高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第五一一號
原 告 甲○○被 告 台南市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 丙○○右當事人間有關營業事務事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月十三日經訴字第０九二０六二０五九００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告與被告簽訂租賃契約，承租台南市健康臨時攤販公有零售市場飲食類０二四一號攤（舖）位，租賃期間自民國（下同）九十一年四月一日起至九十五年三月三十一日止。因原告擅自停止營業，核與市場管理規則不符，經被告於九十一年六月十四日以南市建市字第０九一０二二一六三００號函，通知原告應於九十一年六月二十四日前到場繼續營業，否則依台灣省零售市場管理規則第二十條規定處分等語，嗣因原告未經申請核准擅自停業累計已達二個月以上，被告乃於同年七月八日以南市建市字第０九一０二二四七０二０號函，通知原告自九十一年七月十日起撤銷其攤位承租權，終止租約並收回攤位。原告不服，提起訴願，亦經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、按公有市場攤舖位承租人自訂定租約翌日起，逾二個月未開始營業或未經申請核准，擅自停業，每年累計達二個月者，終止租約，收回攤舖位，固為台灣省零售市場管理規則第二十條所規定，依上開規定，終止租約，收回攤舖位之要件有二，即須自訂定租約翌日起，逾二個月未開始營業，及未經申請核准，擅自停業，每年累計達二個月，而出租人為終止租約，收回攤舖位時，應就承租人違反上開要件之事實，負舉證之責任。依被告在其訴願答辯書上之事實欄謂：「訴願人係本市健康臨時攤販集中市場第二四一號攤位原承租人，自訂定租約翌日起，逾二個月未開始營業且未經申請本府核准，擅自停業達二個月以上」云云，姑且不論被告未具體指明原告究竟違反何要件，亦未舉證以實其說，竟於九十一年七月八日以南市建市字第０九一０二二四七０二０號函，片面終止原告對於上開攤位之租約並收回攤舖位，自屬違法。
二、原告自八十一年起即向被告承租上開攤位，因每四年換約一次，最後一次換約，租賃期間自九十一年四月一日起至九十五年三月三十一日止，自最初租約起，即在該攤位營業未曾間斷，迨至九十一年六月初，因受景氣影響，偶有停業之情事，固為事實，惟未曾停止營業累計達二個月以上之情事，被告雖於九十一年六月十四日以南市建市字第０九一０二二一六三００號函通知原告，並未明確指明原告自何日起至何日止擅自停止營業已達二個月，並負舉證之責，竟於九十一年七月八日來函，片面撤銷原告之承租權並收回攤位，詎訴願決定機關經濟部，未斟酌上情，遽為「訴願駁回」之決定，認事用法均有違誤，無可維持，請准將訴願決定及原處分均撤銷，以保權益。
乙、被告主張之理由：
一、按「公有市場攤舖位承租人自訂定租約翌日起，逾二個月未開始營業或未經申請核准，擅自停業，每年累計達二個月者，終止租約，收回攤舖位。」為經濟部八十八年六月三十日經（八八）商字第八八二一四一四五號令訂定之台灣省零售市場管理規則第二十條第一項所明定。
二、本件原告與被告簽訂租賃契約，承租台南市健康臨時攤販公有零售市場飲食類０二四一號攤（舖）位，承租期間自九十一年四月一日至九十五年三月三十一日止，然原告自九十一年四月一日起至九十一年六月三十日止，皆未進場營業，此觀其攤舖並未有任何營業器具，且遭該市場自治會停水斷電，足證其無營運事實，此有台南市公有健康攤販集中場自治會出具之九十二年五月二十三日（九二）健攤清字第九一號函：「敝集中場飲食區二二五、二四一等攤位，．．．皆因停止營業，拒付敝會之水電費、會員費．．．遭敝會處於停水斷電．．．該二攤之位置，臨近敝會辦公室左後方，是否有營運皆一目瞭然，何況攤位內之營業器具全無，無營運之事實，有目共賭，無庸置疑．．．。」可證。原告對被告認定其停業累計達二個月以上乙節，原未爭執，且已自承因景氣不佳，時開時停云云，足認被告所認定之事實，足以採信。
三、原告雖主張應由被告提出證據證明其曾停止營業達二個月以上云云，惟原告前已自認因景氣不佳，時開時停，現又翻異前詞，主張被告未提出證據證明其曾停止營業達二個月以上，顯有違反禁反言原則與誠實信用原則，是原告主張，顯屬卸責之詞，難以採信。其次，原告若認其自九十一年四月一日至九十一年六月三十日期間，有進場營業，自應提出證據加以證明，推翻被告上開事實之認定，而非未提出任何足以證明有進場營業事實之證據，即逕行主張被告未提出證據證明，遽認原處分有所違誤，故原告主張與證據原則不符，實難以採信。職是，被告九十一年七月八日以南市建市字第０九一０二二四七０二０號函撤銷原告原核准攤位承租權，並終止租約收回攤位之處分，揆諸前揭規定，並無違誤，原訴願決定遞予維持，亦無不合。
理 由
一、按「公有市場攤舖位承租人自訂定租約翌日起，逾二個月未開始營業或未經申請核准，擅自停業，每年累計達二個月者，終止租約，收回攤舖位。」台灣省零售市場管理規則第二十條第一項定有明文。又屬營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院五十五年判字第十號判例，認其利用關係純屬私法上之權利義務關係，嗣有關機關於六十九年間將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院七十年度判字第八五五號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟（最高行政法院九十一年度七月份庭長法官聯席會議⑴參照），合先敘明。
二、本件原告與被告簽訂租賃契約，承租台南市健康臨時攤販公有零售市場飲食類０二四一號攤（舖）位，租賃期間自九十一年四月一日起至九十五年三月三十一日止，因原告擅自停止營業，經被告於九十一年六月十四日以南市建市字第０九一０二二一六三００號函，通知原告應於九十一年六月二十四日前到場繼續營業，否則依台灣省零售市場管理規則第二十條規定處分，因原告仍未恢復營業，被告乃於九十一年七月八日以南市建市字第０九一０二二四七０二０號函，通知原告自九十一年七月十日起撤銷其攤位承租權，終止租約並收回攤位等情，業據兩造分別陳明在卷，復有上開函附原處分卷可稽。原告雖主張其偶有停業之情事，惟未曾停止營業累計達二個月以上云云；然其於本院行準備程序時已自承因生意不好，已二、三年未在上開攤位營業，且據台南市公有健康攤販集中場自治會九十二年五月二十三日（九二）健攤清字第九一號函復證明，原告之二四一號攤位自八十六年六月起至九十一年六月止，因停止營業，拒付水電費、會員費等情，則原告於九十一年七月之前，已自行停業累計達二個月以上之事實，洵堪認定。
三、按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。．．．」行政程序法第一百二十三條第一款、第二款定有明文。查，兩造於九十一年四月一日簽訂之台南市公有零售市場攤（舖）位租賃契約第八條約定：「乙方（指原告）有左列情形之一或台灣省政府訂頒『台灣省零售市場管理規則』第二十五、二十六條各款規定者，依同規則及其他有關法令規定程序由甲方（指被告）終止租約，乙方應無條件交回攤舖位。．．．（三）自市場營業日起，逾二個月未開始營業或未經甲方同意自行停業，每年累計達二個月以上者。．．．」第十二條約定：「台灣省零售市場管理規則為本租約之約定事項，該規則修正時，從其修正後之規定。．．．」此有該租賃契約附訴願卷足稽。又按「市場之設立、經營與管理，應合於公共安全、公共秩序、整潔衛生及明確標示之要求，提昇營運績效、服務品質，並朝向現代化、高級化發展，以建立現代化生活標準之消費環境。」、「市場主管機關在省為本府建設廳；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。」又「申請承租公有市場攤舖位，以同一戶籍地縣（市）轄區內一戶一攤舖位為限，並應自行經營，不得轉租、分租或轉讓。」、「公有市場改建時之優先承租順序如下：一、原承租人。二、經社政機關列入救助之低收入戶攤販。三、公告招租之承租人。」為前台灣省政府八十七年十二月十一日以（八七）府法四字第一四二九六二號令修正公布之台灣省零售市場管理規則第一條之一、第二條第一項、第十四條第一項及第十三條第一項所明定。該規則於精省後八十八年六月三十日由經濟部頒訂「台灣省零售市場管理規則」，自八十八年七月一日施行，其第二條、第三條第一項、第十六條第一項、第十五條第一項同其規定，應予適用。足見公有市場之設立、經營與管理係為達到一定之公法上之目的，且其承租對象設有一定資格之限制，須經主管機關審核後始具有承租權，與一般私法上之租賃關係有異，是申請承租公有市場經主管機關審核資格無誤，准予承租時，應認係公法上關係，而非私法關係，且其性質屬授益之行政處分。本件原告於承租攤位期間，自行停業達二個月以上者，已違反前揭台灣省零售市場管理規則第二十條第一項規定及上開契約之約定，則被告於九十一年七月八日以南市建市字第０九一０二二四七０二０號函，通知原告自九十一年七月十日起撤銷其攤位承租權，終止租約並收回攤位，核其性質乃屬授益處分之廢止，揆諸前揭行政程序法第一百二十三條第一款、第二款之規定，並無不合。
四、綜上所述，原告之主張既不足取，其自行停業達二個月以上，被告予以撤銷其攤位承租權，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 楊惠欽法 官 簡慧娟法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
法院書記官 蔡玫芳