高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第五三三號
原 告 甲○○訴訟代理人 蘇精哲 律師
徐建光 律師劉家榮 律師被 告 經濟部水利署南區水資源局代 表 人 乙○○ 局長訴訟代理人 丁○○
參 加 人 國登營造股份有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 己○○
戊○○右當事人間因請求回復原狀事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告所有高雄縣○○鎮○○段○○○號土地（原面積○．○二三三公頃），因被告民國（下同）九十一年間，辦理南化水庫與高屏溪攔河堰聯通管路計劃工程所需，報經內政部核准徵收其中○．○一三八公頃（即現編為同前段二五之六地號土地），徵收後分割整編之北勢段二五地號土地面積為○．○五八公頃，仍屬原告所有。嗣被告之前開工程委由參加人國登營造股份有限公司（下稱國登公司）承攬施作。因被告及參加人於工程施作期間將原告原施設於徵收前北勢段二五地號土地範圍內之農用道路予以除去，且未經原告同意擅自使用前開徵收後之二五地號土地堆置工程土方等物，原告以被告違法在其所有前開二五地號土地上施作工程，為違法之事實行為，已損害原告之利益，且被告亦有除去之可能，遂依行政訴訟法第八條第一項規定提起本件訴訟，嗣訴訟中並依行政訴訟法第七條規定追加請求被告併為金錢損害賠償。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠被告應將原告所有高雄縣○○鎮○○段○○○號土地於清除其所施工作物及回填土壤後返還原告。
㈡被告應給付原告新台幣五十萬元，暨自九十三年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
丙、兩造爭點：
一、原告主張之理由：
（一）按行政程序法第一百零二條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」；緣高雄縣○○鎮○○段二五、二五之四、二五之六及二五之八地號土地，本皆為原告所有。被告於九十一年間，為辦理南化水庫與高屏溪攔河堰聯通管路計劃工程，並委託參加人國登公司為工程之施作廠商。被告為使系爭工程得以進行，即透過高雄縣政府以公權力強行徵收原告所有前開高雄縣○○鎮○○段二五之四、二五之六及二五之八地號之土地，然該強制徵收之行政處分行為並未讓原告有聽證或陳述意見之機會，依上開行政程序法規定，該強制徵收行政處分顯有瑕疵。
（二）再者，系爭工程施作範圍，依其行政計畫應僅得於強制徵收之高雄縣○○鎮○○段二五之四地號土地上為之，詎料被告竟在未告知且未補償原告之情形下，允許國登公司逾界在原告所有高雄縣○○鎮○○段○○○號土地私設農用道路上施工，更甚者，原告所有系爭土地所種植之大片香蕉樹，亦因被告違法施工造成原私設農用道路毀損不堪用，更無其他道路可通連至原告香蕉園內，進而導致原告無法照料，大片香蕉園內香蕉全部壞死，有卷附照片數張及地籍圖可稽。按民法第七百六十七條前、中段明文規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。」被告容認國登公司無權占有原告所有之私設農用道路，更造成原告對於所有香蕉園之管領權重大妨害。被告違法在原告所有之系爭土地上施作工程，為違法之事實行為，屬行政行為之一種，而該違法之事實行為業已造成損害到原告之利益，就此損害之造成被告亦屬有除去之可能，是原告爰類推適用民法第七百六十七條規定及爰引行政訴訟法第二條及第八條第一項提起本件訴訟。
（三）被告及參加人雖於訴訟進行當中，已對於系爭土地有進行回復原狀之行為，惟就目前現場照片所示，原告進出香蕉園之農路中間橫隔一個綠色巨大機械箱，造成原告載運香蕉之車輛無法順利進出，可謂回復原狀給付不完全，故仍請鈞院判決如訴之聲明。
（四）再按「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」「土地所有人因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物，有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金。」民法第七百八十九條第一項及第七百九十二條分別定有明文，本件被告透過高雄縣政府徵收原告部分土地，造成原告所剩土地無法通行至公路，且被告委託國登公司施作系爭工程，倘有使用原告系爭土地之必要，仍須給付原告償金，爰類推適用上開民法規定，向被告主張通行權與償金。
（五）再者，單就鈞院囑託複丈成果圖內載明，系爭北勢段二五地號土地確實有遭被告堆置工程廢土，面積為五十八平方公尺，被告辯稱並無損害原告權利，顯不可採。末按，行政訴訟法第七條明文：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」承前所述，原告依法自得向被告主張損害賠償及償金，爰追加請求被告應給付原告五十萬元，計算方式係因原告每年種植香蕉總數僅少部分交給青果合作社銷售，單以八十九年至九十一年間，平均交貨斤量為八、五○二公斤，加乘平均售價後，平均交貨售價為八八、六七五元（無條件消去尾數），加上償金原告請求五十萬元，確屬合理。
二、被告答辯之理由：
（一）被告辦理「南化水庫與高屏溪攔河堰聯通管路計劃─導水幹管第六段水管橋工程」，係由參加人國登公司承攬，原告所稱高雄縣○○鎮○○段二六之四及二五地號等土地，係本工程工區仁愛、信義、和平橋之施工範圍，該二六之四地號為已完成徵收之工程用地，原二五地號（○．○二三三公頃）已完成徵收○．○一三八公頃（此徵收地號新編為二五之六，詳如地籍圖影本圖示）；依法本工程用地辦理土地及地上物徵收皆已完成法定程序，承包商國登公司始進場施工；原告指國登公司在施工時，逕將原告前所設置之農業道路毀壞致使農業道路無法通行，致原告在系爭北勢段二五地號土地及其後大片香蕉果樹壞死遭受損害乙節；經查該地目前無發現農業損害情事發生，原告所稱皆非事實；按前開工程用地皆已完成法定徵收程序，原告所指農業道路因橫跨已徵收工區之用地，為免影響原告農作通行，自九十一年十一月二十二日起，被告及本工程委託監造單位中華顧問工程公司及國登公司協助另闢便道維持通行使用（詳如相片圖說）；經查原告原先已同意旋卻反改，此可由中華顧問工程公司、國登公司等有關人員證明；基於本工程為確保南部地區水資源調配運用之重大經建計畫，被告乃請高雄縣警察局旗山分局協助疏導原告避免抗爭以確保工區及農作運行之整體安全。
（二）原告所訴損害其利益，依前所述皆非事實，被告體認原告年老體弱，除再三洽請警政、旗山鎮公所里長各有關單位鄉親協助疏導，並責由承包商國登公司施工期間應協助原告農業運作通行安全，俟工程完成時基於敦親睦鄰之善意將協助原告返還其原有地況原貌。且系爭工程亦已完工，並將系爭土地回復原狀完畢，原告並無損害可言。
三、參加人之陳述：對於工程施作期間佔用原告系爭北勢段二五地號土地堆放工程土方部分，願以相當租金之數額賠償，但原告所為請求過高。
理 由
一、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」行政訴訟法第八條前段定有明文。又對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前之狀態，此即給付訴訟中之結果除去請求權（參學者吳庚著行政爭訟法論八十八年五月修訂版第一二九頁）。本件原告起訴，係以被告機關違法在原告所有之北勢段二五地號土地上施作公共工程，為違法之事實行為，屬行政行為之一種，而該違法之事實行為業已造成損害到原告之利益，就此損害之造成被告亦屬有除去之可能，依行政訴訟法第二條及第八條第一項提起本件訴訟，揆諸前開規定及說明，原告此部分之起訴程序上即屬合法。次按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」亦為行政訴訟法第七條所明定。又因公法上所生之損害賠償請求權，如依國家賠償法特別規定提起救濟，應向普通法院提起民事訴訟，此觀國家賠償法第十二條甚明。若欲於行政訴訟中請求，應按行政訴訟法第七條規定，合併其他行政訴訟始可提起，非得適用行政訴訟法第八條規定單獨提起一般公法上之給付訴訟，乃係因國家賠償法相對於行政訴訟法第八條係特別法與普通法關係，應優先適用之。而行政訴訟法第七條規定，依其文義，係對於一般公法上給付訴訟中，關於損害賠償或其他財產上給付訴訟提起之特別規定，使損害賠償或其他財產上給付訴訟得於同一行政訴訟中合併請求之特別規定，相對於國家賠償法規定，又屬特別例外規定，故國家損害賠償請求權欲於行政訴訟中救濟請求，應按行政訴訟法第七條規定，合併其他行政訴訟始可提起；其所以規定須於提起行政訴訟之同一程序中為之，乃因請求之損害賠償或財產上之給付訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，使行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，得以省費，並避免二訴訟裁判之衝突所然。是原告主張被告違法在原告系爭土地上執行公共工程行為，致其受有損害，除請求回復原狀外，於訴訟中併追加依行政訴訟法第七條規定，合併請求被告為金錢上之損害賠償，經核尚無礙於訴訟終結，且合於上開規定，應屬適當，程序上亦無不合，先予敘明。
二、經查原告所有高雄縣○○鎮○○段○○○號土地（原面積○．○二三三公頃），因被告九十一年間，辦理南化水庫與高屏溪攔河堰聯通管路計劃工程所需，報經內政部核准徵收其中○．○一三八公頃（即現編同前段二五之六地號土地），徵收後分割整編之北勢段二五地號土地面積為○．○五八公頃，仍屬原告所有之事實，有土地登記謄本、徵收計畫書、徵收土地清冊附卷可稽，且為兩造所不爭，堪予認定。次查前開南化水庫與高屏溪攔河堰聯通管路計劃－導水幹管第六段水管橋工程，參加人國登公司係於九十一年十一月二十二日開工，九十二年十一月二十二日完工，業經被告陳明於卷（見本院卷第一五九頁）。系爭工程施工期間，參加人國登公司確有未經原告同意，佔用原告所有北勢段二五地號土地堆放工程廢棄土方情形，業據本院會同高雄縣旗山地政事務所勘驗測量屬實，有本院勘驗筆錄及前述高雄縣旗山地政事務所複丈成果圖在卷可考，並為被告及參加人所是認，足堪認定。被告既為本件工程執行機關，對於工程之實施，自應遵守法律及一般法律原則之拘束，系爭北勢段二五地號土地既非在徵收範圍，而屬原告私有土地，被告無正當權源，本不得使用，既任令其工程承攬人國登公司於未經原告同意下，無權使用系爭北勢段二五地號土地，自非適法；則原告主張系爭土地因被告之違法行政行為，造成權利損害之結果，本屬有理；惟查系爭工程如前所述，業已於本件言詞辯論終結前之九十二年十一月二十二日完工，而系爭北勢段二五地號土地遭違法侵害之狀態亦已因工程完工而除去，業已回復原狀完畢等情，業據被告陳明，並為原告所不爭執（見本院卷第二三八頁筆錄）。第按給付訴訟，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際之法律及事實狀態為裁判基準時（參學者吳庚前揭書第二○三頁）。本件原告所請求回復原狀之內容，如前所述，既已於言詞辯論終結前由被告予以回復完畢，則原告此部分訴訟，已無訴之利益可言。
三、至原告雖復主張因被告所回復之農用便道坡度比舊農路高，且有被告之配電箱擋道，不利載運香蕉之貨車進出，有回復不完全情形云云。然查被告辦理之前開工程用地中之高雄縣○○鎮○○段二五之六地號土地，係居於原告耕作之香蕉園（約坐落高雄縣○○鎮○○段一四五六等地號）與台二十一線間，而系爭北勢段二五地號則處於同段二五之六地號與台二十一線間，有高雄縣旗山地政事務所複丈成果圖在卷足佐（見本院卷第一二四頁）；另就兩造各自提出之施工前、後照片相互對照以觀，系爭工程施工前原告自設之農業道路、鐵皮屋地上物（供作香蕉集散站）應係坐落於已徵收並改編為北勢段二五之六地號土地上，此亦經被告陳明，原告雖主張其原有農業道路係在系爭北勢段二五地號土地上，但未能舉證證明，尚無可信。是被告於系爭工程完竣後，在北勢段二五之六地號土地上所重新修築之農業道路及鐵皮屋縱有原告主張之坡度過陡、配電箱擋道，不利原告香蕉園對外通聯運輸情形，然該農業道路及鐵皮屋、配電箱之設置，既均係在被告因徵收取得使用管理權之北勢段二五之六地號土地內，並不在原告所有之北勢段二五地號土地，自難以之執為北勢段二五地號土地有回復不完全之依據。
四、綜上所述，原告所為除去違法行政行為所造成結果之回復原狀請求，既因被告已於訴訟中予以回復原狀，此部分訴訟已無訴之利益，其訴為無理由，應予駁回。又原告之前開給付訴訟既為無理由，應予駁回，則其併為請求被告賠償五十萬元暨法定遲延利息部分，即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，要與本件判決基礎不生影響，自無論述必要，併予敘明。
據上結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江幸垠法 官 邱政強法 官 戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
法院書記官 洪美智