高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第六九六號
原 告 造宏營造股份有限公司代 表 人 甲○○ 董事長訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師楊昌禧 律師右 一 人複 代理人 陳慧敏 律師被 告 中國石油股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 吳小燕 律師
許登科 律師複 代理人 侯永福 律師右當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十二年四月十一日訴九０三九七號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣被告辦理「高廠烏材林儲運站Ｗ一０九油槽護坡修護工程」（下稱系爭工程）採購案，由原告得標承包系爭工程，嗣因工程品質發生糾紛，被告所屬煉製事業部於民國（下同）九十年九月十一日對原告終止契約，並於同年月十八日通知原告，將依行為時政府採購法第一百零二條第三項規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，原告不服，向該煉製事業部提出異議，經該煉製事業部於九十年十月二十六日以高雄第二五支局第二六三號存證信函，駁回原告之異議，原告不服，提起申訴，亦遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：行政院公共工程委員會（以下簡稱公共工程委員會）九十二
年四月十一日訴九０三九七號採購申訴審議判斷，被告九十年十月二十六日高雄第二五支局第二六三號存證信函及九十年九月十八日（九十）煉行政00000000號函所為行政處分，均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、原告並未違反工程契約第二十一條第一項第一款第五目：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之規定，被告所屬煉製事業部於九十年九月十一日對原告終止契約，並依行為時政府採購法第一百零一條第一項第八款及同法第一百零二條第三項規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，顯然違法，逐項說明如左：
（一）關於回填土不合格部分：
１、合約單價表載明：「良質土」，工程說明書載明：「良質砂土」，設計圖載明：「非黏性土壤」，可見合約對於回填土之材質，其約定並不明確，且從被告發函對原告終止契約，嗣後另行重新發包，而該招標工程說明書內針對回填土則明確載明係不含黏土之良質砂土（即通過＃２００篩之重量百分之比少於百分之五十，其土壤分類為ＳＷ或ＳＭ之土壤），足見本件工程合約對回填土之材質確實約定不明確。
２、系爭回填土因合約不明確，原告於購買回填土之際，為免爭議，即會同被告監造單位人員許文科、己○○一同前往，且於徵得該監造單位同意後始行購買，此除為被告自承外，賣主吳利成亦在公共工程委員會證明屬實，被告事後通知原告請領該部分之工程款，惟又謂回填土不合格，顯違誠信。
３、被告主張其所要求之土壤為砂質土壤，唯「砂」乃係為無凝聚性之土壤，即（Ｃ＝Ｃ），易遭雨水沖刷，根本不適於本件工程，且被告監造單位亦表示並非「砂」，現被告又主張回填土之土質為砂質土壤，顯然自相矛盾，原告根本無所適從，亦足以證明工程合約約定確屬不明。
４、原告對於回填土，係於購買之前，經被告監造單位同意後，始行購買，進場施工。被告儲運課於八十九年十二月十八日質疑原告是否有運回原土當回填土之情形，乃委託萬鼎工程服務股份有限公司（以下簡稱萬鼎公司）取樣檢驗，經該公司證明原告之回填土並非原土，被告乃同意原告繼續施工，期間達一個月有餘，被告始再質疑回填土是否係良質砂土，並委託土木技師公會取樣鑑定，並稱鑑定結果，回填土之品質不符合契約之要求云云，然原告於九十年四月二十三日函請被告提供土木技師公會所做之「邊坡穩定分析報告」，被告竟於九十年五月二日回復稱：邊坡穩定分析報告係本廠內部文件，不願交付云云，設使原告之回填土，不符合契約之要求，被告何以不敢將土木技師公會之鑑定報告，交付原告，可見被告之質疑，並非實在。
５、被告雖稱監造單位會同前往，僅係瞭解回填土之來源，並非同意該回填土之品質云云，惟按工程契約第十二條第二項規定：「廠商自備材料、機具、設備，在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送本公司監造負責人員審查同意。」足見被告監造單位會同前往，係對於回填土之品質，予以審查，要無疑義。
６、被告於九十年九月十一日對原告終止契約，將該工程收回，自行處理，其所使用之回填土並非「良質砂土」，其品質比原告所使用者還差。可見原告所使用之回填土，並無違反合約之規定。
（二）關於濾石厚度不足，透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實部分：
１、原告完全依照合約之規定施工，並無濾石厚度不足、透水軟管安裝不當、錨筋灌漿不實等問題。
２、由於被告設計錯誤，依照設計圖所示，邊坡坡度為一比一．五，惟工地現場原有坡度一比一．九，並不一致。原告依設計圖施工，惟將近完工時，發覺無法與兩側舊有之邊坡，順暢銜接，被告竟違約要求將邊坡刮除，致將已施工之濾石、透水軟管、錨筋廢棄，目前又因回填土之問題，無法再行施工，可見被告指稱原告有濾石厚度不足、透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實等違約事實，並不實在。
３、被告主張烏材林油槽區之護坡坡度原設計即為垂直一比水平一．五，且於設計前亦於現場選擇剖面丈量尺寸，其垂直比水平為一比一．五六、一比一．四九六及一比一．五六，故設計圖標示一比一．五亦無問題，並非原告所稱之一比
一．九云云。本件被告亦自承係「選擇取樣」剖面丈量，自不得逕以該選擇剖面丈量結果，即謂護坡坡度垂直比水平均為一比一．五，事實上本件施工現場坡長計一０五公尺，而坡度符合一比一．五者，僅約十餘公尺，其餘邊坡坡度則一比一．九，只要雙方至現場勘測即明，則原告依照設計圖說施工，自然發生無法與二側舊有之邊坡順暢銜接之狀況，原告應被告之要求將邊坡刮除，惟因挖土機只能將坡頂及坡底之部分刮除，中央部分因挖土機無法挖及，而有凸出部分，且刮除部分自當影響濾石厚度及透水軟管之安裝及錨筋灌漿部分，唯此均肇因於被告設計錯誤，原告完全依照設計圖說施工，自無任何可歸責之事由。
４、原告依照被告提供之設計圖說、按圖施工，九十年一月底即發生無法與二側舊有之邊坡順暢銜接之情事，原告該時即請工地主任鄧仲永實施工地邊坡坡度測量，此有當時之施測紀錄為憑，而依該施測紀錄所示，鄧仲永分別於施工地點八處實施測量，依各處施測結果，其垂直比水平比均高於設計圖標示之一比一．五，甚有高達一比二．０七，與設計圖標示之一比一．五實出入甚距。
５、再原告於二月初開會時即口頭向被告反應，當時原告領班巫志煌及被告主管許文科、課長許順榮、監工己○○均在場，惟被告仍要求原告儘速趕工，且須與二側舊有邊坡相銜接，是原告只得應被告之要求將邊坡刮除，而刮除部分，自當影響濾石厚度及透水軟管之安裝及錨筋灌漿部分，然此均肇因於被告設計錯誤，原告於開會後再次通知被告准予進場施測，並委請高雄市測量工程商業同業工會作坡度測量鑑定，經測量工會鑑定結果其垂直比水平比均超過一比一．五，有測量工會之測量鑑定報告書足憑，足證被告確有設計錯誤之情事。
６、原告提出照片三張，證明透水軟管之安裝並無不當，說明如左：
（１）第一張照片，係透水軟管尚未安裝前之情形。
（２）第二張照片，係透水軟管安裝後之情形，並無被告所指瑕疵之情形存在。
（３）第三張照片，係被告要求原告刮除邊坡，故將透水軟管挖除之情形。從上說明，足以證明原告對於透水軟管之施工，並無不當。
（三）關於工程進度落後部分：
１、工程契約第八條規定：「履約期限：一二０工作天，全部完工。」原告自八十九年九月二十一日開工，至九十年二月二十日兩造合意停工，此為兩造所不爭執，並有九十年二月二十日協調會議紀錄足憑。
２、工程契約第八條第一項規定：「以工作天計算者，下列星期日、國定假日或其他休息日，均應不計入。星期日及休息之星期六免計工期，非休息之星期六以半天計。」查八十九年九月二十三日、二十四日、十月一日、八日、十四日、十五日、二十二日、二十八日、二十九日、十一月五日、十一日、十二日、十九日、二十五日、二十六日、十二月三日、九日、十日、十七日、二十三日、二十四日、三十一日、九十年一月六日、七日、十三日、十四日、二十一日、二十七日、二十八日、二月三日、四日、十日、十一日、十七日、十八日，係星期日及休假之星期六，共計三十五天，又八十九年九月三十日、十月七日、二十一日、十一月四日、十八日、十二月二日、十六日、三十日，共計八天係不休假之星期六，應扣除四天，又八十九年十月十日為國慶紀念日、十二月二十五日為行憲紀念日、九十年一月一日為元旦，一月二十二日、二十三日、二十四日、二十五日、二十六日為春節，共計八天，為國定假日，以上星期日、國定假日及其他休息日，共計四十七天應予扣除，不得計算工期。
３、兩造合約約定下雨天係不計工期，而八十九年十月十二日、三十日、三十一日、十一月一日、十一月七日（半天），二十一日、十二月十二日共計六．五天，經被告同意停工，不計工期，此有高雄煉油廠儲運烏材林儲運站公務通知足憑，另被告於下雨天或雨後地面泥濘無法施工亦要求原告進場施工，然進場後不能施工，被告卻仍計算工期，共計七天合計十三．五天，均應予扣除，不計算工期。
４、另因工作現場僅有一條施工便道，而有兩家營造公司同時施工，車輛進出受阻，自影響原告之工作進度，此被告亦自承會有此狀況，遂於八十九年十二月八日協調會議決議讓原告先行使用，然該營造公司自八十九年十二月十五日開工後，仍影響原告之施作，迄至兩造於九十年二月二十日合意停工之日止，共四十四個工作天，以平均每天因車輛進出受阻而遲延工作進度一小時計，合計共遲延約五．五天（４４天〤１／８＝５．５天），此天數係不可歸責於原告之事由，自應予以扣除。
５、原告對該工程自施工以來，每日進場之前，需請領工作許可證，每日耗時約一小時，才能開工，下午又需於五點下班前繳回當日之工作許可證，有０．五小時無法工作，每日無法工作之時數為一．五小時，查原告自八十九年九月二十一日開工，至九十年二月二十日兩造合意停工，並計一百五十三日曆天，扣除前開星期日、休假之星期六、國定假日共計四十七天，及下雨天十三．五天，實際工作天為九十二．五天，每天減少一．五小時，共計遲延十七天（９２．５天〤１．５／８＝１７天），此天數係不可歸責於原告之事由，自應予以扣除。
６、原告自八十九年九月二十一日開工，至九十年二月二十日兩造合意停工，共計一百五十三日曆天，扣除星期日、國定假日及其休息日，共計四十七天，下雨天十三．五天，車輛進出受阻五．五天，請領及繳回工作許可證無法工作十七天，實際工作天為七十天，以一百二十工作天計算，七十天預定進度為百分之五十八，惟原告已完成百分之五十二，此為被告所自承，延誤工作進度為百分之六，如再扣除等候檢驗，及因被告邊坡設計錯誤，所致之不可歸責於原告之延誤工作天，原告之工程進度並無落後，被告以工程進度嚴重落後為由，終止契約，並將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，顯然違法。
７、被告對於邊坡之坡度設計錯誤，造成新舊邊坡無法順暢銜接，被告又不變更設計圖，造成施工困難。被告對於回填土材質之認定，與合約規定不符，造成原告無法繼續施工，均係不可歸責於原告，而造成工程進度落後之原因。
８、被告雖主張依本合約所附高雄煉油廠工程承攬商須知第壹條承攬商應行注意事項第一款：工程（工作）說明書有規定者按其規定。故工程期限應依合約工程說明書第三條工程期限規定：本工程竣工期限為一二０工作天，星期例假日（含週六下午）國定假日等，如本廠不派監工則不施工，工期不算。因此認為星期例假日，如原告進場施工，且被告派監工，則應計算工期云云，惟查工程契約第三條第三項第一款雖規定：「契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限。」查「高雄煉油廠工程承攬商須知」第壹條第一項及「工程說明書」第三條第一項，並非「招標文件內之其他文件所附記之條款」，且該條款「亦無特別聲明」，則被告以該條文，認為星期例假日及國定假日因原告有施工，且被告有派監工，依規定需計算工期三十一工作天云云，自不足採取。
二、按行政行為之內容應明確。行政程序法第五條定有明文。被告主張依合約所附之高雄煉油廠工程承攬商須知第壹條承攬商應行注意事項第一款規定：「工程（工作）說明書另有規定者按其規定。」而工程說明書第三條第一款規定：「本工程竣工期限為一二０天，星期例假日（含週六下午）、國定假日等如本廠不派監工則不施工，工期不算。」然對於訟爭契約所含之各種文件內容如有不一致之處，其處理原則，依訟爭工程契約書第三條第三項第一款有關契約效力規定：「契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限」。訟爭工程之完工期限為一二０工作天，依合約第八條第一項第四款規定：「以工作天計者，下列星期日、國定假日或其他休息日，均應不計入。星期日及休息之星期六免計工期，休息之星期六以半天計。」訟爭契約第八條對於工作天之認定及計算，既已於契約本文中明確加以規定，而契約之本文規定在效力上較其他契約之附件優先適用。且被告所指之工程（工作）說明書中對於工期之計算亦無附記有特別之聲明應優先於契約條款內容之適用。被告主張應以工程說明書之記載為準，不僅與契約第三條之規定不符，並違反明確性原則。準此，對於工期之計算自應以契約之規定為依據。
三、被告以原告因延誤履約期限，情節重大，終止合約，且有行為時政府採購法第一百零二條第一項第八款查驗或驗收不合格，情節重大之情形，而刊登在政府採購公報。查所謂延誤履約期限，情節重大，乃屬不確定之法律概念，依政府採購法施行細則第一百十一條第一項規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於鉅額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」此為判斷延誤履約期限，情節重大之標準。訟爭工程總價金為新台幣（下同）一千零三十五萬元，非屬鉅額採購，原告自八十九年九月二十一日開工，至九十年二月二十日兩造合意停工時止，原告已完成工程進度百分之五十二，為被告所不爭執之事實，被告認定原告延誤履約期限已達百分之二十以上，情節重大，然被告對於上開該扣除之工期未扣除，因此其所為之判斷顯然有誤。此外，有關訟爭工程之邊坡坡度，由於被告設計之坡度比例與現場原有之邊坡比例不符（按現場為一圓周形之邊坡，中間放置油槽），原告依被告之設計比例施工後，因與旁邊之邊坡坡度無法順暢銜接，原告施工完後發現與旁邊之原有邊坡坡度有差距，無法順暢銜接，原告對此情形於九十年二月初開會時即曾以口頭向被告反應，當時原告之領班巫志煌及被告主管許文科、課長許順榮、監工楊尚林均在場，惟被告仍然要求原告應使邊坡坡度與兩側舊有之邊坡順暢銜接，原告為符合被告之要求，才會刮除濾石厚度，而因此造成濾石厚度不足，及延誤工期。若非被告要求要與旁邊之邊坡坡度順暢銜接，原告只須依設計圖施工即可，為何又要為邊坡修整，致延誤工期而遭被告終止契約。其理至明。
四、依行政程序法第八條規定：行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。對於訟爭工程所回填之泥土均經被告現場監工人員許文科、楊尚林會同原告實地勘察同意認可後才購買。而自八十九年十二月十一日原告開始回填土方至九十年二月六日止，中間約有二個月時間，依被告所提出當時之工作日報表所載：在「施工項目：回填良質土及夯實」、「檢驗情形」乙欄上記載「合格」，並有被告之現場監造人原楊尚林、許文科之核章可證明，且原告中間亦曾對回填土部分之工程款向被告請領二次回填土方之工程款，被告亦未對回填土之品質有任何疑問，如果當時原告所回填的泥土不合乎契約約定，為何均未表示，且更進一步在施工日報表上認定合格並蓋章，並同意原告領取工程款？再依契約第九條第二項規定：「廠商自備之材料、機具、設備，其品質應符合契約之規定：廠商自備之一切材料，均應先將樣品牌號，送請本公司驗明合格後，方可使用，如經判定為不合格之材料，應立即運出工地，嚴禁使用；．．．」依此規定可知被告之現場監工人員在廠商施工前負有審查材料是否合格之把關義務。契約第十一條第一項規定：「契約履約期間，本公司得將視案件性質及實際需要指派監造負責人員駐場，代表本公司監督廠商履行契約各項約應辦事項。」第二項規定監造負責人之職權為：「（２）就本契約工程範圍，監督廠商施工。（３）會同有關部門執行工程材料之查驗。」第十二條「廠商自備之材料、機具、設備在進場前，先將有關資料及可提供之樣品，先送請本公司監造負責人員同意．．．
」等語。足證在施工廠商所使用之一切材料均先經被告現場監工人員審查合格後，始得進場施作。而原告在決定回填之土方時之所以先帶被告之現場監工人看土方，亦係在履行契約所要求需經被告監工人員同意，才能將材料運進場之義務。
被告雖辯稱伊並無同意原告所回填之泥土云云，然依經驗法則，原告若無經被告監工人員之同意，豈會花錢購買不合格之泥土，冒著所回填之泥土不合格而有被終止契約之危險，此理至為明灼。準此，被告前開行為已足使原告就回填土之土質為合乎訟爭契約所定之要求，產生一正當合理之信賴基礎，原告嗣後更本於該信賴基礎而為一定之行為，即購買泥土並回填，被告於事後再主張原告所回填之土質不合格，而有所謂查驗或驗收不合格，情節重大之情事，顯然違反信賴保護原則及禁反言原則。
五、原告經被告終止契約後，又向被告承攬訟爭工程之泥土載運工程，載運回填土給被告使用，對於被告終止契約後另行施工所回填之泥土亦非被告所稱之良質砂土，被告所稱應以良質砂土回填乙節，顯非實在。
乙、被告主張之理由：
一、原告於八十九年八月五日向被告承包「高廠烏材林儲運站Ｗ一０九油槽護坡修護工程」，惟工程進行中，因原告工程嚴重落後及回填之土方不合合約要求等因素，造成工程嚴重延宕，被告所屬煉製事業部乃於九十年九月十一日通知原告終止契約，並通知原告將依政府採購法第一百零二條第三項（九十一年二月六日修正後為第一百零一條第一項第八款）規定刊登政府採購公報。案經原告向公共工程委員會申訴，該會作成對原告不利之採購申訴審議判斷後，原告不服，仍執前詞，就如下所述各項爭點再事爭執，而提起本件訴訟。茲就原告起訴狀所爭各點，逐一駁斥如下：
（一）關於回填土不合格部分：
１、按工程說明書十六補充規定第十七條規定：「現場挖除之土及雜物全部運出站外處理，除另有規定外，應回填站外運來良質砂土。」另依合約單價表第三項「挖土」之數量與第十項「殘土處理」之數量係相同，足證該規定係認現場挖除之土方，不可再運回使用，而原告所回填之土方，經先後送請萬鼎公司及高雄市土木技師公會作土壤篩分析檢驗結果均為不合格。詳言之，兩造就回填土之來源及土質是否合格所生爭議，曾同意委託公正之第三者取樣做篩分析試驗以杜爭議。嗣由被告委託萬鼎公司取樣三組，其「粒料篩分析試驗報告表」記載通過二百號篩之百分率分別為百分之五十．五、百分之五十三．四及百分之
三十七．六，其中二組超過百分之五十，係屬不合格之黏性土壤。原告執萬鼎公司之試驗報告證明其所回填之土方非原土，惟雙方就該回填之土質是否符合規定仍有爭執，為此兩造協議停工，並同意委由高雄市土木技師公會就該回填土以薄管取樣試驗後，該土壤分類測試報告九、鑑定內容及結論記載：「本案依現場取得之土壤進行試驗後得知，取樣六處進行土壤分類試驗，回填土區（表土）其四組均為ＣＬ（低塑性黏土），兩組為黏土質砂；深度一公尺至二點五公尺之土壤僅一組為ＳＣ（黏質砂土），其餘五組仍為ＣＬ（低塑性黏土），而深度一公尺至二．五公尺（自平台起算）的土壤通過二百號試驗篩的土壤平均百分比亦達百分之七十五為ＣＬ（低塑性黏土），故不符合施工說明書中所要求之良質砂土。」原告雖以被告不交付該鑑定報告予原告，而質疑該鑑定報告之結論；惟原告既先後二次同意委託公正之第三單位作鑑定試驗，且原告對於該鑑定結果又無實證足以證明有違法情事，則原告對於該鑑定之結果，事後自不容再事爭執。
２、原告稱其購買回填土之際，即會同被告監造單位人員一同前往，且徵得同意後始行購買。惟查被告所屬人員縱使一同前往，亦僅在了解回填土之來源，並非審查該回填土之品質。且按兩造合約第十二條（工程品管）第（九）款明定「廠商不得因本公司辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任。」易言之，被告縱使辦理查驗、測試或檢驗，廠商尚且不得以此為由而免除其應負之履行或承擔責任，何況本件被告所屬人員縱使陪同前往，亦非屬於查驗、測試或檢驗，原告更不得以監造單位人員一同前往為藉口，而卸免其應交付合格回填土之契約責任。
（二）關於濾石厚度不足，透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實部分：
１、被告於本件工程施作中，發現有回填土品質、濾石厚度、透水軟管安裝、錨筋灌漿等四項未符合合約復建工程說明書之規定，濾石厚度依工程說明書之規定應為四十公分，經測量確屬不足；透水軟管雖依工程說明書之規定安裝，惟經夯實後，即低於原工程說明書規定之安裝位置，致無法發揮排水功能；錨筋灌漿確有鬆散不實，雙方協議於九十年二月二十日停工改善。被告於九十年三月二十九日催請復工，原告以設計錯誤為由，請求辦理變更設計，被告不同意工程設計錯誤，而於九十年四月二十七日、九十年七月十六日向原告函覆拒絕變更設計，並催告原告儘速復工。原告遲未辦理，故認定原告有合約第二十條第一項第五款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」之情形，於九十年九月十一日據以終止契約。
２、原告對本件工程施工有濾石厚度不足、透水軟管安裝不當、錨筋灌漿不確實等未符合合約工程說明書規定情事並不爭執，僅辯稱該缺失均肇因於被告之坡度設計錯誤所致，其應無可歸責之事由云云。實則，本件係屬護坡修繕工程，該護坡之範圍與現有邊坡相接，原告施工時，只須依據設計圖面之規定，配合現場測量施工，即可與現有之坡面吻合銜接。此何以施工現場之坡值相同，因原告施工品質不良，又遲不改善，被告於終止契約收回自辦後，可順利按設計圖面完工，此有施工前後照片二張可證。故本件工程坡度之大小，與濾石之厚度、透水軟管之安裝、錨筋之灌漿等施工之品質並無關聯。依烏材林儲運站Ｗ一０九油槽邊坡修復工作剖面圖及詳細圖（一）所載，原告完工後應完成之設計坡為一比一．五。原告雖主張其於九十一年七月二十二日委請高雄市測量工程商業同業公會作坡度測量鑑定結果所得之坡度值，其垂直比水平比均超過一比
一．五，故認被告之設計失當云云。惟該測量工會測量之時點已在原告停工之後，則就原告施工後所測得之坡度既不符設計圖之要求，反足證原告施工品質有待商榷。從而，原告之上開主張和理由，顯不足採。
（三）關於工程進度落後部分：
１、本件原告自八十九年九月二十一日開工不久，工程即有落後及使用不合格土質，導致工程落後之現象，此皆有被告向原告催辦之會議紀錄及備忘錄可按。至九十年二月二十日止（實耗一二三．五工作天）全部工期已用盡，核計實際進度比預定進度嚴重落後百分之四十二，為督促原告趕工，被告特排定監造人員二班制配合趕工（同意每日可施工到晚上十二點），然仍因原告本身人力、機具不足而自行取消趕工計畫。另施工期間有二家包商同時施工，雖僅有一條便道，惟另一包商同意讓原告先行使用，待原告完成後再施工，非如原告所言影響該公司施工車輛進出。再者，本工程為邊坡工作，下雨天原告如無法施工，亦只要求原告雨天注意崩塌及工安措施，並不計工期。
２、原告指稱依工程契約第八條第一項規定：「以工作天計算者，下列星期日、國定假日或其他休息日，均應不計入。星期日及休息之星期六免計工期，非休息之星期六以半天計。」故對於該等國定休息假日，請求免計工期。經按兩造合約第三條規定，有關契約文件包括招標文件及其變更或補充、投標文件及其變更或補充、決標文件及其變更或補充、契約附件及其變更或補充、依契約所提出之履約文件或資料。而各種文件之內容如有不一致之處時，處理原則為：一、契約條款原則上優於招標文件內之其他文件所附記之條款，除非附記之條款有特別聲明者。二、招標文件之內容原則上優於投標文件之內容。三、文件經審定之日期較新者為優。四、大比例尺圖優於小比例尺圖。五、施工補充說明書優於施工規範。六、決標紀錄之內容優於開標或議價紀錄之內容。七、廠商文件之內容較有利者。惟要者，在契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，係以被告解釋為準，此有合約第三條第一款規定可按。足見在契約文件不明確致生爭議時，依約應以被告之解釋為準。次者，兩造合約附件八之「高雄煉油廠工程承攬商須知」壹、承攬商應行注意事項規定：「一、工程（工作）說明書另有規定者按其規定。」而工程說明書第三條之工程期限，則規定「本工程竣工期限為一百二十工作天；星期例假日（含周六下午）、國定假日等如本廠不派監工則不施工，工期不算。」、「餘詳看本廠印製『中國石油公司工程合約』內之規定。」益見工程期限，係以工程說明書第三條規定為優先。
３、按工程說明書第三條工程期限第一款規定：「本工程竣工期限為一二０天，星期例假日（含週六下午）、國定假日等如本廠不派監工則不施工，工期不算。」經核原告所稱於施工期間之屬星期例假日，除二十天因原告未施工，被告未計工期外，其他星期例假日，依工作紀錄表所載，因原告有施工，被告派員監工之日數共有三十一天，則依上開規定，原告既有施工，被告亦有派員監工之日數，自應列入工期計算。原告執工程契約第八條之規定請求免計工期，即非有理。
４、其次，原告主張因工作現場僅有一條施工便道，而有兩家營造公司同時施工，車輛進出受阻，影響原告之進出，請求扣除工期乙節，經查對於該便道之使用爭議，被告為使本工程能順利進展，曾邀集兩家營造公司召開協調會，會中另一家包商已同意讓原告先行使用，原告當時對於該協議結果並無異議，事後再以此為理由請求扣除工期，難謂有理。
５、加以，本件之施工地點為高雄煉油廠，其環境維護及安全管理較一般工地為高，依高雄煉油廠工程承攬商須知及廠商施工前領取工作安全許可證之執行規定，亦明定原告工地負責人及公安人員須每日到場執行其所屬工地之安全檢點業務，此乃為確保施工現場環境整潔及安全所必須。故被告於本件開工前，即召集監工單位及原告等相關人員召開工程安全及協議組織會議，以確認安全衛生守則規章，並請原告工地負責人依安全工作許可管制守則之規定申請安全工作許可證，原告負責人亦簽到參與該會議。從而，對於該安全許可證之申領、繳回規定及工作範圍安全檢點，自應屬原告工作時程之一部分，其工期本就涵蓋在內，原告不容事後諉稱不知，並據以作為扣除工期之依據，原告請求按日扣除一．五小時，同非有理。
６、末者，關於原告稱被告於下雨天或雨後地面泥濘無法施工亦要求原告進場施工，然進場後不能施工，被告卻仍計算工期，共計七天應不計算工期乙節。按工程慣例，倘原告對於工地因泥濘無法施工，理應依規定申報停工。惟依工作日報表所載，八十九年十一月二十二日、二十三日及二十四日係晴天，縱如原告所言因工地泥濘無法施工，惟原告既未依規定申報停工，被告依合約規定核計工期，並無不當。
二、被告辦理本件採購（契約價金一千零三十五萬元，屬於查核金額之政府採購），因原告有行為時政府採購法第一百零一條第一項第十一款「因可歸責於廠商之事由，致延誤覆約期限，情節重大者。」及第八款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之情節，因而依法將有關事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。易言之，本件工程自八十九年九月二十一日原告開工後至九十年二月二十日止（實耗一二三．五個工作天），全部工期已用盡，核計實際進度比預定進度嚴重落後百分之四十二，依行為時政府採購法施行細則第一百一十一條規定，已屬延誤履約期限，情節重大。被告曾為督促原告趕工，特別排定監造人員二班制配合趕工（同意每日可施工至晚上十二點），惟原告因本身人力、機具不足而自行取消趕工計畫。被告既落後百分之四十二，依行為時政府採購法施行細則第一百一十一條規定，自已符合政府採購法第一百零一條第一項第十一款所稱之「延誤履約期限，情節重大者。」被告因而於九十年九月十八日九十以煉行政字第九００九一０七二號函通知原告自屬合法，更無不當。
三、綜上所述，本件工程於施工期間，被告因原告有施工品質不良、施工方法不確實、加以回填土方不符合工程說明書之規定，被告請求原告改善未果，以致造成工程延宕，被告為維護油槽之安全，除依合約規定終止本合約收回自辦外，並主張因可歸責於原告之事由而終止合約，爰依規定通知原告將刊登採購公報，於法自無不合；原異議處理結果及行政院公共工程委員會之審議判決復持相同見解，並無不當。
理 由
一、本件原告原以被告所屬高雄煉油廠為被告起訴，嗣於九十二年八月十一日更正以總公司即中國石油股份有限公司為被告，嗣於同年九月九日本院行準備程序時又陳明更正被告為中國石油股份有限公司煉製事業部，惟煉製事業部僅為被告之內部單位（一級單位），案經被告陳明，被告已表明仍將以總公司之名義為答辯，又本件「高廠烏材林儲運站Ｗ一０九油槽護坡修護工程」係以總公司之名義與原告簽訂工程契約，而中國石油股份有限公司煉製事業部為該公司之一級單位，且為系爭工程之執行單位，故該煉製事業部就系爭工程對外發文所為之意思表示，其效力自歸屬於總公司，故本件應以總公司之名義為被告，合先敘明。
二、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰．．．八、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．十一、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」行為時政府採購法第一百零一條第一項第八款、第十一款及第一百零二條第三項分別定有明文。
三、本件被告辦理「高廠烏材林儲運站Ｗ一０九油槽護坡修護工程」採購案，由原告得標承包系爭工程，嗣因工程品質發生糾紛，被告所屬煉製事業部於九十年九月十一日對原告終止契約，並於同年月十八日通知原告，將依行為時政府採購法第一百零二條第三項規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報等情，此有工程契約、高雄第二五支局九十年九月十一日存證信函及被告九十年九月十八日（九十）煉行政00000000號函等影本附卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：被告終止系爭工程契約之理由，關於回填土不合格部分，合約單價表載明「良質土」，工程說明書載明「良質砂土」，設計圖載明「非黏性土壤」，可見合約對於回填土之材質，其約定並不明確，且原告對於回填土，係於購買之前，經被告監造單位同意後，始行購買，進場施工，故原告嗣後又謂回填土不合格，顯違誠信；關於濾石厚度不足，透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實部分，由於被告設計錯誤，依照設計圖所示，邊坡坡度為一比一．五，惟工地現場原有坡度一比一．九，並不一致，原告依設計圖施工，惟將近完工時，發覺無法與兩側舊有之邊坡順暢銜接，被告竟違約要求將邊坡刮除，致將已施工之濾石、透水軟管、錨筋廢棄，可見被告指稱原告有濾石厚度不足、透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實等違約事實，並不實在；關於工程進度落後部分，原告自八十九年九月二十一日開工，至九十年二月二十日兩造合意停工，共計一百五十三日曆天，扣除星期日、國定假日及其休息日，共計四十七天，下雨天十三．五天，車輛進出受阻五．五天，請領及繳回工作許可證無法工作十七天，實際工作天為七十天，以一百二十工作天計算，七十天預定進度為百分之五十八，惟原告已完成百分之五十二，此為被告所自承，延誤工作進度為百分之六，如再扣除等候檢驗，及因被告邊坡設計錯誤，所致之不可歸責於原告之延誤工作天，原告之工程進度並無落後，被告以工程進度嚴重落後為由，終止契約，並將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，顯然違法等語，資為論據。
四、經查：
（一）關於回填土不合格部分：
１、系爭工程原告於八十九年九月二十一日開工，施工順序為先將原有護坡土方開挖運棄，再回填土方及夯實，而原告係於八十九年十二月十一日開始回填土方及夯實乙節，此有開工通知報告書及被告發包工程工作日報表等影本，附原處分卷足稽。嗣因兩造對回填土是否符合系爭工程要求之良質砂土發生爭議，乃於九十年二月二十日先行協議停工，並委由高雄市土木技師公會取樣鑑定回填土之品質，經鑑定結果：「本案依現場所取得的土樣進行試驗後得知，取六處進行土壤分類試驗得知，回填土區（表土）共四組均為ＣＬ（低塑性黏土）、兩組為黏土質砂；深度一公尺至二．五公尺的土壤僅一組為ＳＣ（黏土質砂土）、其餘五組仍為ＣＬ（低塑性黏土）；若將其粒徑分布百分比作總和平均來看，表土其通過二００號試驗篩的土壤亦達百分之五十，仍歸為ＣＬ（低塑性黏土），而深度一公尺至二．五公尺（自平台起算）的土壤通過二００號試驗篩的土壤平均百分比亦達百分之七十五，亦為ＣＬ（低塑性黏土），故不符合施工說明書（附件五）中所要求之良質砂土。」此有該公會九十年四月鑑定報告書影本附原處分卷可參。且在兩造協議停工之前，被告於九十年一月十三日亦曾委託萬鼎公司鑑定回填土之土質，經採樣鑑定結果，其上、中、下層（按護坡高度分三層）之回填土通過二００號試驗篩的土壤比例分別為百分之五十
三．四、百分之三十七．六及百分之五十．五，亦有該公司粒料篩分析試驗報告單影本附原處分卷為證。且證人即萬鼎公司材料試驗室工程師丙○○亦到庭證稱通過二００號試驗篩之土壤比例占百分之五十以上即可判定屬黏性土壤等語（詳見本院九十二年十月二十八日準備程序筆錄第八頁），足見原告所回填之土方，大部分為ＣＬ低塑性黏土，少部分為ＳＣ黏土質砂土。
２、次查，系爭工程原護坡表土挖除後，究應回填砂土或黏土，該工程契約書並未記載，然按合約單價表記載應回填「良質土」，工程說明書記載應回填「良質砂土」，工程設計圖則載明應回填「非黏性土壤」，而上開合約單價表、工程說明書及工程設計圖依系爭工程契約第二十五條規定均屬該契約之附件；又契約附件仍屬契約文件，亦為該工程契約第三條第一款第四目所規定，而同條款第四目亦規定：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以本公司解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理。」此有上開合約單價表、工程說明書、工程設計圖及工程契約等影本附原處分卷可資佐證。本件系爭工程究應回填砂土或黏土，據證人即高雄市土木技師公會之土木技師丁○○到庭證稱：「良質土的名詞並不能算是專有名詞，因為良質土要看你用在何處，適合該工程的土就是良質土。但是『良質砂土』和『非黏性土壤』就很明確，砂土就屬於砂，而非黏性的就表示不可以是黏土，等於是以砂土為主，所以我們在鑑定報告書下是寫砂。」等語（詳見本院九十二年十月二十八日準備程序筆錄第十二頁）。足見合約單價表所載「良質土」並非專業用語，且無法由該用語得知系爭工程所需之土壤究為砂土或黏土，則依上開契約規定，系爭工程合約單價表所載良質土之定義既不明確，自應以上開工程說明書及工程設計圖所載應回填良質砂土或非黏性土壤為準。再據證人即系爭工程設計者璩允平到庭陳稱：「現場當初有準備挖土，將原本現有烏材林的土質屬於黏土挖除，因為黏土其顆粒比較細，遇到水會膨脹，就是通過二百號篩超過百分之五十的，叫做黏土。我們烏材林儲運站以前係以卵石護坡，而烏材林站大概成立至今有十幾年，根據我們以往的修繕紀錄，黏土遇到水的話，護坡有時會有裂縫，會造成細顆粒的土壤遇到雨水會被帶到護坡的下方，護坡下方就會鼓脹突出，而且黏土本身有鼓脹性，因而當時準備將黏土換掉，換成砂土。」、「合約上載明良質砂土，圖面上有載明非黏性土壤，而非黏性土壤就是砂土，我們當初就是不要黏土，合約上就是規定廠商要將所有挖除的土方運出廠區處理，另以良質砂土回填。」、「問題就在於原告所回填的，係屬同樣的黏土，並非砂土。我們僅要求將原來的土方運除，回填砂土即可。因為亦即土壤中縱使有摻雜黏土顆粒，但是黏土的數量沒有到達百分之五十以上，還是算砂土，因為黏土的顆粒比較細。我們並非完全要求一定要砂才可以，因為全部屬於砂的土壤很少，並非完全都是砂，砂土摻雜黏土的百分比不超過五十的話，分類上還是屬於砂土，我們還是可以接受。」等語（詳見本院九十三年三月三十日準備程序筆錄第七頁、第三十頁）。益證系爭工程所需回填之土方應為砂土而非黏土，而原告所回填之土方，大部分為ＣＬ低塑性黏土，少部分為ＳＣ黏土質砂土，顯然與上開工程說明書及工程設計圖所要求應回填砂土之規定不符，故高雄市土木技師公會九十年四月鑑定報告書鑑定結果認原告所回填之土方不符合施工說明書中所要求之良質砂土，堪予採信。
３、又原告主張其對於回填土，係於購買之前，經被告監造單位同意後，始行購買，進場施工，且系爭工程工作日報表就回填土部分檢驗情形亦均記載「符合」，故原告嗣後又謂回填土不合格，顯違誠信云云。查，原告於購買回填土之前，曾會同被告所屬監工人員己○○、許文科至現場查看土方後，再行購買乙節，固據證人即被告所屬監工己○○及泰鴻砂石廠負責人戊○○到庭陳明在卷。然按「廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向本公司提請澄清，否則應依照本公司的解釋辦理。」、「廠商在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請本公司監造負責人員同意，並在施工前會同本公司監造負責人員完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，廠商亦應會同本公司監造負責人員或其代表人對施工的品質進行檢驗。」、「廠商不得因本公司辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任。」系爭工程契約第十二條第一款、第三款及第九款分別定有明文。又據證人己○○陳稱：「（造宏營造回填土的部分是否符合合約的要求？）他們的回填土要遵照合約的規定去取土，沒有試驗的話我們不曉得。我們只是看土方表面而已，我們當時是有告訴他們要去何處取土，我們要知道地點，我們要去看。」、「（該土方有無送化驗？）沒有。」、「（是否你們對於要回填的土方品質有爭議，他們才要求你們去看土方？）是在訂約時，我們就有要求他們要取土時要讓我們看一下，就要讓我們瞭解取土的地點，至於土方是否合格，還是要檢驗才知道。」等語（詳見本院九十二年十一月二十一日準備程序筆錄第六頁起），而原告就系爭土方回填前未經檢驗乙節亦不爭執，足見原告會同被告所屬監工人員查看回填土方所在地，僅在確認該回填土之來源，並就其土方品質作初步之確認，且該程序亦為上開工程契約所要求；然有關工程施工前或施工中之查驗、測試或檢驗，其目的僅在確保其材料之品質，以求減少業主與廠商日後發生糾紛，但是採樣送查驗、測試或檢驗者，僅為工程所用材料之一小部分，並不能擔保實際施工時所用之材料即必然符合契約規定，其仍可能因供應商所供應之材料品質不穩定，或因承包商偷工減料以符合契約規定之品質之材料送驗，再以品質較差之材料施工，因而發生實際使用在工程之材料與送驗之材料品質不一致之情況所在多有，更何況土壤之成分受自然環境影響甚鉅，同一區域之土壤亦可能因自然環境之影響，而造成品質不一之情形，而其間之差異，除非係純砂土或純黏土，可以用目視的方法加以辨視外，如是介於兩者之間之土壤，其究為砂土或黏土，若非以專業之儀器加以檢驗，實無法以目視的方法加以確認，故工程施作所使用之材料是否符合合約規定之品質，仍應以驗收時之檢驗為準，亦即施工前或施工中材料之查驗、測試或檢驗符合規定，不等於實際使用在該工程之材料即符合契約規定，是上開工程契約第十二條第九款規定：「廠商不得因本公司辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任。」實為確保工程品質所必須，而無違反誠信原則。本件原告所回填之土方既經檢驗非屬系爭工程契約所約定之良質砂土（非黏性土壤），自不因其曾會同被告所屬監工人員至取土現場查看，並經該監工人員同意自該處取土，即免除其依契約應擔保其施工材料應符合規定之責任。又證人戊○○雖證稱其賣給原告之土方係砂土云云，然其此部分陳述，既與系爭回填土檢驗之結果屬黏土乙節不符，自不足採。再者，系爭工程工作日報表就回填土部分檢驗情形雖均記載「符合」，然系爭工程回填之土方實際並未經檢驗，業據證人己○○陳明在卷，且為原告所不爭執，足見該工作日報表所填載之檢驗情形，僅屬例行記載事項，與實際情形並不相符，尚難以該工作日報表檢驗情形欄填載「符合」，而為原告有利之認定。
（二）關於濾石厚度不足，透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實部分：
１、查，系爭工程設計厚透水濾料縱橫溝厚度為四十公分，原告此部分施工經測量結果，其濾石層厚度不均勻，且厚度分別為十八公分、二十五公分、三十一公分、三十二公分不等，不足原設計之四十公分；透水軟管雖依工程設計圖之規定安裝在濾石層內，惟該濾石層經夯實後，因該透水軟管未予適當固定，致因濾石層滑動導致透水軟管及出水管低於工程設計圖所規定之安裝位置，而無法發揮排水功能；又錨筋部分該工程原設計為鑽三．八公分圓孔，孔內灌填一：二水泥砂漿，然因原告灌漿不實，致該錨筋部分僅圓孔上方部分有灌填水泥砂漿，底部則無灌漿，已影響該錨筋之作用（按該錨筋係將噴漿表層固定在回填土上，使其不易滑落移位，具有保護護坡之功能）等情，業據被告陳明在卷，復有被告九十年二月五日、同年月八日、同年月十日系爭工程不符合項目處理表影本、錨筋灌漿不實及濾石層厚度不足之現場勘驗照片附原處分卷可資佐證，自堪認定。原告雖主張此部分問題係因被告設計之邊坡坡度為一比一．五，惟工地現場原有坡度為一比一．九，並不一致，原告依設計圖施工，因發覺無法與兩側舊有之邊坡順暢銜接，被告要求原告將邊坡刮除，致將已施工之濾石、透水軟管、錨筋廢棄，才會發生上開問題云云。然據證人璩允平到庭陳稱：「（系爭工程設計圖當初如何設計，能否作一說明？）我先至現場勘查，測量現場之坡度、長度（指工作範圍），亦即坡頂至坡底之長度，預定其工作範圍。」、「（關於護坡之施工坡度，如何決定？）本件係屬修繕工程，原設計圖標示為一比一點五，施工前現場測量的結果為一比一點五六、一比一點四九六、一比一點五六與原設計圖類似，因此於圖上標示一比一點五。」、「（這樣的設計其目的為何？）護坡修繕並非全面修繕，由於上面坡頂位置、下面坡底位置以及兩旁護坡的位置均已固定，所以開挖、回填後，不論濾料或者混凝土，兩邊如果能夠與上下兩邊吻合的話，施工前應該測量，並事先拉線預定施工厚度，大約預計要施工至何種厚度，就能夠吻合，施工如果原則上配合現場的話，就能夠完工。」、「（本件設計圖有無不當，可能會導致無法完工的情形？）．．．三、如果屬於坡度所產生的現象，原始坡度設計一比一點五，原告主張實際係一比一點九的話，二者坡頂會相差至九點六米的水平距離。但實際上原告施工時並沒有這種現象，施工的方式，還是依據現場情況去施工，但由於原告施工有瑕疵，亦即施工時土壤以及碎石級配材料回填後，會造成濾料不均勻的現象，整個濾料層必須四十公分的厚度，而原告可能回填時沒有夯實，程序上沒有由下方一層層往上回填夯實，當初濾料層以下的土壤沒有修補完好，亦即可能係施工時沒有拉線預留施工空間。換言之，原告當時產生的狀況為回填的濾料，其土壤空間沒有預留好，回填後造成濾料層突出，突出後我們要求修坡，因為坡度很長，從下面、上面分別去修坡，尚可辦到，但是中間這一段坡度因為怪手、機具長度問題很難修整。．．．」、「（測量後的坡度與證人陳述之坡度之間有差距，這點能否說明？）一、技師公會係在施工後才去施測，現場的土方尚留存於坡面上，並沒有經過整理。二、我們有請萬鼎公司去施測，測量結果與原告測量結果有落差，直線部分均能夠吻合，大約一比一點五二介於一比一點六五之間，這也是施工面還沒完成的階段，但是在轉彎的區域，斜度比較長，坡度大約在一點七至一點九之間。」等語（詳見本院九十三年三月三十日準備程序筆錄第五頁起）。參以系爭工程為油槽護坡修護工程，其屬原有護坡工程之修繕而非新建工程，其原有護坡呈五邊形圍繞Ｗ一０九油槽，而系爭工程係將位於油槽東南側之原有護坡卵石打除，並將卵石底層之土方挖除，再回填土方夯實，鑽孔及埋設錨筋，鋪設鐵絲網，埋設洩水孔，噴凝土等，該修護工程即為完成，此有系爭工程工作日報表影本附原處分卷及該工程設計圖附本院卷（三）證物袋內可資佐證。再由上開工程設計圖所標示其修護部分之坡底應銜接既有溝深，坡頂則以現有路面寬度十二公尺為準，足見系爭工程確係以現有護坡之現況設計。設若原告主張系爭工程坡度應為一比一．九而非設計圖所標示之一比一．五屬實，則以原有護坡坡底向上延伸至坡頂之道路，與原有道路其水平差距為九．六公尺，業據證人璩允平陳明在卷，復有兩者差異之比例圖附原處分卷（被告所屬煉製事業部九十一年十月九日答辯書附件二）為憑，則其施工後之坡頂道路不但增加九．六公尺之寬度，且與原設計圖所標示坡頂應以現有道路寬度十二公尺為準不符，又因一比一．五之坡度較陡，除應回填原護坡挖除之土方外，尚應再加高原護坡之高度，然由工程契約所附之合約單價表所載原告應拆除卵石護坡一、二七三立方公尺，挖土一五、六六三立方公尺，合計一六、九三六立方公尺；而其應回填良質土一四、五三四立方公尺，回填碎石濾料二、００三立方公尺，合計一六、五三七立方公尺，其挖除之卵石及土方與應回填之土方及碎石濾料之數量約略相符，足見原告在估價時並無預估加高原有護坡坡度所需之土方。再者，系爭工程為原有護坡之修護，其施工前即應先確定完工後之坡度，始有辦法確定原有護坡應挖多深，並預留回填之土方、碎石濾料及表層噴凝土等所需之厚度，如此始能符合完工後之坡度；然本件原告於八十九年九月二十一日開工，至同年十二月十一日開始回填土方及夯實，嗣因邊坡無法與兩側舊有之邊坡順暢銜接，乃於九十年二月十四日開始整修邊坡，其間因原告工程進度落後，被告自八十九年十月五日起即一再催促原告應加緊趕工，另於九十年一月十日再通知原告應依合約規定回填良質砂土，嗣至九十年二月五日起即發現原告施工有碎石濾料厚度不足、錨筋灌漿不確實、排水管打孔未埋入濾料層露出部分長度不足、透水軟管尚未埋設完成、噴凝土尚未做抗壓強度試驗、噴凝土骨材級配尚未做篩分析等缺失，至同年月二十日兩造對回填土是否為良質砂土發生爭議，乃協議暫停施工，並委託公正第三者取樣判定等情，此有被告所屬高雄煉油廠備忘錄、系爭工程進度協調會議紀錄、不符合項目處理表、系爭工程缺失改善及施工進度協調會議紀錄等影本附原處分卷可參。則由上開施工過程可知，原告從八十九年九月二十一日開工至九十年二月二十日停工，其間除有上開缺失及爭議外，原告從未提出有關系爭工程設計圖坡度設計錯誤之問題，且其施工後之邊坡無法與兩側舊有之邊坡順暢銜接，被告要求其整修邊坡，原告亦無異議，顯見系爭工程原設計坡度並無問題。再由與系爭工程同時施工，而由另一廠商億峰營造有限公司（以下簡稱億峰公司）承包之烏材林儲運站Ｗ一０九油槽西邊護坡修復工程，其工程設計圖就該護坡坡度標示亦為一比一．五，該工程已如期完工，並無發生坡度錯誤之問題，及系爭工程經被告終止契約後，由被告收回自辦，亦已按原設計圖施工完畢乙節，亦有烏材林儲運站Ｗ一０九油槽西邊護坡修復工程設計圖（附本院卷（三）證物袋內）、工程保固切結書、系爭工程被告自辦施工情形與步驟等影本及現場照片附本院卷（被告九十三年四月二十日答辯狀後）為憑，益證系爭工程原設計坡度並無問題。證人璩允平所述其係按原有護坡坡度設計，其工程設計圖所標示之坡度並無錯誤乙節，堪予採信。
２、又據證人即被告所屬土木工程師許文科到庭陳稱：「（本件濾石厚度不足、透水軟管安裝不當、錨筋灌漿不實，究係如何造成？）據監工向我表示以及事後去現場看的結果，系爭工程整個坡度長度約四十多米，坡度上、下部分，怪手可以修補的到，中間部分怪手修整不到，造成修整不到的部分，無法平整，如果依據設計圖的厚度去鋪設的話，就會中間部分突出，所以造成濾石應鋪設的厚度不夠。」等語（詳見本院九十三年三月三十日準備程序筆錄第二十四頁）；證人己○○亦證稱：「（本件施作的護坡濾石厚度不足，透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實係如何造成？）一、原告施工時，沒有做好，濾石鋪設時，回填土的平面沒有整平，有的凹凸不同，自然造成厚度不足的情況。二、錨筋灌漿時，其裡面須灌漿一米左右，將混凝土必須填滿，將錨筋固定，但因混凝土沒有灌至裡面，僅有表面一點點。三、至於透水軟管安裝時，因為透水軟管必須安裝在濾石層裡面，濾石層外面係鋪設混凝土，由於安裝時沒有完全埋設在濾石層中，一部分突出，灌漿時會將透水管灌實，就會失去透水的效用。」、「透水軟管原本應該埋設於濾石層下，外面再鋪設混凝土，原告施工時，沒有完全埋入濾石層，有些裸露濾石層外面，造成混凝土灌漿時會將透水軟管填實，造成透水軟管失去透水的作用。」、「另外有一部分透水軟管係埋設於水溝的旁邊，原本設計係（在）水溝上緣，才有排水作用，因為有部分埋設位置比較低，排水性不佳，所以要求原告調整。」等語（詳見本院上開準備程序筆錄第三十四頁起）；另證人即原告之下包廠商巫志煌亦到庭證稱：「（本件事後發現濾石厚度不足，透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實，造成的原因為何，能否說明？）回填不實，係因當時設計係採挖溝的方式，因為回填的情況，雖然有壓實，但是邊坡的部分壓不到，比較鬆軟，所以挖溝不容易，一挖就坍塌下來，又要挖至四十公分的深度，無法挖至四十公分，也無法回填至四十公分，我們當初有挖一部分，但是因為不夠深，所以把碎石加至溝的上面，監工檢查時挖到溝的上面，而不是挖到溝的位置。」、「挖溝的部分確實無法施作，且全面鋪設的話，尚有一個問題，鋪設至四十公分厚度的話，因為坡度係一比一點五，人員站上去碎石級配就會滑落，所以會造成中間膨脹，濾石厚度不足的情形。」、「（透水軟管安裝不當，能否說明？）透水軟管的出水口原本設計在水溝上面，因為挖平後透水軟管置放後，濾料碎石級配一壓實會滑動，無法固定，被告要求我們改進，我們也依言改進，後來就停工了。」、「（錨筋灌漿不實部分，能否說明？）灌漿當時，我們有打入套管，灌實後，再置放鋼筋進入，應該係有灌漿紮實，但是這個位於地底下，到底有無灌實，我們也看不到。」、「（施工期間有無發現中間邊坡與兩側邊坡無法吻合的問題？）有的，由於坡度傾斜，回填無法平整，會比較坍塌，主要在於碎石級配不紮實造成。怪手的高度有限。」等語（詳見本院上開準備程序筆錄第四十三頁起）。而系爭工程透水濾料部分原採縱橫溝設計，挖深四十公分，因原告挖溝時會造成土方坍塌，乃建議改採在回填土上方全面鋪設厚度四十公分之濾料級配之方式處理，並經被告同意，亦據證人巫志煌、璩允平陳明在卷；又因坡底及坡頂部分為怪手作業範圍可及，故修整回填土並無問題，然護坡中間部分則由非怪手作業可及，致其回填土修整不平，且未能預留足夠空間，供鋪設厚度四十公分之濾料級配，致鋪設濾料級配後，其高度已高於原護坡設計之高度，而無法與兩側原有舊護坡銜接，又因全面鋪設濾料級配結果，因該濾料級配為碎石，容易滑動移位，原告未能事先加以固定，防止碎石級配滑動，以致於因鋪設之碎石滑動，造成濾石厚度不均勻且不足之情形，及埋設在濾石下面之透水軟管，部分裸露在外，致噴凝土時直接噴在裸露之透水軟管上，導致無法透水，而出水管亦隨濾石滑動，致低於原先設置之位置，導致排水不良等問題。而錨筋灌漿不實，亦係因原告技術不良所致，未確實將水泥砂漿灌至錨筋底部，此由被告嗣後將系爭工程收回自辦後，其施工情形，其透水濾料部分亦採與原告相同之施工方式，即在回填土上方全面鋪設四十公分厚度之濾料級配，然被告於鋪設碎石級配前，即分層架設鐵絲網，再鋪設透水軟管及出水管等管線設施，以防止碎石級配滑動，錨筋部分亦於鋪設碎石級配前，即先在回填土上挖孔灌漿，上方預留四十公分濾石級配之厚度，則是套用ＰＶＣ管，再將一百公分長之鋼筋插入原已灌漿之圓孔中，再將ＰＶＣ管中灌入水泥砂漿，最後再鋪上濾石級配，不但碎石級配、透水軟管及出水管等不會滑動移位，且錨筋部分亦符合設計圖所標示「鑽三．八公分圓孔，孔內灌填一：二水泥砂漿，再插入Ｄ一三鋼筋」之要求，此有被告提出其收回自辦後之施工情形與步驟及現場照片附本院卷（三）可資佐證。足見原告上開缺失係因施工技術不良所致，而非系爭工程設計錯誤所造成。
３、又系爭工程經施工後之護坡坡度曾經委託萬鼎公司及高雄市測量工程商業同業公會（以下簡稱高雄市測量公會）測量，其中萬鼎公司測量成果其坡度在一比
一．五二至一比一．九三之間，高雄市測量公會測量成果其坡度在一比一．五一至一比二．四九之間，此有各該測量成果圖影本附原處分卷可稽，且證人即高雄市測量公會測量人員庚○○亦到庭證稱：現場坡度與設計圖不一樣，現場坡度比較緩和等語。然據證人璩允平陳稱：「（測量後的坡度與證人陳述之坡度之間有差距，這點能否說明？）一、技師公會係在施工後才去施測，現場的土方尚留存於坡面上，並沒有經過整理。二、我們有請萬鼎公司去施測，測量結果與原告測量結果有落差，直線部分均能夠吻合，大約一比一點五二介於一比一點六五之間，這也是施工面還沒完成的階段，但是在轉彎的區域，斜度比較長，坡度大約在一點七至一點九之間。」等語（詳見本院九十三年三月三十日準備程序筆錄第十一頁）。再由上開坡度測量成果觀之，該護坡坡度分上、中、下三層，每一層所測得之坡度比例均互有增減，亦即同一層之坡面其坡度比例亦不盡相同，由此可見系爭工程之坡度並非絕對值，若要將現場之坡度精確的在設計圖上描述確有其困難，故上開測量成果亦僅能證明系爭工程坡度並非一絕對之平面，原設計圖僅能概略標示其坡度比例，縱使原設計圖所標示之坡度比例失真，然由系爭工程設計圖標示，該護坡修復工程之坡底係以原有排水溝為準，坡頂則以現有道路寬度為準，並無加高其坡度之計畫，且系爭工程為修復舊護坡，亦即其上下左右之坡度均已固定，參以原告估價時其所預估之回填土及碎石級配，亦係以舊護坡所挖除之土方為準，並無預估要加高原有護坡高度所需回填之土方，且原告於施工中亦未提出設計圖坡度有問題，其因施工不良造成邊坡無法與舊有邊坡銜接，被告要求其修整亦未異議，已如前述，足見兩造就系爭工程乃為舊護坡之修復，並以原有護坡之坡度施工，並無異議，且實際上原告亦係按舊護坡之坡度施工，被告亦未曾指摘其施工坡度有問題，故縱使原設計圖就護坡坡度標示有誤，然並未造成兩造就系爭工程施工之坡度發生錯誤，則原告嗣後再以此為由，主張因原設計圖坡度比例與現場不符，致其須整修已回填之土方及級配，而發生濾石厚度不足，透水軟管安裝不當，錨筋灌漿不實等缺失，乃屬卸責之詞，不足採信。另原告之監工鄧仲永提出說明書證明系爭工程施工圖說設計坡度一比一．五與既有構造設施坡度不同，銜接有所差異，如依圖施工恐有驗收時疑慮云云，因兩造約定係按原有護坡坡度施工，原告實際亦係按原有護坡坡度施工，不致於發生上開說明書之情形，故上開說明書亦難為原告有利之認定。
（三）關於工程進度落後部分：
１、按系爭工程契約第八條第一款規定：「履約期限：一二０工作天，全部完工。以工作天計算者，下列星期日、國定假日或其他休息日，均應不計入。．．．星期日及休息之星期六免計工期，非休息之星期六以半天計。．．．」又依工程說明書第三條第一款規定：「本工程竣工期限為一二０天；星期例假日（含週六下午）、國定假日等如本廠不派監工則不施工，工期不算。」則依上開工程契約及工程說明書就星期例假日應否計入工期，兩者規定並不一致，按工程契約第三條第三款第一目規定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定或文件內容有誤或係偽造、變造者外，依下列原則處理：一、契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限。」上開工程說明書第三條第一款就星期例假日應否計入工期之規定既與工程契約第八條第一款規定不符，又未特別聲明其規定效力優於工程契約之規定，揆諸工程契約第三條第三款第一目規定，本件就星期例假日應否計入工期，自應以工程契約第八條第一款規定為準。查，系爭工程施工中之星期例假日計有八十九年九月二十三日、二十四日、十月一日、七、八日、十五日、二十一日、二十二日、二十九日、十一月四日、五日、十二日、十八日、十九日、十二月二日、三日、十日、十六日、十七日、二十四日、三十日、三十一日、九十年一月六日、七日、十三日、十四日、二十日、二十一日、二月三日、四日、十日、十一日、十七日、十八日，分別為星期日及休假之星期六，共計三十四天；又八十九年九月三十日、十月十四日、二十八日、十一月十一日、十二月九日、二十三日，係非休息之星期六應以半天計，應扣除三天；而八十九年十月十日國慶紀念日、十二月二十五日行憲紀念日、九十年一月一日元旦，一月二十三日至二十六日為春節，共計七天，為國定假日，以上星期日、國定假日及其他休息日，共計四十四天應予扣除，不得計算工期。又八十九年十一月二十五日為非休息之星期六，同年月二十六日為星期日，因未施工被告並未將上開星期例假日計入工期；另九十年一月二十七日、二十八日連接春節放假，被告亦未將上開假日計入工期，此亦有上開工作日報表影本附卷為憑；而同年月二十二日為除夕前一天，而非除夕當日，該日非屬國定假日，原告主張該日為除夕，不應計入工期，顯有誤會。
２、次按工程契約第八條第二款規定：「因天候影響致無法履約之時間，其經本公司核可者，得不計入工期。」本件原告主張八十九年十一月七日、二十二日、二十三日、二十四日、十二月十三日、九十年一月二十九日、二月九日，被告於下雨天或雨後地面泥濘無法施工亦要求原告進場施工，然進場後不能施工，被告卻仍計算工期，共計七天，應予扣除云云。然查，八十九年十一月七日上午下雨，下午晴天，同年十二月十三日陰天，九十年二月九日上午雨天，下午陰天，其餘日期均為晴天，又原告除於八十九年十一月二十二日至二十四日未施工外，其餘日期實際亦有施工，此有工作日報表影本附卷可參，則縱使上開日期因天候影響無法工作，依上開規定亦應由原告提出申請，經被告核可後，始不計入工期，然原告於上開期日並未向被告提出停工之要求，被告予以計入工期，並無不合，原告主張上開日期無法施工，應予扣除，自不可採。
３、又系爭工程原告於八十九年九月二十一日開工，嗣至同年十二月十五日由另一廠商億峰公司承包之烏材林儲運站Ｗ一０九油槽西邊護坡修復工程亦開工，因該油槽僅有一條通道可供進出，而有兩家承包商同時施工，為使系爭工程順利進行，兩造亦於八十九年十二月八日開協調會議決議讓原告優先使用，此有Ｗ一０九護坡工程進度協調會議影本附原處分卷足稽，嗣後原告繼續施工，亦未就此部分再行提出異議，且據證人己○○陳稱當時兩家承包商同時施工，偶有小狀況發生，致通道發生阻塞情形，但時間並不長，多數時間兩家承包商各自在其本身的工地施工，並沒有使用通道，不會妨害彼此施工等語（詳見本院九十三年三月三十日準備程序筆錄第三十七頁起）；證人巫志煌亦證稱兩家承包商同時作業，會互相影響，原告向監工反應，必須由監工去向他們講，才讓我們先施作等語（詳見上開筆錄第四十八頁）。綜上證人所述，足見兩家承包商同時施工，雖偶有互相妨礙，監工亦會出面協調解決，不致影響工作進度。再由另一承包商億峰公司承包之Ｗ一０九油槽西邊護坡修復工程已如期完工觀之，益證兩家承包商同時施工雖互有影響，亦僅是產生施工上不便，尚不至於影響工程進度。是原告主張億峰公司自八十九年十二月十五日開工後，影響原告之施作，迄至兩造於九十年二月二十日合意停工之日止，共四十四個工作天，以平均每天因車輛進出受阻而遲延工作進度一小時計，合計共遲延約五．五天，應予以扣除云云，自屬無據。
４、再按系爭工程契約第十條第三款第一目規定：「工作安全與衛生：一、契約施工期間，廠商應遵照勞工安全衛生法及其施行細則、勞工安全衛生設施規則、營造安全衛生設施標準、勞動檢查法及其施行細則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動基準法及其施行細則、道路交通標誌、標線、號誌設置規則等有關規定確實辦理，並隨時注意工地安全及水、火災之防範。為維護工安，廠商於申請工作人員廠區、油槽區出入證時，應備妥個人接受安全檢查同意書，本公司有權檢查廠商工作人員及車輛、設備是否攜帶違禁品，廠商不得拒絕。．．．」又系爭工程係屬油槽護坡修復工程，工地即在油槽區內，屬高危險區之工地，施工不慎將造成油槽爆炸，危害工安，為確保施工安全，兩造在施工前曾於八十九年八月三十日舉行高雄煉油廠工程安全及協議組織會議，並決議：承攬商應先向轄區申請工作安全許可證（必須由承攬商勞工安全衛生管理人員到場會簽），經取得轄區簽發之許可證後，方准施工；工作安全許可證第二聯於完工或暫時停工，承攬商應於當日回簽給轄區部門等情，亦有該會議紀錄影本附原處分卷可參。由上開契約規定及會議決議，足見申請工作安全許可證及回簽等程序，均屬原告施工必須履行之事項，且承包商必須履行上開程序，方符勞工安全衛生法等相關法規之規定，以確保勞工之安全衛生，故其申請核發工作安全許可證及回簽所需時間自應包括在每日之工作時間內，不應再另外計算時間，予以扣除。況且，被告轄區辦理核發工作安全許可證之部門，於每日上午八時上班，下午五時下班，原告自八十九年九月二十一日開工至九十年二月二十一日停工，共申請一百五十三張工作安全許可證，平均申請一張許可證之時間為十三．二分鐘乙節，業據證人即被告所屬烏材林油槽儲運課課長辛○○到庭陳述甚明，復有核發原告許可證所費時間統計表及各該工作安全許可證等影本附本院卷（三）為憑，故原告申請核發工作安全許可證及回簽之時間，亦不足以影響其工作進度。再者，原告自開工後，因工程進度落後，被告自八十九年十月五日起即一再催促原告應加緊趕工，兩造並於八十九年十二月八日開協調會議決議自同年月十二日起實施二班制趕工，此有Ｗ一０九護坡工程進度協調會議影本附原處分卷足稽，然原告嗣後亦未能配合，故縱令被告再多給予原告時間，原告亦無能力配合施工，是原告主張其請領工作許可證及回簽，致每日無法工作之時數為一．五小時，自八十九年九月二十一日開工，至九十年二月二十日兩造合意停工，實際工作天為九十二．五天，共計遲延十七天，應予以扣除云云，亦屬推拖之詞，不足採信。
５、綜上所述，本件原告自八十九年九月二十一日開工，至九十年二月二十日停工，共計一百五十三日曆天，扣除星期日、國定假日及其他休息日，共計四十四天，及經原告核准停工不計工期九．五天，合計已工作九十九．五天，約占總工作天數百分之八十三，然原告已完成之工程進度為百分之五十二，為原告所自承，是原告施工進度明顯已落後預定完工期限。
五、末按「廠商契約，有下列情形之一，本公司得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：．．．五、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．八、無正當理由而不履行契約者。」系爭工程契約第二十一條第一款第五目、第八目定有明文。又「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰．．．八、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．十一、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」行為時政府採購法第一百零一條第一項第八款、第十一款定有明文。查，系爭工程因兩造對回填土是否符合契約之規定發生爭議，乃於九十年二月二十日協議暫時停工，委託公正第三者鑑定後，再行復工，嗣經高雄市土木技師公會派員採樣檢驗結果，認原告所回填之土壤為低塑性黏土，不符合施工說明書中所要求之良質土，又系爭工程回填土不合格、濾石厚度不足、透水軟管安裝不當、錨筋灌漿不實及工程進度落後，均屬因可歸責於原告之事由，被告乃於九十年八月十六日以高雄第二五支局第二０九號存證信函通知原告於文到後一星期內復工，然原告無正當理由拒不履行契約，嗣至九十年九月十一日被告再以高雄郵局第二五支局第二三０號存證信函通知原告終止契約等情，此有Ｗ一０九油槽護坡工程缺失改善及施工進度協調會議紀錄、高雄市土木技師公會鑑定報告書及上開郵局存證信函等影本附卷可稽。則系爭工程原告既無正當理由拒不續行施工，揆諸上開契約及法律規定，被告予以終止契約，並於不合。被告於終止契約後，再於同年月十八日通知原告，將依行為時政府採購法第一百零二條第三項規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，揆諸首揭法律規定，亦無不合。
六、綜上所述，被告因原告無正當理由拒絕復工，乃以原告延誤履約期限，情節重大為由，終止契約，並依行為時政府採購法第一百零一條第一項第八款規定，作成依法將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報之處分，並無違誤；公共工程委員會採購申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告聲請履勘現場及訊問證人鄧仲永，證明其回填土合乎規定及原設計圖坡度比例標示有誤等，核無必要；又兩造其餘攻擊防禦方法，對本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
法院書記官 周良駿