高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第四四九號
原 告 華園飯店股份有限公司代 表 人 甲○○ 董事長訴訟代理人 袁震天 律師複 代理人 吳紹衍 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 丙○○右當事人間因建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國九十二年二月二十七日高市府法一字第０九二００一一一０六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告就其所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○號土地上建築物（門牌地址：高雄市○○區○○○路○○○號，原領使用執照：六八高市工都築使字第二一一六號），於民國（下同）九十一年十月八日向被告申請平面增建之建造執照，用途為餐廳，因該基地使用分區為機關用地，不符土地使用管制之規定，被告乃於九十一年十月十五日以高市工務建字第０九一Ａ０一八三二號函，通知原告於六個月內補正後再行申請復審，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告對於原告申請增建建造執照事件（申請書收文日期字號：高雄市政府工務局九十一年十月八日高市工局建照收文字第０九一Ａ０一八三二號），應作成准予發給增建建造執照之行政處分。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、原告申請增建之建築物，其原建築物係於其坐落之土地公告編定為機關用地後，始經核准興建，非屬「都市計畫發布後，其土地上原有建築物」之情形，故無都市計畫法第四十一條之適用，而不受不得增建或改建之限制。又原告申請增建建築物之用途為餐廳，而建築物本身之主要用途為飯店，飯店大多數均有餐廳之設置，以能符合顧客之需要，衡諸此二用途，仍屬「繼續為原來之使用」，依都市計畫法第五十一條即不受限制。故本件原告增建建造執照之申請，並無「與都市計畫使用分區管制規定不符」之情事，被告未予查究，逕否准原告之申請，殊有違誤。
二、按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計劃有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」分別為建築法第三十三條第一項、第三十五條所明定。是建造執照之申請，如無違反上開規定，主管建築機關不得恣意否准發給建造執照，此乃當然之解釋。
三、被告九十一年十月十五日高市工務建字第０九一Ａ０一八三二號函：「．．．說明：．．．二、貴公司申請建造執照案，不符規定項目如下：分區使用不符規定。．．．」及高雄市政府九十二年二月二十七日高市府法一字第０九二００一一一０六號訴願決定書：「是訴願人今申請系爭之增建建造執照，用途為餐廳，因與都市計畫使用分區管制規定不符，原處分機關乃據以駁回申請之處分，．．．」云云，可知被告否准原告增建建造執照申請之理由為建築法第三十五條「妨礙當地都市計畫有關規定者」。然查，本件原告申請增建建造執照，並無任何妨礙都市計畫有關規定之情事存在，被告逕以「與都市計畫使用分區管制規定不符」為由，否准原告之申請，實乃因被告對於都市計畫法之規定解釋適用有誤所致。
四、按行為時都市計畫法第四十一條前段規定：「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。」核諸上開條文可知，受有不得增建或改建限制之建築物，應係都市計畫發布實施時，即已存在於該土地上者，反面推之，若係都市計畫發布實施後，始經主管建築機關特別核准新建之建築物，即非為「原有建築物」，而非屬該條文規範之對象。申言之，都市計畫發布實施後，為求能確實達成都市計畫之目的，故法律規定對於土地上原有建築物之使用加以限制，惟若土地上原即無建築物存在，而係於都市計畫發布實施後，始經主管建築機關核准新建，則此無異於主管建築機關認定該建築物之新建，並無悖於都市計畫之目的，而未違都市計畫使用分區之管制，進而其後該建築物若有增建或改建之必要，亦不應加以限制，蓋因主管建築機關已於該建築物新建時，即已考量在該土地上興建該建築物是否與都市計畫相符，此亦應為都市計畫法第四十一條僅規定就原有建築物限制不得增建或改建之原因。
五、本件原告增建之建築物坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地，該土地於四十四年五月十九日即公告編定為機關用地，四十六年間，原告向被告申請新建，經被告以（四六）高市建土築字第一五四號建造執照核准在案。嗣後，原告又先後申請增建，分別經被告以（五七）建土字第００二七號、（六五）高市工都築字第五九三七號建造執照核准在案，而第一次增建時之都市計畫法（五十三年九月一日修正公布）第三十九條前段：「都市計畫公布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建及改建。」及第二次增建時之都市計畫法（六十二年九月六日修正公布）第四十一條前段：「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。」均與現行都市計畫法第四十一條之規定相同，足見被告自始亦認定受不得增建及改建之限制者，僅係「原有建築物」，如為都市計畫公布實施後，始經核准新建之建築物，則不屬之。是被告乃對於原告五十七年、六十五年之增建建造執照申請，均予以准許並核發建造執照。益徵被告否准本件原告增建建造執照之申請，顯屬錯誤適用都市計畫法第四十一條之規定，亦悖於其之前之作法。
六、又按都市計畫法第五十一條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」核諸條文之規定，人民之土地，因都市計畫而受限制，自會對於人民之權利造成損害，而形成特別犧牲（參照司法院釋字第三三六號解釋理由書），在國家對此特別犧牲未給予損失補償之情形下，於不妨礙都市計畫目的之範圍內，即不應再限制，始符憲法保障人民財產權之意旨。承此，上開條文規定之「繼續為原來之使用」，自不宜過度限縮解釋，否則即與該條文規定之目的相違背。本件原告申請增建建造執照，用途為餐廳，而建築物本身之主要用途為飯店，本來絕大多數之飯店內部即會有餐廳之設置，衡諸此二用途，仍屬「繼續為原來之使用」，依都市計畫法第五十一條規定，即不受限制。則原告申請增建建造執照，並無「與都市計畫使用分區管制規定不符」之情事，依法被告即應於建築法所規定之期限內，准予核發建造執照予原告。故被告否准原告之申請，核諸前述，顯有違誤，原處分自應撤銷，始為適法，並請判命被告作成原告申請內容之行政處分。
乙、被告主張之理由：
一、原告於四十六年為響應政府獎勵華僑回國投資政策，擇定於前金段二六五地號（合併重測整編為後金段四五四地號）土地上興建華僑聯合大廈，用途為華僑招待所，經高雄市政府呈奉台灣省政府建設廳四六府建土字第一一六三七一號令核復略以：「華僑聯合大廈工程，既經市府發給建築執照動工，如實無法另覓地點遷移時，為維持政府威信，准予交市議會複議。」並經市議會於四十七年六月十二日第三屆第十四次臨時大會複議結果，照高雄市政府意見准予興建，及台灣省政府五十七年二月二十九日五七府建四字第一０二九二六號令核准建築，特准核發四六高市建土築字第一五四號，補發五四高市建土築字第００五號、五七高市建土築字第０二七號建造執照及五八高市建土築使字第七三０號使用執照。另經轉准台灣省政府建設廳以六十五年四月一日建四字第０四八六五三號函示：「本件申請位置坐落都市計畫機關用地，依據附送之資料，該飯店係為華僑聯合大廈，用途為華僑招待所，該飯店自民國四十六年核准建築後，既經貴府陸續核發建造執照及使用執照，如其增建之建築物不變更原定性質與用途者，可予照准，但仍應依省府五十七年二月二十九日府建四字第一０二九二六號令規定，附具切結。」准予核發六五高市工都築字第五九三七號增建建造執照及六五高市工都築使字第二一一六號使用執照。緣此，該建築物係未依都市計畫規定特准方式，核准為「飯店」用途使用迄今。
二、本件申請平面增建基地坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地，係高雄市政府建設局於四十四年五月十九日以四四府建土字第一四六０五號公告發布實施之高雄市都市計畫案內編定為「機關用地」，至今尚未變更。有關前項建造執照及使用執照係在特准之條件下予以核發，該執照之核發程序業已終結，現原告於九十一年十月八日向被告申請平面增建餐廳用途建造執照，依現行都市計畫法第五十一條前段規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。」另依內政部七十四年四月九日台內營字第三０二０一四號函示略以：「．．．查都市計畫範圍之機關用地，係專供政府機關使用，私人團體不得使用。」另查本件建築物係於都市計畫公告實施後所興建，依內政部七十三年十一月五日台內營字第二六八一八五號函示：「按都市計畫法第五十一條但書『得繼續為原來之使用』之規定，係指依都市計畫發布實施前，所為之使用，而繼續為同一之使用者而言。」是以本件無「得為繼續原來之使用」之適用。故本件機關用地，依法應為機關用途使用，本次增建當不得作為飯店用途使用。
三、本件原告所有上開上之建築物，委託蔡伯壎建築師向被告申請增建建造執照，其申請用途為「餐廳」，惟查該基地使用分區為「機關用地」，與上述都市計畫使用分區管制規定不符，被告遂依建築法第三十五條規定以分區使用不符規定予以駁回，請其補正後再行申請，並無違誤。
理 由
一、按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計劃有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」、「起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；逾期或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷。」建築法第三十五條、第三十六條分別定有明文。本件原告以其所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○號土地之建物，欲增建廚房，而向被告申請核發建造執照，被告以前揭土地因分區使用不符規定，乃依上開法律規定，於九十一年十月十五日以高市工務建字第０九一Ａ０一八三二號函通知原告補正，依該函意旨，如原告逾期未補正及再行申請復審，被告對其申請案亦不再為後續處置，故上開函旨乃屬拒絕原告申請核發建築執照之行政處分（參閱吳庚所著行政法之理論與實用八十九年九月增訂六版第三一五頁），則原告對該函循序提起訴願及本件行政訴訟，於法並無不合，合先敘明。
二、次按「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。．．．」、「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」分別為行為時都市計畫法第四十一條前段、第五十一條所明定。又「都市計畫發布實施後，不合使用分區規定之土地及建築物，除得繼續為原來或改為妨礙分區使用目的較輕者外，應依下列規定處理之：一、原有建築物不得增建、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用。但增加經本府核准之防治污染及安全設備，不在此限。」都市計畫法高雄市施行細則第二十七條第一款亦有明文，而該施行細則所為規定，乃行為時都市計畫法第八十五條授權高雄市政府所定之行政命令，僅係就同法第五十一條之意旨為具體細節之規定，並未逾越母法之授權範圍，爰予援用。
三、本件原告就其所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○號土地上建築物（門牌地址：高雄市○○區○○○路○○○號；建物用途：飯店、旅社），因增建餐廳部分，於九十一年十月八日向被告申請核發增建建造執照，被告以前揭土地因分區使用不符規定，依建築法第三十五條規定，於九十一年十月十五日以高市工務建字第０九一Ａ０一八三二號函，通知原告於六個月內補正後再行申請復審等情，為兩造分別陳明在卷，復有高雄市政府都市發展局土地使用分區證明書、被告上開函影本附訴願卷可稽，洵堪認定。而原告提起本件訴訟係以：系爭建築物係都市計畫發布實施後，始經被告核准新建，非屬「都市計畫發布後，其土地上原有建築物」之情形，故無都市計畫法第四十一條之適用，而五十三年及六十五年間被告均允許原告增建，亦採相同之認定；又原告增建部分為原有之餐廳，而飯店大多數均有餐廳之設置，故仍屬「繼續為原來之使用」，現申請增建，也只是就原來用途為增加，依都市計畫法第五十一條即不受限制，且人民之土地因都市計畫而受限，其為繼續為原來之使用，自不宜過度限縮解釋，被告應考量都市整體發展，允許私人於其所指定之用途範圍內使用。另原處分僅列「分區使用不符規定」，未依建築法第三十五條詳列不合條款之處，實有違該法條之規定等語，資為爭執。
四、經查，原告所有之上開土地於四十四年五月十九日經高雄市建設局以府建土字第一四六０五號公告發布實施之高雄市都市計畫案內編定為機關用地，而訴外人陳植津（即原告公司原負責人）係以華僑身分於四十四年間透過僑務委員會請求高雄市政府協助在該土地上建築旅館，因該土地編定為機關用地，不能建築旅館使用，高雄市議會本決議請高雄市政府予以吊銷建築執照，陳植津乃再申請台灣省觀光事業委員會於四十六年十二月四日以台觀設字第一二二一號函，請求高雄市政府應配合政府鼓勵華僑回國投資之政策，並查明實情作合法之處理，高雄市政府嗣於同年月九日以四六高市建土字第０六一二九九號函復略以：「．．．本年十月二十九日准市議會四六高市會議字第一三九六號函略以該地為官衙用地，囑本府予以制止興建飯店，應另覓適當地點建築為由，曾經本府函復該會，以華僑對祖國貢獻甚大，此後更須結合僑胞力量為反攻復國而努力，況鼓勵華僑回國投資，為政府現行國策，本府為配合此一國策，對於回國投資僑胞，自應予以方便與協助，因本市另無適當公有空地，可資興建，請予諒察，此函去後，正值市議會第三屆第九次大會開會時，又提議本府應照規定辦理覆議手續，現本府已將議會提案，報請省府核示中．．．」此有各該政府機關之上開函影本附本院卷為憑，足見原告在上開土地建築旅館，因違反土地使用分區之規定，建造當時高雄市政府准其建築旅館，乃係為配合政府鼓勵華僑回國投資之政策，所為之權宜措施，有其時空環境背景。此由嗣後原告於五十七年及六十五年申請在原建物為增建時，高雄市政府雖准其增建，然仍請原告應依台灣省政府五十七年二月二十九日府建四字第一０二九二六號令規定，附具切結，其切結內容略以「具切結書人華園飯店，茲因擬就本市○○○路○○○號房屋變更設計，自原有三層增建四層共為七層，自願遵照舊建築物原型基礎增高，決不延伸，所用建築基地如因機關使用而依法徵收徵購時，對於新增建部分，負責自動拆除，並拋棄補償請求權．．．」、「具切結書人華園飯店董事長陳植津，擬於坐落本市○○段二六四、二六
五、二六五之二、二六八之一一、二六八之一二等五筆土地上（地址本市○○○路○○○號）申請房屋增建工程，遵照省府建設廳六十五年四月一日建四字第０四八六五三號函示，增建之建築物不變更原定性質與用途，使用上開基地之建築工程，如因都市計畫依法需要徵收徵購本機關用地時，對於新增建部分負責無償自動拆除，並拋棄先訴抗辯權．．．」上開切結內容均表明，如因原告所有之上開土地被徵收時，其增建部分，原告願自行拆除，不得請求補償，益證高雄市政府准許原告建築及增建系爭旅館，乃屬權宜措施，原告及高雄市政府均知悉該建物係違反都市計畫法等相關法律規定。
五、按都市計畫係為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，而在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃，故直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用，此觀之都市計畫法第一條、第三條及第六條規定自明。次按「都市計畫公共設施用地在未依法取得前，除得依法申請為臨時建築使用外，其原有建築物，應不得增建、改建。」、「都市計畫範圍內之機關用地，係專供政府機關使用，私人團體不得使用。．．．」分別為內政部七十四年九月九日台內字第三四五二二三號函及同年四月九日台內營字第三０二０一四號函釋在案，上開函釋意旨，係闡明公共設施保留地應按其編定之使用分區利用，及限制土地所有人使用，乃為實現都市計畫之整體規劃及均衡發展所必須，合乎都市計畫法之立法目的，自得予以援用。本件原告向被告申請在其原有一層建物上增建廚房，供其開設之餐廳使用，業據原告陳明在卷，並提出增建之設計圖為證。則原告申請增建部分係屬供飯店使用，核與其土地編定使用分區為機關用地，僅能供政府機關使用之用途，並不相符。又都市計畫法第四十一條規定土地使用分區限制，原則上無溯及效力，若都市形成在先，都市計畫分區使用發布實施在後，而規定土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。本件原告之建物係於都市計畫發布實施後，始經高雄市政府核准興建，已如前述，其情形雖與都市計畫法第四十一條規定係都市形成在先，都市計畫分區使用發布實施在後之情形有所不同，而都市計畫法第四十一條雖未規定都市計畫發布實施後，始建造之建物不合土地使用分區規定者，應如何處理，然都市計畫發布實施後，始建造之建物如不合土地使用分區之規定，自不可能申請取得建造執照及使用執照，即屬依法不得建築之建物，其建物本身既不得建造，自無再規定其得否增建或改建之必要，故不能以都市計畫法第四十一條未規定上開情形，即認定都市計畫發布實施後，始建造之建物不受增建或改建之限制，蓋如此解釋無異鼓勵違法，且將無法達到都市計畫整體規劃之目的，並增加徵收公共設施保留地之社會成本，實已違反都市計畫法之立法目的。是原告主張其建物係都市計畫發布實施後，始經高雄市政府核准新建，無都市計畫法第四十一條之適用，即不受增建或改建之限制云云，顯不可採。
六、又依都市計畫法第五十一條規定指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。按上開法律規定「得繼續為原來之使用」，係指依都市計畫發布實施前，所為之使用，而繼續為同一之使用者而言，業據內政部七十三年十一月五日台內營字第二六八一八五號函釋在案。本件原告之建物既係於都市計畫發布實施後申請建造，本應依都市計畫法之規定，不得為妨礙其指定目的之使用，因高雄市政府為配合政府鼓勵華僑回國投資之政策，乃准許原告建造旅館，並於五十七年及六十五年間，同意原告增建，實則其建造及增建，均已違反都市計畫法等相關規定。縱認原告因取得高雄市政府准其建築及增建旅館之授益行政處分，而得繼續使用其建物，然依上開法律規定及函釋意旨所謂「得繼續為原來之使用」係指繼續為同一之使用，亦即原告在現有之建物，繼續經營飯店使用，方符合所謂繼續為原來之使用，若是在現有建物外，請求再行增建，實已超出其現有建物之範圍，已非屬繼續為同一之使用，自為法所不許，乃屬當然。而被告為審核建造執照之主管機關，原告向其申請增建之建造執照，被告自應依職權加以審查，因原告增建部分不符分區使用之規定，而予否准，並無不合。縱使原告曾於五十七年及六十五年間取得建造執照增建其旅館，因該增建已違反都市計畫法之規定，故原告尚難比附援引上述准予建築之授益行政處分，主張本件增建部分亦應比照辦理。又原處分雖僅列「分區使用不符規定」，而未依建築法第三十五條詳列不合條款之處，惟本件增建既有違反上開法律規定，且屬不能補正之事項，被告予以否准，並無違誤，縱然被告未予詳列不合規定之處，對原處分之效力亦不生影響，原告主張原處分違反建築法第三十五條之規定云云，亦難為原告有利之認定。
七、綜上所述，原告之主張既不可取，其就系爭建物向被告申請增建之建造執照，因不符合土地分區使用之規定，被告予以否准，揆諸首揭法律規定，並無違誤。訴願決定，予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告對其申請增建建造執照事件，應作成准予發給增建建造執照之行政處分，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
法院書記官 蔡玫芳