高雄高等行政法院裁定 九十二年度訴字第四九六號
原 告 甲○訴訟代理人 丙○○被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○ 縣長右當事人間因給付退休金事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴有起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第六條第二項所明定。
二、原告起訴意旨略以：（一）緣原告於民國（下同）五十九年任職高雄縣橋頭國中（以下簡稱橋頭國中）書記兼人事管理員，因舉發不法得罪當道，被告竟與校方聯手對原告施以報復，除未依法定程序逕予免兼原告原兼任之人事管理員職務外，復又追討原告之人事主管加給。雖原告以兼任人事作業已呈請被告核定在案，則免兼仍須報被告核定等理由據理力爭，然被告仍是非不分竟以六十四年九月三日府人乙字第七二六五六號令以「違抗政令、不聽調度」為由對原告記大過一次。嗣原告一再申復，不但未獲澄清，被告復以六十四年十一月二十二日府人乙字第九四０二０號令以「一再抗命不聽指揮殊屬目無法紀」再記原告大過一次並責令橋頭國中依規定辦理專案考核、報請免職。然而上開記大過及附帶免職條款之處分，乃無視原告所提證據所作成之違法處分，且未經法定程序組成公正之委員會決議，復未讓原告參加考評會議陳述意見，且處分書未附記理由、表明救濟途徑、期限及受理機關等，尤其原告迄今未正式收悉免職處分，其程序瑕疵足致第二次記大過及免職處分自始無效或不生效力。況原告於第一次大過後既已提出申訴，被告理應持平公允處理，竟於短短三個月內再記原告第二次大過，足見第二次大過及免職處分毫無誠信可言，應屬無效或不生效力。（二）原告已向被告申請、申訴、陳情將近三十餘年，已充分說明被告「非法」與「違法」之事項，惟被告均以於法有合、尚難據以辦理，並無不當云云回復，已儼然確認公法上具體事實，故非三十日不確答，而係近三十年認定行政處分已生效力，使兩造公法上立場，壁壘分明，被告如認係合法處置，應由被告提出證據。本件並無提起撤銷訴訟之餘地，蓋本件免職處分是否存在﹖如不存在，即毋庸撤銷，僅撤銷「免職處分」會有爭議，不如仔細查證免職處分是否存在、是否無效或不生效力較為適當。另被告既無法更動行政處分，而單純的行政處分違法並不足以成為訴訟標的，況且造成原告身分權、財產權受侵害者是「免職處分」，故當然要先確認「免職處分」存不存在，為了訴訟經濟，自無提起訴願之理。是原告不提起確認訴訟併同給付訴訟（隱含一般給付訴訟與課予義務訴訟）無法有效爭取法益、除去繼續之危害及顧及訴訟經濟。再者，原告確實曾向被告提出「退休給付」之申請，經被告否准，倘若被告行政行為確屬瑕疵而無法補正，亦即已無「行政裁量」之空間，當無保護與尊重之必要。故本件提起確認與給付訴訟，自不用經過訴願程序，原告要求被告負責清算退休給與或賠償，理由充分，而綜合考量原告近二十八年未支領薪俸，含停職期間被違法假借稅務人員法規，拒不支給半俸等全般損害，其數額為新台幣（下同）三千萬元，應由被告給付等語。為此聲明求為判決：確認被告六十四年十一月二十二日府人乙字第九四０二０號令及附帶免職處分無效或不生效力，並據以判命其執行原告退休給付義務。
三、被告則以：（一）原告任職橋頭國中書記任內，經該校指派兼辦人事業務，迄五十九年十二月該校設置專任人事管理員，並奉台灣省政府人事處分發考試及格人員黃森源補派。惟原告經該校四次通知辦理移交及歸建訓導處均拒不服從。嗣經橋頭國中以六十四年四月四日（六四）橋中人字第二六一號函報：「李員．．．自六十年七月一日起至今已三年餘，未在校服勤擔任工作，雖迭以校函催其到公，均置之不理．．」，經被告派員調查屬實，提報被告六十四年七月三日第四次獎懲評議委員會決議：「李員違犯政令，不聽調度，情節重大，先行記大過乙次，以觀後效並責成限期移交前兼辦人事業務案卷，並按規定擔任實際工作，如再違抗命令，再予記大過一次，合依二次大過予以免職。先函請省府人事處核復後發表．．．。」（二）被告依法先後以六十四年九月三日府人乙字第七二六五號令及六十四年十一月二十二日府人乙字第九四二０二號令核予原告各記大過乙次，並報台灣省政府教育廳六十四年八月二十七日教四字第五七八０六號函及六十四年九月二十六日教四字第六七０八二號函准行政院人事行政局備查在案。原告全年累積記大過二次無功可抵，被告依法辦理專案考績，予以免職。（三）橋頭國中六十五年三月二十三日橋中人字第二八一號函報原告免職處分覆審案，經被告以六十五年四月二十三日府人乙字第二六六二一號函復，認定原處分既無不當，予以駁回。是原告於六十四年間因違反「公立學校教職員成績考核辦法」規定，經予免職處分，嗣於三十日內覆審無效，其免職案已確定，復提起本訴，於法不合等語，資為抗辯，而聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查，提起確認行政處分無效之訴訟，須向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之，此觀前述行政訴訟法第六條二項規定自明。本件原告請求確認被告六十四年十一月二十二日府人乙字第九四０二０號令及附帶免職處分無效或不生效力之訴訟，其中關於確認行政處分無效訴訟部分，原告並未踐行先向原處分機關確認其處分無效未被允許，或經請求後三十日內不為確答之程序，業據原告訴訟代理人於本院準備程序中陳述明確，復經被告以九十二年七月二十四日府人三字第０九二０一三三二九六號函復本院在案。則原告提起本件確認行政處分無效之訴既未踐行上開法條規定之先行程序，其起訴自屬不備起訴要件而不合法。至原告主張其已向被告申請、申訴、陳情將近三十餘年一節，縱令屬實，惟查，行政訴訟法第六條第二項確認行政處分無效之訴，為八十七年十月二十八日修正公布八十九年七月一日施行之行政訴訟法所新增，其提起之事由暨前置程序，均與撤銷訴訟不同，且法條已明文規定提起此項訴訟，須向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後三十日內不為確答者，始得提起之，俾原處分機關有自行審查，及自行確認其行政處分無效之機會，用之取代訴願前置主義，則原告既選擇提起確認行政處分無效之訴，自應遵守上開法條規定；又行政處分無效與行政處分違法，二者原因並不相同，原告縱有向被告提出申訴或陳情，惟其既非針對行政處分具有無效事由請求被告確認其無效，當非已經踐行上開程序可比，是原告主張其已向被告申訴、陳情多年均無效果，故可免除上開前置程序云云，並非可採。另行政訴訟法第六條規定之確認訴訟其訴訟種類除確認行政處分無效外，則為確認公法上法律關係成不成立及確認行政處分違法，而行政處分本身並非法律關係本身，除得以之提起確認行政處分無效或違法之訴外，如以行政處分本身之生效或不生效力提起確認訴訟，則非法之所許。是原告另請求確認被告六十四年十一月二十二日府人乙字第九四０二０號令及附帶免職處分不生效力云云，自非合法。
五、又原告另以被告前述第二次記大過附帶免職處分違法，故被告應負責清算退休給與或賠償，而綜合考量原告近二十八年未支領薪俸含停職期間被違法假借稅務人員法規，拒不支給半俸等全般損害，其數額為三千萬元，應由被告給付，爰提其一般給付訴訟及課予義訴訟，請求判命被告執行原告退休給付義務等語，業據原告於起訴狀、準備書狀、個人意見及請求狀、補充資料狀陳述甚明。揆其真意，係在合併提起損害賠償之給付訴訟或合併提起請求被告作成核算退休給與處分之課予義務訴訟。惟按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」固為行政訴訟法第七條所明定，惟此係以原告提起之行政訴訟合法為前提，方得合併請求被告賠償其損害，否則該合併請求賠償之訴，亦屬不備起訴要件而不合法。本件原告提起之確認訴訟既因不合法而遭駁回，已如前述，則其合併請求被告損害賠償部分，亦屬不備起訴要件而不合法。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定行政處分之訴訟。人民因中央或地方行政機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條所明定。故人民提起課予義務訴訟，應先向行政機關請求為行政處分或特定內容行政處分，並踐行訴願程序為前提。查原告另以被告應核算退休給與而訴請被告應執行原告退休給付義務部分，其真意乃請求被告作成核算原告退休給與之處分，已如前述，其訴之性質係屬行政訴訟法第五條所規範之課予義務訴訟，然原告就此請求並未踐行訴願之前置程序，其逕行提起課予義務訴訟，亦屬不備起訴要件而不合法。
六、綜上所述，原告提起本件訴訟均因不備要件而不合法，且其欠缺又無法補正，應依前揭行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定予以駁回。又本件行政訴訟既屬程序不合法，則原告起訴所指其他實體爭議即無審究必要，併此敘明。
依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
法院書記官 楊曜嘉