不能混為一談，應無前開函釋之適用，況原告並非主動不到公、不服勤，實係非自願、被迫停止執行職務，故舉凡原告因被告違法行政處分所受損害與所失利益，均得請求補償，公務人員保障暨培訓委員會之再復審決定書未查此點，徒以原告未上班即予以駁回，顯係不當。
（三）再者，原告自六十二年八月六日起擔任關務佐（舊制）以來迄今，任職年資連續計算已逾二十九年，依公務人員請假規則第七條第一項規定，每年依法得休假三十日，但被告以銓敘部九十年八月二十三日九十法字第二０五七一八三號函為據，主張原告先前之免職處分係被廢止而非撤銷，原告年資不銜接，故無銓敘部八十八年七月五日八八台法二字第一七六六二五二號函釋之通用云云，然查，銓敘部八十八年十二月二十三日八八台甄二字第一八三三一二六號函明示「『廢止』係宣告之後，向將來失其效力，惟亦可使其溯及的失其效力，以保障當事人之權益。」準此，行政處分被廢止，並非必然向後失效，為保障當事人合法、合理之權益，亦得發生溯及既往之效力﹔再者，依「相同一事件應為相同處理」之平等原則法理﹕亦應使「廢止原告免職處分」行政處分，溯及至為免職為處分之時起失效，換言之，原告之年資自始不中斷，否則，原告司法判決固已平反，但公法上卻遭受不公平的對待，影響退休及升遷等權益，此豈事理之平？故原告之各方面權益，理所當然必須回復至與未曾被起訴及違法停職、免職前之狀態，如此始能確實保障原告公法上之權益。是揆諸行政程序法第八條所揭示之誠信原則、第九條注意當事人有利不利原則及第十條合目的性之裁量行使原則等，被告駁回原告之申請，皆有不符，顯非有理。
（四）又所謂中斷年資之處分，必須限於合乎法律及法定程序之行政處分而言，如非經合法程序遭停職、免職處分，年資當然不生中斷之效力。是修正前之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」既無「法律」授權，自非屬「法律」位階，豈得據此作為剝奪人民權利之依據，職是，不具備法律效力之處分，無論事後以任何方式彌補，均無法被治癒，原告之年資自應未屬中斷。此由財政部於八十九年十一月十八日以台財人第000000000號廢止免職處分並補給停職、免職期間之本俸暨年功俸，足見被告亦承認原告年資未曾中斷。
（五）何況，原告業經最高法院八十九年度台上字第五九三八號判決無罪確定在案，該判決足以證明原告之清白，證實原告被訴貪污罪嫌係自始冤屈，從而，原告先後遭停職、免職等處分，亦失所附麗。況行政機關所為之免職、停職等處分，抑或對於免職處分予以廢止或撤銷，無諭廢止或撤銷，均不得侵害原告為公務員依法應享有之權益，易言之，原告經刑事再審程序而受司法機關無罪判決確定，意即先前原告被宣告有罪之判決，已被推翻，則原告公法上為公務員之相關權益，亦應為一致之評價，否則不啻司法單位雖為無罪認定，而公法上原告之權利仍平白遭受損失（例如﹕僅廢止停職免職之處分致使原告年資中斷，影響退休及升遷等權益），對於原告身為公務員之保障何在？實際上，原告已因年資被認中斷而影響考績積分，評比分數遭調低，致喪失晉升機會，是不得僅單純准許原告回復原職，仍應對於年資、退休、升遷、休假等權益，亦應一併回復至原告未受停職、免職處分前之狀態，始屬正當，是被告駁回補發給原告八十九年度、九十年度休假各三十日之請求，該處分亦屬違法不當，無足維持。
（六）綜上所陳，原處分、復審及再復審決定有關駁回原告請求部分，容有違誤，應予撤銷，被告並應補發原告自八十六年一月十二日起至同年十一月十九日止及自八十八年三月二十三日起至八十九年十一月二十日止之專業津貼，共八十一萬七千一百三十六元等語。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）原告於九十年十月十六日以申請書向被告請求確認年資，補發停職、免職期間之專業加給及補給八十九年、九十年之休假各三十天，經被告於九十年十月二十五日以高普人字第九０００二二二二號函復：「休假日數部分，銓敘部已另函逕復，任職年資部分，請逕向銓敘部查詢，而停、免職期間之專業加給不得補發。」原告不服，向財政部提起復審，財政部於同年十一月二十七日以台財訴字第０九一００一三七一八號復審決定書，駁回原告補發停職、免職期間稽徵津貼（及專業加給）之申請，復審決定駁回原告申請之法令依據為：「六十年度軍公教人員待遇調整辦法」規定，對於經常不到公不服勤人員均不予支給工作補助費（即專業加給）。另行政院於五十九年十月十六日以台五十九人政肆字第一七八九七號令規定，因案停職人員在停職期間，既未正式服勤，關於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計算。另查公務人員俸給法第三條規定，公務人員之俸給分為本俸、年功俸及加給。其中「本俸」及「年功俸」係依公務人員身分應領取之基本給與，「加給」則依公務人員所擔任職務之特性而發給，如擔任主管職務者發給主管職務加給，擔任專業工作者發給專業加給，而未實際擔任上述工作者，自不合發給各項加給。復查司法院釋字第二四六號解釋略以：前揭行政院五十九年十月十六日台五十九人政肆字第一七八九七號令規定，係兼顧有服勤工作始應支給補助費之特性所為之說明，與憲法無牴觸。另依「行政院及所屬各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法」第八條第二項亦規定：「復職人員補發停職期間內之本俸（薪）或年功俸（薪），在停職期間領有半數之本俸（薪）或年功俸（薪）者，應於補發時扣除之。」故停職期間俸給之補發，自不包括各項加給。至於復審決定駁回原告補給八十九年及九十年休假各三十日部分申請之法令依據為：銓敘部八十九年五月二十四日八九法五字第一八九六八六九號書函略謂：八十七年七月二日八七台法二字第一六三七二三五號函釋略以：「．．．全年均無在職工作之事實者，於該年度應無休假可言，自無保留該年休假至次年實施之疑義。」準此，休假之核給係以當年度實際服務為要件，無在職工作之事實，於該年度應無休假可言，自無不休假加班費及保留該年休假至次年實施之疑義，為行政院人事行政局八十九年七月十八日八十九局給字第０一四四二二號函所釋示。又據銓敘部九十年三月七日九十法二字第一九九二六六八號函示：「玆以該員年資未銜接，其復職後休假之核給，自應依公務人員請假規則第七條第二項規定辦理」。雖原告仍不服，再向公務人員保障暨培訓委員會提出再復審，嗣經該委員會駁回，再復審決定駁回之理由為：原告於八十六年一月十二日至八十六年十一月十九日止之停職期間因未執勤，自不得支給因執行關稅稽徵任務而發給之關務人員專業加給。又關務人員人事條例第一條規定：「關務人員之管理，依本條例規定；本條例未規定者，適用有關法律之規定。」經查服公務有貪污行為經判決確定者不得為公務人員；公務人員有貪污行為經判決確定者，自判決確定之日起免職，九十一年一月二十九日修正公布前公務人員任用法第二十八條及八十八年十二月一日修正前原行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法第十一條定有明文。被告於八十八年三月十五日因所涉貪污案件判決有罪確定而受免職處分，就該免職處分原告並未提出行政救濟，至廢止系爭免職處分使原告於八十九年十一月二十一日復職前之免職期間，原告並不具有公務人員身分，實無從依公務人員俸給法規定支給各項加給。又銓敘部九十年八月二十三日九十法二字第二０五七一八三號函釋示「如免職及復職生效日為同一日，年資即屬銜接；反之，即未銜接」，而原告免職日及復職生效日非同一日，年資並未銜接，故依公務人員請假規則第八條第二項準用第七條第二項規定，對於原告「請求補給八十九年及九十年休假各三十日部分」予以駁回。
（二）原告自接獲停職處分後，自八十六年一月十二日起即未上班，嗣雖於同年四月七日申請復職，惟經行政院人事行政局函復「尚無法據以准予復職」並送達原告後，原告並未再提異議。至於，原告所主張系爭停職處分顯非合法云云，核與本案處分之標的無關，自應依行政程序法第一百二十八條之規定另案提出申請。
（三）原告復稱：司法院釋字第四九一號解釋謂：「憲法第十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利．．．。公務人員之懲戒乃國家對於其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質，於合理範圍之內，以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第二十三條之意旨。」是八十八年十二月一日修正前之行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法，非屬「法律」，自不得作為免職之法律基礎云云，然查，八十八年十月十五日大法官釋字第四九一號解釋固謂：「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第二十三條之意旨」，惟該解釋亦明定二年之落日條款謂：「相關法令應依本解釋意旨檢討改進，其與本解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時失其效力。」（「行政院及所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」已於八十八年十二月一日完成適法之修訂）。又據司法院釋字第一八八號解釋謂：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力」，準此，被告在八十八年十月十五日大法官釋字第四九一號解釋之前，依修訂前之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」予原告停職、免職之處分，於法洵無不合，原告所稱理由，殊無可採。
（四）原告又訴稱：原告以因年資被認定中斷而影響考績積分，評比分數遭調低，致喪失晉升機會云云，核與本案處分之標的無關，亦應依行政程序法第一百二十八條之規定另案提出申請。
（五）原告另爭執：依據銓敘部八十八年十二月二十三日八八台甄二字第一八三三一二六號函明示「廢止係宣告之後，向將來失其效力，惟亦可使其溯及的失其效力，以保障當事人之權益。」是行政處分被廢止，並非必然向後失效，為保障當事人合法、合理之權益，亦得發生溯及既往之效力；再者，依「相同事件應為相同處理」之平等原則法理，亦應使「廢止原告免職處分」之行政處分，溯及至為免職處分之時起失效云云，然銓敘部到公務人員保障暨培訓委員會說明時即指出：「若免職處分確定，應係有一合法之判決基礎，俟因其他法律變更使得提起非常上訴或再審，原合法之行政處分不因非常上訴，或再審之刑事無罪判決確定而變為非法，因此仍屬廢止。」又按公務人員請假規則第七條第二項規定：「出任人員於二月以後到職者，得按當月之年終之在職月數比例於次年一月起核給休假；其計算方式依第三條第二項規定。第三年一月起，依前項規定給假。」第八條規定：「（第一項）公務人員因轉調（任）或因退休、退職、資遣、辭職再任年資銜接者，其休假年資得前後併計。（第二項）因辭職、退休、退職、資遣、留職、停薪、停職、撤職、休職或受免職懲處，再任或復職年資未銜接者，其休假年資計算前條第二項規定。．．．。」復按銓敘部九十年八月二十三日九十法二字第二０五七一八三號函答復被告副知原告略以：「．．．至於徐員之復職年資銜接與否，仍應視其免職及復職生效之實際日期加以判斷，如免職及復職生效日為同一日，年資即屬銜接；反之，即未銜接，．．．」是原告於八十八年三月十五日因案判刑確定免職，嗣所涉刑案經改判無罪確定，而於八十九年十一月二十一日復職，被告以原告所受免職處分係經廢止而非撤銷，其免職及復職生效日非同一日，年資並未銜接，依上開公務人員請假規則第八條第二項準用第七條第二項規定，按原告復職當月至復職當年年終之在職月數比例，於次年（九十年）一月起核給休假五天，於法並無不合。
（六）至於原告訴稱：被告依據銓敘部九十年八月二十三日九十法二字第二０五七一八三號函，主張原告先前之免職處分係被廢止而非撤銷，原告年資不銜接，故認無銓敘部八十八年七月五日八八台法二字第一七六六二五二號函釋之適用之作法，顯不符行政程序法第八條所揭櫫之誠信原則、第九條注意當事人有利不利原則及第十條合目的性之裁量行使原則云云，然按被告對於原告復職後休假日數核給之處分，係依據主管機關銓敘部之釋示辦理，均符合行政程序法第一百五十九條之規定，原告所持理由，並無可採。
（七）原告又執稱：對於公務人員俸給之加給，認依行政院八十九年七月十八日八十九局給字第０一四四二二號函之釋示，停、免職期間之專業加給不予補發，原告於停、免職期間既不到公、不服勤，自不得領取工作補助性質之稽徵津貼（即專業加給），但本案情形原告當初所受停職及免職處分，乃被告依據違憲之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」所為停職、免職之處分，非屬合法之停職、免職處分，二者狀況不同，不能混為一談，況原告並非主動不到公、不服勤，實係非自願、被迫停止執行勤務，故舉凡原告因被告違法行政處分所受損害與所失利益，均得請求補償云云，然被告對於原告之停職、免職處分均屬合法，已如前述，從而被告依據行政院人事行政局八十九年七月十八日八十九局給字第０一四四二二號函釋所為不補發專業加給之處分，於法洵無不合。又按上開行政院人事行政局八十九年七月十八日八十九局給字第０一四四二二號函，對於不服免職處分提起行政救濟，經撤銷原處分，其免職期間各項俸給如何發給之規定略以：（一）公務人員原支給之工作補助費（民國七十六年七月起改稱專業加給），係以激勵現職人員為發放意旨，故依「六十年度軍公教人員待遇調整辦法」規定，對於經常不到公不服勤人員均不予支給工作補助費（即專業加給）。另行政院於民國五十九年十月十六日台五十九人政肆字第一七八九七號令規定，因案停職人員在停職期間，既未正式服勤，關於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計算。另查「公務人員俸給法」第三條規定，公務人員之俸給分為本俸、年功俸及加給。其中「本俸」、「年功俸」係依公務人員身分應領取之基本給與，「加給」則依公務人員所擔任職務之特性而發給，如擔任主管職務者發給主管職務加給，擔任專業工作者發給專業加給，而未實際擔任上述工作者，自不合發給各項加給。依行政院歷年訂頒之「全國軍公教員工待遇支給要點」中規定，對於經常不到公不服勤人員不予支給即專業加給。（二）復查司法院釋字第二四六號解釋略以：前揭行政院五十九年十月十六日台五十九人政肆字第一七八九七號令規定，係兼顧有服勤工作始應支給補助費之特性所為之說明，與憲法無牴觸。另依「行政院及所屬各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法」第八條第二項亦規定：「復職人員補發停職期間內之本俸（薪）或年功俸（薪），在停職期間領有半數之本俸（薪）或年功俸（薪）者，應於補發時扣除之。」故停職期間俸給之補發，自不包括各項加給。（三）免職期間仍有不到公不服勤之事實，故其免職期間俸給之發給，被告均依前述現行公務人員復職補薪之處理方式辦理，於法並無不符。
（八）原告復辯稱：系爭停職處分援引無法律依據之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」將原告停職係屬違法云云，然系爭停職處分除轉發財政部關稅總局八十六年一月九日台總局人字第八六一００二五三號函：「貴局課員甲○○涉及貪污，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年七個月（刑事判決八十五年度上訴字第一０七五號），擬予停職乙案，經報奉財政部同意照辦。」外，另加註說明「依『行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法』第八條第二項規定，本案應自八十六年一月十二日起執行。」而系爭停職處分所引用前開辦法第八條第二項規定：「．．．自權責機關發布之停職令送達被停職人員服務機關之翌日起執行。」僅就本停職案之執行日期作明確規範，原告對此之主張實有誤解。原告停職之法定原因，係涉及貪污，經高雄高分院判處有期徒刑三年七個月，故被告函報關稅總局核轉財政部移送公務員懲戒委員會依法懲戒，公務員懲戒委員會亦就移付懲戒案請原告依限提出申辯書。依公務員懲戒法第四條第二項規定：「主管長官對所屬公務員，依第十九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」準此，本案停職處分之依據為公務員懲戒法第四條第二項規定，並引用「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」第八條第二項執行日期之規定。又系爭停職處分主旨謂：「轉發關稅總局八十六年一月九日台總局人字第八六一００二五三號函，．．．。」首揭函文係上開職字令之必要文件，並均於八十六年一月十八日由屏東郵局在應送達處所交付原告之父徐錦良先生簽收，是原告於準備程序中稱被告並未交付該關稅總局函文，顯與事實不符。
（九）至原告辯稱：被告於八十八年三月二十四日以高關人字第八八一０二三０五號函，依行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法第十一條規定，將原告免職係屬違法云云，然按原告因貪污案件，經刑事判決判處有期徒刑三年七個月，褫奪公權三年，已告確定，故被告依公務人員任用法第二十八條第四款規定：「曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者，不得為公務人員。」於八十八年三月二十四日以高關人字第八八一０二三０五號函報請財政部關稅總局核轉財政部予以免職。其免職處分之依據為刑事判決確定及公務人員任用法之規定，函中引用「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」第十一條規定，係追溯免職處分生效日至判決確定之日（八十八年三月十五日）。又本案並經公務員懲戒委員會八十六年度清字第七一一一號議決書以「徐員貪污行為既經判刑並宣告褫奪公權確定，參酌公務人員任用法第二十八條第四款規定，已不得再任公職」為由，認為已無更為懲戒處分之必要，而為免議之議決，並此敘明。
（十）綜上論結，本件原告之訴委無可採，請求駁回原告之訴等語。理 由
甲、關於補發停職、免職期間（八十六年一月十二日至八十六年十一月十九日及八十八年三月二十三日至八十九年十二月二十日）專業加給部分：
一、按「本法所用名詞意義如左：一、本俸：係指各官等、職等人員依法應領取之基本俸給。二、年功俸：係指各職等高於本俸最高俸級之俸給。．．．五、加給：
係指本俸、年功俸以外，因所任職務種類、性質與服務地區之不同，而另加之給與。」「依本要點支給之專業加給、主管職務加給，除法令另有規定外，對於經常不到公不服勤人員不予支給。」分別為行為時公務人員俸給法第二條、全國軍公教員工待遇支給要點六所明定。次按「．．．因案停職人員在停職期間，暨未正式服勤，關於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支。．．．」為行政院台五十九人政肆字第一七八九七號函釋在案；又依司法院釋字第二四六號解釋意旨：「．．至行政院台五十九人政肆字第一七八九七號函載『因案停職人員在停職期間，既未正式服勤，關於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支』，則係兼顧有服勤工作始應支給補助費之特性所為之說明，與憲法亦無牴觸。」準此，公務人員原支給之專業加給，係以激勵現職人員為核發意旨，故行政院於歷年訂頒「全國軍公教員工待遇支給要點」中均規定，對於經常不到公不服勤人員不予支給加給，易言之，專業加給具有服勤工作始應支給之特性，必須以有「擔任職務之事實」為前提，倘實際上未正式服勤工作，自不得發給專業加給，此參諸最高行政法院（改制前行政法院）八十一年度判字第一００三號、八十四年度判字第一八０五號、八十五年度判字第二六五六號判決均同認斯旨。
二、經查，原告為高雄關稅局前鎮分局委任第五職等關務員一階課員，因辦理出口報單放行涉及貪污案件，經高雄高分院於八十五年十一月五日以八十五年度上訴字第一０七五號判決判處有期徒刑參年柒月，被告乃報奉財政部核定原告自八十六年一月十二日起先予停職，茲因所涉刑案復經最高法院判決於八十六年八月二十八日以八十六年度台上字第五一０九號判決將原判決撤銷，並發回高雄高分院更審，財政部乃核准原告先行復職，原告並於八十六年十一月二十日復職。嗣所涉刑案又經高雄高分院於八十七年十二月十五日以八十六年度上更（一）第三三四號判決判處有期徒刑參年柒月，褫奪公權參年，原告不服提起上訴，並經最高法院於八十八年三月十一日以八十八年度台上字第一一０二號判決駁回在案，因原告受有罪判決確定，被告遂再報經財政部核准將原告自八十八年三月十五日起予以免職。嗣原告不服該確定刑事判決，提起再審，經高雄高分院於八十九年一月十四日以八十八年度聲再更（一）字第四號裁定淮予再審，嗣經高雄高分院於八十九年五月二十三日以八十九年度再字第一號判決無罪，檢察官復提起上訴，並經最高法院於八十九年十月五日以八十九年度台上字第五九三八號判決駁回檢察官上訴，全案無罪定讞。被告遂再報經財政部以八十九年十一月十八日台財人字第０000000000號函准原告復職，並指明應同時廢止對原告之免職處分並補給其停職、免職期間之本俸或年功俸。被告乃於八十九年十一月二十八日以人字第八九七０七００八號及於八十九年十二月二日以高普人字第八九００二一九八號函，通知原告廢止免職處分並於同年十一月二十一日回任原職。嗣原告於九十年十月十六日向被告申請確認休假年資、補發停職與免職期間之專業加給及補給八十九年度、九十年度之休假各三十天，經被告於九十年十月二十五日以高普人字第九０００二二二二號函復，除敘明休假日數部分，銓敘部已另函逕復，任職年資部分，請逕向銓敘部函詢外，並不予補發停職、免職期間之專業加給。
原告不服，向財政部提起復審，因財政部逾期未作成復審決定，乃逕向公務人員保障暨培訓委員會提起再復審。財政部九十一年十一月二十七日台財訴字第０九一００一三七一八號復審決定，除對於確認年資部分不予受理外，其餘復審亦予駁回，原告猶不服，仍於九十一年十二月二十三日、二十四日補提理由就該復審決定表示不服，嗣再復審決定僅撤銷復審決定不受理對於確認年資之部分，其餘部分亦遭駁回等情，為兩造所不爭執，並有台灣高等法院高雄分院八十五年度上訴字第一０七五號刑事判決、被告職字第六四０五號令、最高法院八十六年度台上字第五一０九號刑事判決、被告職字第八六七０六五一五號令、台灣高等法院高雄分院八十六年度上更（一）字第三三四號刑事判決、最高法院八十八年度台上字第一一０二號刑事判決、被告八十八年三月二十四日高關人字第八八一０二三０五號函、被告八十八年四月二十七日職字第八八七０六六九九號免職令、台灣高等法院高雄分院八十八年度聲再更（一）字第四號裁定、台灣高等法院高雄分院八十九年度再字第一號刑事判決，最高法院八十九年度台上字第五九三八號刑事判決、財政部八十九年十一月十八日台財人字第０000000000號函、被告八十九年十一月二十八日人字第八九七０七００八號函、被告八十九年十二月二日高普人字第八九００二一九八號函、原告九十年十月十六日申請書、被告九十年十月二十五日高普人字第九０００二二二二號函、財政部復九十一年十一月二十七日台財訴字第０九一００一三七一八號復審決定書、公務人員保障暨培訓委員會九十二年二月十八日九二公審決字第００一八號再復審決定書等影本附卷可稽，洵堪認定。查本件原告於停職與免職期間實際上確未上班，為原告所不否認，而專業加給既係以實際上有在職出勤工作為要件，業如前述，則被告以原告於停職期間及免職期間因未上班並不能領取專業加給為由，否准原告請領專業加給之申請，即非無據。
三、原告雖執稱：系爭停職處分與免職處分係援引行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法規定，前開辦法僅係職權命令，而與司法院釋字第四九一號解釋有違；又依被告所述前開停職處分之依據係公務員懲戒法第四條第二項，然停職處分書及免職處分書並未依行政程序法第九十六條第一項第二款載明法令依據，又原告係經主管通知離開，並未收受停職處分書，是系爭停職、免職處分，其內容及程序上，於法均屬有違，當應回復至與如同未曾停職、免職之狀態，始足以保障原告權益，是被告自應核准原告補發該期間專業加給，被告徒以該期間原告未曾到職為由，駁回原告申請，顯與法不合云云，然查：
（一）前揭被告八十六年一月十三日職字第六四０五號函，業於八十六年一月十八日以郵務送達交付原告之父徐錦良收受，此有郵政掛號送達收件回執附於本院卷足佐。按依公文程式條例第十三條準用民事訴訟法第一百三十七條第一項「送達於住居所、事務所、營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」之規定，前揭停職處分已生送達之效力，是原告訴稱，其未收受系爭停職處分書云云，委不足採。又原告既已收受停職處分，觀之該爭停職處分內容謂：「轉發關稅總局八十六年一月九日台總局人字第八六一００二五三號函，．．．。」是上開關稅總局之函文，亦已隨同系爭停職處分合法送達，原告空言否認收受前開關稅總局函文云云，亦難信實。
（二）又原告分別於八十六年一月十三日遭停職及八十八年三月十五日免職，原告自該時已知悉受停職及免職處分，是其若主張停職、免職處分之違法瑕疵，自應對停職及免職處分提起行政爭訟，以為救濟，惟原告對於系爭停職及免職處分，於法定救濟期間既未提起行政救濟，則該停職及免職處分，已告確定，系爭停職及免職處分處分即產生不可撤銷性之形式存續力；且其內容對相對人、關係人及原處分機關發生拘束效力，而具實質之存續力（參酌吳庚大法官著「行政法之理論與實用」增訂七版，第三四七頁）。從而，原告即無再就停職及免職處分予以爭執之餘地。是原告猶爭執上開停職處分與免職處分，所援引之行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法規定，僅係職權命令，而與司法院釋字第四九一號解釋有違及該停職處分書、免職處分書並未依行政程序法第九十六條第一項第二款載明法令依據，其內容及程序上，於法均有違誤云云，即無可採。況按「．．．中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第二十三條之意旨。．．．相關法令應依本解釋意旨檢討改進，其與本解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時失其效力。」為司法院釋字第四九一號解釋所明示。準此，對於公務人員之懲戒處分，其依據雖應以法律定之，而以職權命令為依據之懲戒處分雖有違法之疑慮，惟為配合行政實務上過渡之需求，該解釋特別賦予行政機關於該解釋公布之日（八十八年十月十五日）起兩年之過渡期間，易言之，於九十年十月十四日前，以職權命令為依據之懲戒處分，尚難認其於法有違。查系爭停職處分係於八十六年一月十三日作成、免職處分係於八十八年四月二十七日作成，均係於九十年十月十四日之前，此有被告職字第六四０五號令及被告八十八年四月二十七日職字第八八七０六六九九號免職令影本附卷可查，則縱系爭停職處分及免職處分係依據前開辦法所作，仍尚無依釋字第四九一號解釋，認其係屬違法之處分。從而，原告既曾因貪污案件，經被告於八十五年十二月二十六日以高關人字第一五八七號函將其移付懲戒，此有被告八十五年十二月二十六日高關人字第一五八七號函影本附卷可據，則被告依前開公務員懲戒法第四條第二項規定，並引用行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法第八條第二項執行日期規定，將原告予以停職，於法洵無不合；另原告所涉刑案因曾經高雄高分院於八十七年十二月十五日以八十六年度上更（一）第三三四號判決判處有期徒刑參年柒月，褫奪公權參年，並經最高法院於八十八年三月十一日以八十八年度台上字第一一０二號判決確定，被告遂依前開公務人員任用法第二十八條及行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法第十一條規定，將原告予以免職，於法亦無不合。
（三）另原告執稱：系爭停職處分書及免職處分書並未依行政程序法第九十六條第一項第二款載明法令依據乙節，惟按「本法自中華民國九十年一月一日施行。」為行政程序法第一百七十五條所明定，是依行政程序法第九十六條第一項第三款規定，行政處分應載明法令依據，惟於行政程序法施行前，倘行政處分確依法有據，僅係未載明於行政處分書上時，在行政程序法施行前，尚難據此認行政處分於法有違，從而，原告所訴系爭停職處分及免職處分未載明法令依據，有違行政程序法第九十六條第一項第二款規定云云，亦不足採。
乙、關於補給八十九年及九十年休假各三十日部分：
一、按「．．．初任人員於二月以後到職者，得按當月至年終之在職月數比例於次年一月起核給休假；其計算方式依第三條第二項規定。第三年一月起，依前項規定給假。」「．．．因辭職、退休、退職、資遣、留職停薪、停職、撤職、休職或受免職懲處，再任或復職年資未銜接者，其休假年資之計算依前條第二項規定。
退伍前後任公務人員者，其軍職年資之併計，依前二項規定。．．．。」分別為公務人員請假規則第七條第二項、第八條第二項規定所明文。是曾因受免職懲處又復職年資未銜接之公務人員，其休假之年資應依初任人員到職之方式計算之。
次按「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。．．．。」分別為行政程序法第一百二十二條前段、第一百二十五條前段定有明文。復按行政程序法第一百七十五條規定，行政程序法係於九十年一月一日始施行，惟就前開「廢止」行政處分之要件及效果規定，於行政程序法施行前之廢止行政處分行為，尚非不得以法理加以適用。
二、經查，本件原告所涉貪瀆案件於八十九年十月十二日經刑事再審程序改判無罪確定後，被告經報准財政部後，於八十九年十一月二十八日以人字第八九七０七００八號函及八十九年十二月二日高普人字第八九００二一九八號函「廢止」系爭免職處分，已如前述，是系爭免職處分既係屬由被告所廢止，參照前開行政程序法第一百二十五條之規定，原免職處分僅自廢止時或主管機關所指定較後之日時起，失其效力，而前開被告八十九年十一月二十八日人字第八九七０七００八號函內容謂：「．．．主旨：核定甲○○等一員派免如下：．．．一、異動類別：
復職．．．，民國000年00月000日生效。．．．說明：．．．二、．．
．嗣因其所涉貪污案件業經最高法院判決無罪，經報奉財政部同意准予復職，上開本局原免職令應同時予以註銷。．．．」，八十九年十二月二日高普人字第八九００二一九八號函則謂：「本局中華民國八十九年十一月二十八日人字第八九七０七００八號令．．．『註銷』應為『廢止』，．．．。」是應認系爭免職處分係於八十九年十一月二十一日因廢止而向未來失其效力。本件原告雖主張：依銓敘部八十八年十二月二十一日（八八）台甄二字第一八三三一二六號函釋：「『廢止』係宣告之後，向將來失其效力，惟亦可使其溯及的失其效力，以保障當事人權益。」行政處分被廢止，並非必然向後失效，為保障當事人合法之權益，亦得發生溯及失效之效力云云。惟查，上述銓敘部八十八年十二月二十一日（八八）台甄二字第一八三三一二六號函釋之內容，因與前揭行政程序法第一百二十八條、第一百二十五條規定相牴觸，業經該部九十年六月七日九十中一字第五０七三四五五號函指明自九十年一月一日起當然停止其適用，是原告此之主張，亦不足採。末按銓敘部九十年八月二十三日九十法二字第二０五七一八三號函略謂：「．．．至於徐員之復職年資銜接與否，仍應視其免職及復職生效之實際日期加以判斷，如免職及復職生效日為同一日，年資即屬銜接；反之，即未銜接，．
．．」是原告於八十八年三月十五日因案判刑確定免職，嗣雖所涉刑案經改判無罪確定，於八十九年十一月二十一日復職，惟其免職與復職既非同一日，其年資自屬未銜接，則被告以原告原受免職處分既係經廢止，而免職處分係於廢止處分始失其效力，免職及復職生效日非同一日，年資並未銜接為由，依前開公務人員請假規則第七條第二項、第八條第二項規定，按原告復職當月至復職當年年終之在職月數比例，於次年（九十年）一月起核給休假五天，而駁回原告補給八十九年度及九十年度各三十日休假之申請，於法並無不合。
丙、綜上所述，原告之主張，既不可採。被告否准其補發自八十六年一月十二日起至八十六年十一月十九日及自八十八年三月二十三日起至八十九年十一月二十日止共計八十一萬七千一百三十六元之稽徵津貼及補給八十九年度及九十年度各三十日休假之申請，於法並無違誤，復審及再復審決定就此部分均予維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷，為無理由，應予駁回。又原告併請求被告應給付稽徵津貼共計八十一萬七千一百三十六元，亦乏所據，併應駁回。又本件事證已明，原告其餘主張及陳述，核與本件判決結果無影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
丁、據上結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 林勇奮法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
法院書記官 陳嬿如