高雄高等行政法院裁定 九十二年度訴字第五六九號
原 告 金石盟企業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 孫志鴻 律師複 代理人 蔡鴻杰 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 黃勇雄 律師右當事人間因撤銷許可事件，原告不服內政部中華民國九十二年三月二十日台內訴字第０九二０００二二二一號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第一款定有明文。又「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」則為行政訴訟法第二條所明定；故必須是公法上爭議，始得依據行政訴訟法規定向行政法院提起行政訴訟，至私法上爭議，則屬於民事訴訟範圍，應向普通法院訴請裁判，非屬行政爭訟範圍。
二、原告提起本件訴訟主張略以：被告於民國（下同）八十九年十二月十五日以高市府工新字第四六０一一號函核准原告投資興建前鎮區「停四」公共停車場，並於九十一年一月二十五日正式簽訂契約，於同年二月二十七日繳交興建保證金，嗣被告函知原告於契約簽訂之日起四個月內（即九十一年五月二十五日止）完成申請建造執照及積極辦理後續相關作業，因原告融資無法完成，乃於同年五月二十四日函請被告准予展延申領建造執照期限一個月，經被告以九十一年六月七日高市府工新字第０九一００二三八二八號函請原告於文到次日起十五日內完成申請建造執照相關事宜，逾期未辦，將依契約第十六條第一項第五款規定撤銷原告之投資許可權，因被告未積極履行協助原告向高雄銀行辦理融資貸款之約定，致原告屢向高雄銀行洽辦系爭投資案之融資事宜，高雄銀行均未明示准駁與否，直至九十一年五月間高雄銀行始表示無法核准，惟當時與契約第十條約定依建築法令規定申請建造執照之期限已相去不遠，原告因慮及一經申請建造執照即屬開工，然未能取得金融機關之融資，系爭工程在資金匱乏情況下，勢必有所延滯，為此，原告遂向被告陳情，准予延長申請建造執照之期限，然被告竟以原告未辦竣申領建造執照相關事宜，於九十一年十一月四日以高市府工新字第０九一００五四三五五號處分書，撤銷原告之投資許可，並解除契約、沒收興建保證金新台幣（下同）一千二百一十一萬九千三百五十七元，為此提起本件訴訟，求為判決訴願決定及原處分關於解除契約、沒收興建保證金部分均撤銷。
三、按在給付行政及誘導行政內，除法律別有反對規定或與事件之性質相牴觸外，公行政得選擇公法或私法之組織及行為形式。惟公行政如採用私法形式執行直接行政任務，則仍應受某一程度之公法拘束，不能全面享有私法自治，從而產生「行政私法」之問題。而公行政在需求行政內，係以私法契約，取得所須之人力、物力，此際縱然基於一定之政策考量，對特定對象給予獎勵，亦不影響有關契約之私法性質，惟此種應受獎勵之地位，通常係以公法設定之，亦即在雙階理論中就政府獎勵民間參與公共建設，就是否給與獎勵投資為決定之第一階段，應為公法之性質，至於已決定給與獎勵投資後，實際上如何給與獎勵之第二階段，與受獎勵投資者所締結之契約，乃為私法性質。查，本件被告係依獎勵民間參與交通建設條例及高雄市獎勵投資興建公共設施辦法等相關規定，於八十七年八月十九日以高市府工新字第二八五四八號公告八十八年度計畫獎勵民間投資興建停車場地點及相關事項，經原告提出申請，而被告審核後，於八十九年十二月十五日以高市府工新字第四六０一一號函核准原告投資興建前鎮區「停四」公共停車場，此有上開公告及被告函等影本附原處分卷可稽，揆諸前揭說明，該核准函自屬行政處分之性質，且該行政處分使原告取得興建停車場之地位，即為被告獎勵興建停車場之對象，故屬授益行政處分。至於原告經核准投資興建公共停車場後，與被告所簽訂之興建公共停車場契約，此契約係被告為推行公共建設，獎勵民間參與投資興建公共設施之行政目的，所採之私經濟措施，兩造間並無若何之權力服從關係，性質上屬私法之法律關係，則因原告違約而遭解除契約及沒收興建保證金之爭議，乃為私法上爭議，屬於民事訴訟範圍，應向普通法院訴請裁判，非屬行政爭訟範圍。況且，縱認其屬行政契約性質，亦屬契約履行上問題，既非行政處分，自不得訴請撤銷之。原告就此部分向本院起訴求為撤銷，程序上自有未合，應予裁定駁回之。
四、原告另訴請撤銷訴願決定及原處分關於撤銷投資許可部分，由本院另以判決駁回之，附此敘明。
五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日
法院書記官 周良駿