高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第五三○號
原 告 甲○○訴訟代理人 蘇建榮律師被 告 台東縣海端鄉公所代 表 人 乙○○ 鄉長訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因原住民保留地事件，原告不服台東縣政府中華民國九十二年四月三十日府行法字第○九二○○○○七六二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告申請將坐落台東縣○○鄉○○段三十一之一地號土地所有權移轉登記予原告之事件，就關於原告於取得地上權登記後是否繼續自行經營或自用滿五年之要件予以審查。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十五年間以其自六十二年起即於坐落台東縣○○鄉○○段三十一之一地號原住民保留地（以下簡稱系爭土地）上墾植不綴為由，向被告申請地上權登記，惟因系爭土地之土地清冊記載之權利人為訴外人黃森全，遂由黃森全出具拋棄書及同意書，表示其早已未墾植使用系爭土地，而同意由原告申辦地上權設定登記，原告遂依法定程序完成地上權設定登記。嗣原告以連續自行經營及自用滿五年，於九十一年四月間，依行為時原住民保留地開發管理辦法第十七條之規定，向被告申請辦理所有權移轉登記，惟因黃森全之繼承人黃勇武就原告之地上權有所爭議，經被告土地權利審查委員會審查結果作出將原告之申請案予以保留之審查意見。迨至九十一年十月七日，原告向被告函詢其所有權移轉審議結果，經被告函覆略以將依土地權利審查委員會之決議辦理調處，旋即於九十一年十二月十一日召開調處會議，惟因調處不成，被告遂作成調處決議略以：「十二月三十一日前請雙方打協調結果書，無協調結果，收回該地辦理逕為塗銷登記，並列入陳年舊案。」，並以九十一年十二月十七日以海鄉農字第０九一０００八七０四號函檢附上開調處決議通知原告。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分暨所附之九十一年十二月十一日土地調處結果決議書均撤銷。⑵被告就原告申請將系爭土地所有權移轉登記予原告之案件，予以審查通過並報請台東縣政府核定。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造主張之理由：
一、原告主張之理由：㈠緣原告與其母自六十二年即共同於系爭土地上墾殖，並於八十五年間向被告申請
地上權登記，因被告之土地清冊上登記（應係誤載）系爭土地之權利人為訴外人黃森全（現已過世），且系爭土地尚未經他人取得地上權登記，被告遂依其作業規定，要求黃森全親自在被告所屬農業課承辦人面前出具拋棄書及同意書，表示其早已未墾植使用系爭土地並同意由原告申辦地上權設定登記，以免爭議。嗣原告將申請書連同黃森全所立之拋棄書及同意書送海端鄉土地審查委員會審查通過，並轉由台東縣政府核定，而於八十五年間設定地上權並登記與原告，有土地登記簿與他項權利證明書可證。
㈡原告於地上權設定登記後連續自行經營及自用滿五年後，於九十一年四月間，依
行為時原住民保留地開發管理辦法第十七條之規定，向被告申請辦理系爭土地所有權移轉登記，然被告依原住民保留地開發管理辦法第六條規定所設立之土地審查委員會，卻僅「保留」原告之申請而未予通過並報請台東縣政府核定，並於九十一年十二月十一日決議，收回系爭土地，逕為塗銷登記，依訴願法第三條規定，其為行政處分，殆無疑義。
㈢查原告既檢具地上權他項權利證明書，並依原住民保留地開發管理辦法第十七條
規定，於滿五年後向被告申辦法定取得土地所有權移轉登記，被告土地權利審查委員會即應依法審查，除依訴願法第二條之規定作成准或不准之決定外，並應將審查結果通知原告，然被告既未將審查結果通知原告，復又通知原告至其處所調處，俟調處不成復決議收回系爭林地，逕為塗銷登記，非但有損原告權利至鉅，且該決議亦已超過調處之內容，訴願決定書猶稱其決議非行政處分云云，其見解至為乖謬。事實上，依被告土地審查委員會九十一年四月二十三日土地審查會議紀錄清冊記載，被告之審查意見為：「符合原住民保留地管理辦法第十七條規定辦理」，原告之申請既符合規定，則殊無不予通過之理由？然被告土地權利審查委員會審查結果，卻僅「保留」原告之申請而未予通過並報請台東縣政府核定，其理由為何亦付之厥如。又地上權取得屆滿五年得申請取得所有權，雖須經由鄉鎮公所審查通過後報請台東縣政府核定，其核定權在台東縣政府，然在報請台東縣政府核定前，則須經過鄉鎮公所及鄉鎮公所土地權利審查委員會審查通過之後，始得報請台東縣政府核定，此在原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第六條規定甚明，茲被告為審查機關，不依規定審查，且審查結果也不通知原告知悉，就此而言，乃應作為而不作為，甚且函知原告表示收回系爭土地並塗銷地上權設定登記，原告自得對被告提起訴願，訴願決定書認應對台東縣政府提起訴願，其見解顯有違誤。
二、被告主張之理由：㈠提起訴願以有行政處分存在為前提，訴願法第七十七條第八款定有明文；而行政
處分之定義亦經同法第三條明定在案。是以，如行政機關所為行為係單純之事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，自非行政處分。查本件原告請求撤銷被告九十一年十二月十一日土地調處之決議，然究其決議內容，僅係督促原告儘速與訴外人達成和解，逾期未和解，則逕為收回土地之意思通知，對原告尚未發生一定之法律效果，揆諸上開規定，自非行政處分，原告對之提起行政訴訟，自非法之所許。
㈡本件因訴外人黃森全之繼承人黃勇武對原告之地上權有所爭議，故才將原告之申
請案列入調解。且原告既否定被告掌管之土地清冊上登記系爭土地之真正使用人為黃森全，復以避免爭議為由請非使用人之黃森全出具拋棄書及同意書，同意原告申辦系爭土地之地上權設定登記，其事理顯然不一，且依原告五十八年之土地總登記資料，系爭土地並非由原告耕作，而係由黃森全使用，此亦有其鄰人可證。又原告雖主張被告不依其申請辦理所有權之移轉登記，然查被告收受原告之申請後，經核其地上權之存續期間已符合行為時原住民保留地開發管理辦法第十七條之規定，乃報請土地審查委員會公決，經決議保留申請後，復依「原住民保留地各種用地申請作業須知」之「申請種類」（三）所有權移轉之申請、「審查或辦理注意事項」四、申請人與土地現使用人是否符合，有無糾紛情事之規定，通知原告調處，並於九十一年十二月十一日作成調處決議，於同年月十七日將決議內容送達原告，故並無原告所稱不依規定審查或不將審查結果通知原告之情事，且由原告自陳被告有函知原告，表示將收回系爭土地並塗銷地上權之設定等語，益見其主張矛盾之處。況且，被告其實並未塗銷原告之地上權，且擬以陳年舊案方式編列預算協助雙方以民事訴訟方式解決私權爭執，故無損害原告權利之情事。
理 由
一、按「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：．．．二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。．．．鄉（鎮、市、區）公所應將第一項第一款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」、「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由行政院原住民族委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」、「本辦法所定有關原住民保留地各種用地開發、管理事項屬行政院原住民族委員會應辦理者，行政院原住民族委員會得視實際需要訂定相關作業須知。」分別為行為時原住民保留地開發管理辦法第六條第一項第二款、同條第四項、第十七條第一項及第四十三條所明定。
二、本件原告於八十五年間以其自六十二年起即於系爭土地上墾植不綴為由，向被告申請地上權登記，惟因系爭土地之土地清冊記載之權利人為訴外人黃森全，遂由黃森全出具拋棄書及同意書，表示其早已未墾植使用系爭土地，而同意由原告申辦地上權設定登記，原告遂依法定程序完成地上權設定登記。嗣原告以連續自行經營及自用滿五年，於九十一年四月間，依行為時原住民保留地開發管理辦法第十七條規定，向被告申請辦理所有權移轉登記，惟因黃森全之繼承人黃勇武就原告地上權之取得有所爭議，經被告土地權利審查委員會審查結果作出將原告之申請案予以保留之審查意見。迨至九十一年十月七日，原告向被告函詢其審議結果，經被告函覆略以將依土地權利審查委員會之決議辦理調處，旋即於九十一年十二月十一日召開調處會議，惟因調處不成，被告遂作成調處決議略以：「十二月三十一日前請雙方打協調結果書，無協調結果，收回該地辦理逕為塗銷登記，並列入陳年舊案。」，並以九十一年十二月十七日以海鄉農字第０九一０００八七０四號函檢附上開調處決議通知原告等情，為兩造所自陳，並有各該函文附原處分卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟係以：原告依原住民保留地開發管理辦法取得系爭土地地上權登記後已繼續自行經營及自用滿五年，然被告竟未依法審查原告之申請案件，且改以調處方式處理，更於調處不成後通知原告應於九十一年十二月三十一日前與黃勇武打協調結果書，如雙方無協調結果，竟要收回系爭土地塗銷登記，凡此種種已損害原告之權利等語，資為爭執。被告則以：原告於取得系爭土地地上權登記後固已使用滿五年，惟因訴外人黃勇武對原告取得之地上權有所爭議，被告復考量其雙方為親戚關係，故才將系爭案件以調處之方式處理，並於調處不成後擬以陳年舊案方式編列預算協助雙方以民事訴訟方式確定私權，其實被告並未將原告之地上權塗銷，並無損害原告權利可言，而且原告與黃勇武之間既有糾紛，故被告對原告之申請案未予通過，亦無不合等語，資為抗辯。爰分述如下：
（一）按「依本要點應移轉之土地，指依山坡地保育利用條例第三十七條及原住民保留地開發管理辦法第八條、第九條、第十二條，設定耕作權或地上權，而繼續自行經營、自用滿五年之原住民保留地。．．．。」、「本要點主辦機關為本會；協辦機關為內政部；執行機關為縣（市）政府並督導各鄉（鎮、市、區）公所、地政事務所辦理。鄉（鎮、市、區）公所、地政事務所之分工如下：
（一）鄉（鎮、市、區）公所辦理有關審核土地權利、編製清冊工作。（二）地政事務所辦理土地所有權移轉登記事項。．．．。」為行政院原住民族委員會訂定之原住民保留地所有權移登記作業要點第二點及第三點所明定。又「原住民於設定耕作權、地上權登記滿五年申請所有權移登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核定。」、「原住民保留地各種用地申請作業須知，如附件三。」「附件三：原住民保留地各種用地申請作業須知：．．申請種類（三）所有權移轉之申請：．．申請要件二、地上權登記後繼續自行經營或自住滿五年。審查或辦理注意事項：一、申請人是否為原住民。二、設定日期是否滿五年。三、地上權設定後是否自營造林或自住。四、申請人與土地現使用人是否相符，有無糾紛。五、申請地段地號面積是否與權利人使用情形相符。六、繼承、贈與與交換之土地移轉仍以原設定登記日期計。
七、編定為林業用地者應實地查對有無完成造林並撫育成林或依容許使用項目使用。．．辦理程序：一、由鄉（鎮、市、區）公所受理申請。．．．三、審查通過後，報請縣（市）政府審查核定，．．審查未通過者，將未通過原因通知申請人。」復為行政院原住民族委員會訂定之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第五點、第十八點及其附件三之「申請種類」（三）關於原住民所有權移轉審查辦理注意事項及辦理程序（以下簡稱所有權移轉之申請審查辦理注意事項）所規定。準此，依原住民保留地開發管理辦法第九條規定取得地上權登記之原住民，其於取得地上權登記後繼績自行經營或自用滿五年而依同辦法第十七條規定申請所有權移轉登記者，應向該管鄉（鎮、市、區）公所申請。該鄉（鎮、市、區）公所既為法定受理申請之機關，對於是否合於所有權移轉登記之要件，又有審查之權限，並於初步審查結果，認與規定不合者，並應為不通過之通知，則其不通過之決定，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為而屬行政處分，並應以該鄉（鎮、市、區）公所為處分機關，合先敘明。
（二）經查，被告受理原告系爭土地所有權移轉登記案件後，因訴外人黃勇武對原告地上權之取得有所爭執，被告土地權利審查委員會乃就原告之申請案作出保留之審查意見，嗣被告乃於九十一年十二月十一日召開調處會議，惟因調處不成，被告遂作成調處決議略以：「十二月三十一日前請雙方打協調結果書，無協調結果，收回該地辦理逕為塗銷登記，並列入陳年舊案。」，並以九十一年十二月十七日以海鄉農字第０九一０００八七０四號函檢附上開調處決議通知原告等情，已如前述，而上開調處結果及其通知實則是被告對於原告所有權移轉登記之申請作成不通過之表示，復為被告訴訟代理人於本院審理時陳述甚明（見本院九十二年十一月十九日言詞辯論筆錄），是被告該不通過之決定，即屬就原告所有權移轉登記申請事件所為發生否准法律效果之單方行政行為，其為行政處分，殆無疑義，被告主張其並非行政處分云云，自非可採。至上開調處內容關於原告如於九十一年十二月三十一日前未有協調結果時，即收回土地逕為塗銷登記部分，因被告是否收回土地或塗銷登記，必須其有後續之行為即作成收回土地及塗銷登記之處分，始會發生收回土地及塗銷登記之法律效果，故上開決議內容僅係發生否准原告申請所有權移轉登記之法律效果而已，至關於收回土地及塗銷登記部分則僅為尚未發生法律效果之觀念通知，尚非行政處分，原告主張此部分亦屬行政處分云云，尚有誤會。
（三）而本件被告否准原告所有權移轉登記之申請，係以訴外人黃勇武對於原告地上權之取得有所爭議，故依上述所有權移轉之申請審查辦理注意事項第四項之規定：「申請人與土地現使用人是否相符，有無糾紛。」予以審查之結果，尚無從通過原告之申請等語，為其論據。惟按依上述原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項之規定，原告得否辦理系爭土地所有權移轉登記，端視其於取得地上權登記後是否繼續自行經營或自用滿五年為要件，因此，上開所有權移轉之申請審查辦理注意事項第四項所謂「申請人與土地現使用人是否相符，有無糾紛」當係指與申請人有無繼續自行經營或自用滿五年等使用情形有關之糾紛而言，並未包括與使用情形無關之爭議。查訴外人黃勇武是對於原告取得系爭土地地上權登記一節有所爭議，並要求被告塗銷原告之地上權登記並回復土地原狀等情，有黃勇武之陳情書一份附原處分卷可稽，核非屬於對使用情形有關之爭執，是被告以本件涉及上開所有權移轉之申請審查注意事項第四項規定之糾紛為由，駁回原告之申請，於法尚有未合。因此，原告究竟是否符合所有權移轉登記之要件，自應由被告本於權責依原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項規定之要件，予以審查，如符合所有權移轉登記之要件者，則應依同辦法第六條第四項規定，報請上級主管機關核定；如依上開法定要件審核之結果，原告雖取得地上權登記滿五年，惟並無繼續自行經營或自用之事實者，則依所有權移轉之申請審查注意事項之規定，將未通過之原因通知原告，方為適法，故被告土地審查委員會未就原告是否符合原住民保留地開發管理辦法第十七條一項規定之要件予以審查，徒以訴外人黃勇武對原告之地上權有所爭議，而為保留之審查意見，嗣再由被告為否准之決定，自非合法。
三、綜上所述，本件原告申請所有權移轉登記，並無上述所有權移轉之申請審查注意事項第四項所規定之糾紛事項，被告以本件有關於地上權之爭執為由，駁回原告之申請，其認事用法，均欠妥適。訴願決定未予糾正，亦有可議。原告執此指摘，請求將訴願決定及原處分均予撤銷，為有理由，應予准許。又原告請求被告應就原告申請將系爭土地所有權移轉登記予原告之案件，予以審查通過並報請台東縣政府核定部分，因原住民保留地開發管理辦法第六條第四項規定有權核准原告辦理所有權移轉登記者係台東縣政府之權限，是原告請求被告將系爭案件予以審查通過並報請台東縣政府核定部分，僅屬台東縣政府作成准予移轉登記處分前之內部行為，並非行政處分，故此部分原告係屬請求被告作成一定之事實行為，惟因原告是否符合法定登記之要件，固為被告應依權責予以審查，然其是否作成通過之結論，尚待被告就原告於取得系爭土地地上權登記後是否繼續自行經營及自用滿五年之要件予以審查，始才有後續之報請台東縣政府核定可言，而本件原告既尚未就上開之要件予以審查，已如前述，自無從予以審查通過並報請台東縣政府核定。是原告在請求被告依原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項規定之要件予以審核部分，為有理由。其餘部分，尚不應准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 李協明法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
法院書記官 楊曜嘉