高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第七五一號
原 告 鉅農實業有限公司代 表 人 甲○○ 董事長訴訟代理人 丁○○被 告 臺灣電力股份有限公司新營區營業處代 表 人 乙○○ 經理訴訟代理人 林中谷
丙○○右當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十二年四月二十九日訴九二０三一號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告因不服被告於民國（下同）九十一年十二月二十四日公告之「新營區營業處九十二○○○區○○○路工程帶料發包」採購案之招標文件規定，於同年月二十六日向被告提出書面異議，嗣經被告於九十二年一月六日Ｄ新營字第０九一一二０三一二四一號函復原告處理結果，原告不服，提出申訴，經遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）原處分及審議判斷均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」政府採購法第六條第一項定有明文。上揭政府採購法所揭示之公平、合理原則，非指機關只要對諸所有廠商一視同仁，即可認無悖於上揭規定，蓋倘機關本於招標者之地位，濫用裁量，於招標文件中訂定爭議性、矛盾性且顯不利於廠商之規定，使廠商因參與該採購案而陷於不合理條款之不公平對待，或因該等不合理條款之存在，致部分廠商對該標案望之怯步，不敢參與該標案之投標，則此等招標文件縱一體適用於可能得標之所有廠商，而具平等對待之性質，惟仍應認該等對諸所有廠商均顯不公平合理之招標文件，有悖於上揭政府採購法之規定，此觀諸政府採購法第六條第二項於九十一年二月六日修正前，規定為「機關訂定採購契約應維護公共利益及公平合理為原則」，而九十一年二月六日修正之立法說明謂「現行條文第一項及第二項合併為第一項，並刪除現行條文第二項原列『訂定採購契約』之條件，以擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項」等語。廠商就該等顯失公平合理之招標文件，依法異議、申訴，招標機關及受理申訴之機關，未就該等招標文件為適法性之修正，反而分為拒絕修正及駁回申訴之處分，此等處分自屬有悖於上揭政府採購法之規定，及有行政訴訟法第四條第二項所定濫用權力之違法。
（二）有關就招標文件中之一般條款Ａ１第十八項部分：⑴本件採購案招標文件中之一般條款Ａ１第十八項規定「契約係指甲乙雙方正式簽字成立之契約書，以及載明於契約內之所有契約相關文件。」⑵系爭條款之真意倘如行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書判斷理由所稱「係僅就本件契約加以定義，應非申訴廠商所稱為契約之特別成立要件。‧‧‧」等語，則系爭條款之規定固有語意不明致生疑義之失，尚難謂有明顯違法之處。惟查，被告前於申訴程序以九十二年一月二十日採購申訴陳述意見書事實理由欄謂「本案係依工程採購特性與實際需要而訂定，且均符合採購法相關子法「採購契約要項」之精神，工程契約第二十七條規定「除另有規定者外本契約自決標日起生效，‧‧‧」，招標文件中之一般條款Ａ１第十八項，「契約係指甲乙雙方正式簽字成立之契約書，以及載明於契約內之所有契約相關文件」，此即招標機關之另有規定。‧‧‧」等語，復於審議期日，就審議委員具體闡明該條文之真意是否僅為定義性之規定，尚非規定契約之特別生效要件之問，被告答以否定之陳述。從而被告訂定系爭條款之真意，則難謂非在規定契約之特別生效要件（簽字書面），則此等規定衡諸後列各項，即可見其顯失公平合理：①被告既認簽字書面為契約之特別生效要件，則採購案縱經決標，倘採購機關或得標廠商任一方於決標後拒絕簽約，契約均無從成立生效。惟觀諸系爭工程投標須知第十九條定明「‧‧‧得標廠商應於決標日或接獲本公司通知決標日之翌日起七日（末日為星期日、國定假日或其他休息日者，順延之）內前來辦理訂約手續，‧‧‧」、工程承攬契約第二十四條第一項第七款定明「甲方發現乙方有下列情形之一，應將其事實及理由通知乙方，乙方未依第三項規定期限內提出異議或申訴或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明甲方不違反本法或無不實者；甲方將乙方名稱及相關情形刊政府採購公報，並按採購法第一百零三條規定辦理。‧‧‧七、得標後無正當理由而不訂約者。‧‧‧」、系爭工程投標須知第二十二條第五款定明「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳‧‧‧㈤開標後應得標者，不接受決標或拒不簽約。‧‧‧」，可知招標文件中明定得標廠商辦理簽約之期限，及逾期不簽約即受公告為不良廠商、沒收押標金等不利廠商之效果。然綜觀全份招標文件，卻無隻字片語規範招標機關之簽約期限，乃至其逾期或拒不簽約之相對效果，是被告訂定系爭招標文件中之一般條款Ａ１第十八項規定之用意既在約定契約之特別生效要件，則在招標文件嚴定得標廠商逾期或拒絕簽約之罰責，卻未相對規定招標機關逾期或拒絕簽約之任何罰責之情形下，系爭要式性條款之訂定將致廠商權利毫無保障。蓋廠商得標而不簽約即受嚴罰，廠商自不敢有所違犯，縱有違犯，招標機關亦得由上開規定中獲償損害之填補；反之，招標機關決標後不簽約，卻無罰責，此時又因系爭要式性條款之規定，契約無從認已成立生效，則廠商欲求履約、賠償，均無所據。②再者，觀諸系爭採購工程投標須知附註頁附註５０規定「一、得標廠商（乙方）所需配備人力、工程車輿及工具之審驗‧‧‧㈡得標廠商（乙方）於工程決標後七天內辦理下列事項：依『配電工程承攬廠商應備施工能力配備表』內容，備妥真實合法且符合本公司要求之專業性技術人員、工程車輿等資料，並依附表格式造冊，送本公司工程發包區處審核。按『配電管路工程承攬廠商工作班應備工具審查紀錄表』內容，至少應備六班需用之最低專業用工具供審驗。審驗之工程車輛、工具，應送本公司工程發包區處指定地點（新營區處轄內），接受現場審驗。‧‧‧」、系爭採購案工程投標須知附註頁附註４規定「自決標後至自決標後至開工之期限以十五日為原則。‧‧‧」、系爭工程配電工程帶料發包施行要點四６規定「承攬者開始供應材料時限：須自決標日起四十天內為限，於工程開工後超出上述期限時，乙方不得藉故供應不及為由要求停工。‧‧‧」，由上揭規定可知，舉凡專業技術人員及工程車輛等之備妥及送審驗之期限、開工之期限及供應材料之期限，均自決標日起算，換言之，自決標日起，得標廠商即被課予上開備妥人員、工具、開工及供料等義務，是以，被告既稱系爭條款為契約特別成立要件規定，則決標之時，契約尚難謂成立，契約既未成立，卻要求得標廠商履行如此繁重之義務，此等招標文件之規定豈可謂公平合理？③另觀諸系爭採購案工程採購投標須知十九規定「除另有規定者外，決標時本契約即有效成立‧‧‧」、系爭採購案工程承攬契約第二十七條規定「除另有規定者外本契約自決標日起生效，至全部工程竣工經甲方正式驗收合格並結清手續以及保固期滿後失效。」均定明契約於決標時成立生效之旨，詎被告訂定系爭一般條款Ａ１第十八項之規定，並解稱其為契約特別成立要件之規定，則此等規定無疑將致上揭工程採購投標須知及工程承攬契約之規定形同具文，或與之矛盾。
（三）有關招標文件中之契約第二十三條第四項第一款第五目規定部分：⑴本件採購案招標文件中契約第二十三條第四項第一款第五目規定「因可歸責於甲方原因致訂約日起逾六個月未能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方終止契約，並得就下列項目檢附計算及相關證明文件，請求甲方補償。．．．㈤工地現場看管勞工費，最多二員，以六個月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為限」等語。⑵按「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。」政府採購法第六十四條定有明文。上揭政府採購法無非在規定採購機關因政策變更及公共利益等不可歸責於其之事由，固可終止或解除契約，惟應補償廠商因此所生之一切損失。惟觀諸本件採購案招標文件中契約第二十三條第四項第一款之規定，乃定明因可歸責於採購機關原因而解除或終止契約之情形，然其應補償廠商之範圍反而限縮如契約第二十三條第四項第一款第一目至第五目所定項目，該等招標文件之規定，顯悖乎上揭政府採購法第六十四條之規定，而屬輕重失衡之規定。又此等規定，無異在減免契約擬定一方（招標機關）之責任，而使他方（廠商）行使權利受限制，是此等規定對廠商顯失公平合理，核諸政府採購法第六條第一項之規定自亦有悖。⑶再者，系爭招標文件中之契約第二十三條第四項第一款有關補償之項目僅限於該款五目情形，而其中有關廠商僱工損害之補償，則只限於該款第五目所規定「工地現場看管勞工費，最多二員，以六個月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為限」。惟查，本件工程投標須知附註頁附註５０明定「一、得標廠商（乙方）所須配備人力、工程車輛籍工具之審驗‧‧‧㈡得標廠商（乙方）於工程決標後七天內辦理下列事項：１．依「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」內容，備妥真實合法且符合本公司要求之專業性技術人員、工程車輛等資料，並依附表格式造冊，送本公司工程發包區處審核。２‧‧‧」、系爭採購工程配電工程承擔商應備施工能力配備表規定得標廠商應備妥之專業技術人員為：工程品質檢查人員４人以上、擋土支撐作業主管４人以上、勞工安全衛生管理人員依勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法有關規定設定、一般工作人員廠商配合工程實際需要自行配備足夠人數、系爭採購工程配電工程承攬廠商應備施工能力配備表附註：㈠⑶規定「人員‧‧‧⑶年度或個案工程得標廠商僱用專業技術人員，不應同時受僱於其他廠商或登記於其他工區（程），亦不得兼任附註㈠之⑵規定以外之其他工作‧‧‧」，由上揭招標文件之規定可知，得標廠商依約定於決標後七日內即需備妥專業技術人員至少九人以上，且該等人員須專任於該工程（無論開工與否），不得兼任其他工作，並需將該等人員之勞保卡、工作執照等證件，送交被告審驗，以確保真實備妥與專任。詎被告竟於系爭契約約款訂定因可歸責於其之事由致終止或解除契約時，廠商僅得就工地現場看管勞工費為請求，且薪資限於基本工資、人數限二人、期間限六個月。則倘真有約款所定之情事（因可歸責於甲方原因致訂約日起逾六個月未能使乙方開工）發生，得標廠商為該工程而備置之專業人員之薪資支出損害，必然造成，然此等損害之賠償請求權，卻因系爭約款之規定而限制其權利行使；而相對的，被告本應負擔之賠償義務亦將因此而免去。觀諸上開招標文件規定，顯見文件制定者（被告）一面要求他方於決標後七日內真實備置相當數量之人員，一面拒絕於因自己過失致契約終止、解除時賠償他方（廠商）因上開人員配置之損害。系爭招標文件約款之顯失公平合理，由此益徵。⑷行政院公共工程委員會本件審議判斷未查明上開工程投標須知附註頁附註５０、配電工程承攬廠商應備施工能力配備表及配電工程承攬廠商應備施工能力配備表附註：㈠⑶等之規定，乃要求得標廠商於決標後七日內即須備妥真實合法且專任於該工程之專業技術人員，且此義務並不因開工與否、是否於開工前長駐工地而受影響（被告就此應不致悖實否認），而於審議判斷理由謂「‧‧‧『配電工程應備施工能力配備表』係廠商送審時，用以說明有關配電管路工程之基本人力配置，尚非申訴廠商所稱機關得據以要求廠商不論開工與否，均必須指派該等人員長駐工地。‧‧‧至於廠商就具體個案為履約時，究應指派幾位勞工至工地現場配合施作，自視其履約之實際狀況為之。申訴廠商將上開補償上限之規定與人力配置規定混而為一，應屬誤會」等語，已可見本件審議判斷系以人員於開工前須否長駐工地，認定人員費用支出之必要性及廠商將受人員支出損害之額度，然此核諸上揭招標文件規定顯有未符。
（四）被告就原告依政府採購法所提之異議，僅覆以「本案係年度發包工程，招標文件內容，一體適用於公司各單位，任何條文之增刪或修改，均經由本公司主管處會同有關部門研商，奉核准後定案，各適用單位配合執行。貴公司所提異議內容，本處業於九十二年一月二日簽陳主管處研商。為免影響用戶之申請用電權益，在本公司條文未修訂前，本處擬依現有招標文件辦理開標‧‧‧」等語，而未就原告所提之異議實質上有無理由，加以說明，遽然駁回原告之異議，該等異議處理結果是否合法？按「招標機關應自收受異議之日起二十日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。」九十一年二月六日修正前之政府採購法第七十五條第二項定有明文。查被告為本件政府採購案之招標機關既屬無爭，其對外即應就招標文件內容之合法性負其責任，不容其以其機關內部如何分工而推免其應對廠商合法之異議所為之「適當之處理」義務，是以被告就原告依法提出異議且具體指明之事項，未為實體上之審究，僅覆以「簽陳主管處研商」之官樣文辭，自難認屬上揭政府採購法第七十五條第二項所定之「適當之處理」，是本件異議處理結果實已兼有悖於政府採購法第七十五條第二項之規定。本件既經被告稱簽陳主管處核示，其核示結果為何？是否僅為諸如「閱」、「悉」亦或「俟申訴判斷或判決結果」之批示，則此等異議處理結果，豈不置政府採購法之異議程序於無物？是被告之異議處理結果既是告知原告一個結果不能確知的「簽陳主管處核示」之程序，該程序之結果為何，自有命被告提出簽呈原本以為本件參考之必要。
（五）政府採購法第六條規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」所示之公平合理原則，是否僅限於招標機關對於廠商無差別待遇之公平，抑或包含在無差別待遇下，招標機關以文件、約款擬定者之姿，不得對所有廠商為不合理不利條款之制定之公平原則？被告一再辯稱本件採購案一體適用於各廠商，各廠商均可事先查閱公告內容，對各廠商無差別待遇，故無悖於政府採購法第六條所規定之公平合理原則‧‧‧云云。實則，政府採購法第六條所揭示之公平合理原則，核諸法條內尚明列「公共利益」及「對廠商不得為無正當理由之差別待遇」二項，可知所謂之公平合理，並不限於禁止差別待遇之公平，蓋該項公平之規定已另以明文規定之。是倘被告認政府採購法第六條之規範意旨僅在差別待遇之禁止，則無怪乎其訂立顯不利於廠商且不合理之招標文件，經具體指明，卻仍毫不以為意。被告又以本件得標廠商，目前履約情形良好，並無任何窒礙難行之處為由，而稱招標文件無不當之處。實則，此乃似是而非之論，蓋相關約款之訂立，無非欲防範於未然，並為一方或雙方無從順行履約時之解決憑據，倘因個案中並未發生約款所定之前提事實，致未適用該等約款，即稱該等約款必無不當，則此等立論自難認有據。
（六）有關本件採購案招標文件中之一般條款Ａ１第十八項規定「契約係指甲乙雙方正式簽字成立之契約書，以及載明於契約內之所有契約相關文件。」等語，被告稱係就本件契約之加以定義，惟依工程採購投標須知第十九條：「‧‧‧訂約日為決標日後七日內」，是故契約完備，仍須雙方正式簽字‧‧‧云云。且稱該規定並非契約之特別成立要件，工程承擔契約第二十七條規定：「‧‧‧本契約自決標日生效，‧‧‧」意旨在決標無任何爭議情況下，契約自決標日起生效。但如有採購法第五十條各款之情形，仍應撤銷決標‧‧‧云云。茲有疑者，既稱雙方簽字成立之契約書乃契約之定義、契約完備仍須雙方正式簽字，復稱該條款非契約之特別成立要件，則被告就該條款之解釋，前後已難認一致，且存有矛盾，是此等語意曖昧不明之條款，實難認符行政行為所應具備之明確性原則。再者，倘如被告所辯契約之完備仍須雙方正式簽字，則簽立契約書對諸雙方自屬同等重要之事。惟觀諸工程投標須知第十九條、工程承擔契約第二十四條第一項第七款及工程投標須知第二十二條第五款分別定明得標廠商應辦理簽約之期限，及逾期不簽約及公告為不良廠商、沒收押標金等不利於廠商之效果。然綜觀全份招標文件，卻無隻字片語規範招標機關之簽約期限，乃至其逾期或拒不簽約之相對效果。被告就此略辯以「採購契約要項」無規定招標機關應訂定相關罰則，故被告自不宜亦無需自定罰則，而影響招標機關採購品質與效率，惟被告在工程採購契約第二十條以訂有相關補償規定，如有契約仍未盡周全之處，自得依民法加以補充云云。惟查，「採購契約要項」乃招標機關訂立契約時之參考，非謂其所未列入之事項，即屬無需或不宜列入者，被告以契約要項未列入招標機關決標後無故不簽約之罰則，即無視於本件相關招標文件中已定明廠商辦理簽約之期限及違反效果，惟未相對訂明招標機關簽約期限及違反效果之顯然不公平合理，而稱其不宜亦無需自訂罰則云云，此等辯詞顯無足採，且可觀知被告難以否認此種對單方苛責之不利益約款，已造成對諸廠商顯不公平合理之情形。再者，對於無政府採購法第五十條各款規定情形且決標無爭議之情形，相對訂明招標機關之簽約期限與違反罰則，對諸採購品質無影響，更可提高採購效率，詎被告竟以採購品質及效率引為其拒絕自訂簽約期限及違反罰則之理由，被告所云為何，實令人費解。被告又辯稱工程採購契約第二十三條已訂有相關補償規定，惟綜觀該約款全文，並無針對被告於決標後無故不簽約之效果明文，被告稱該條文已訂有相關補償規定，自有請其具體陳明之必要。至於民法於私法契約有其補充性，固屬無疑，惟政府採購法之訂有就招標文件釋疑、異議、申訴程序，乃至視申訴審議判斷為訴願決定，得就之提起行政訴訟，無非在期透過公法上縝密之程序，預先就有疑義及欠周全之招標文件加以修正，力求防範爭端於未然。然見諸被告竟對已經指明顯違反公平合理之招標文件，一則無法否認其違乎公平合理原則之事實，他則拒絕為適法性之修正，而稱待民法補充云云，此等辯詞、此等處理方式、此等態度，倘足採取，相關程序又有何意義？採購人員個人行事之便宜凌駕政府採購法所揭示之原則之惡習，又何能期待其變更？又有多少廠商願捨關說送利而循乎法定程序據理力爭？
（七）系爭工程承攬契約第二十三條第四項第一款乃在規定因可歸責於甲方（招標機關）原因致訂約日起六個月未能使乙方（得標廠商）開工，乙方得以書面通知甲方終止租約並依該條款第一目至第五目規定請求甲方補償。惟核諸政府採購法第六十四條之規定「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核準，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失」，此乃招標機關在有政策變更及公共利益等不可歸責於其之因素下，終止、解除契約後對廠商之補償責任（補償因此所生之損失）。然觀諸上揭系爭工程承攬契約第二十三條第四項第一款規定，在被告有可歸責之因素而由廠商終止契約時，被告之賠償責任反而以該約款第一目至第五目加以限縮。試想，此等約定豈不失之於輕重失衡？此等約定顯在減免擬訂契約一方（即被告）之責任，限制他方（即廠商）行使權利，參照諸民法第二百四十七條之一之規定，即可知屬顯失公平之約定，其違反政府採購法第六條所揭示之公平合理原則，亦屬甚明。被告雖辯略以系爭約款約定情況與政府採購法第六十四條規定情形不同，而無政府採購法第六十四條之適用云云。殊不知系爭約款所訂之情形，招標機關之可歸責性顯重於政府採購法第六十四條規定之情形，豈有可歸責性重者，負擔較輕之責任，可歸責性輕者，反負擔較重之責任之理。至於開工與否、終止契約由何方提出，均難認有何足為限縮廠商受損失補償之理由，是被告辯詞實無所據。
（八）被告固不否認得標廠商應於工程決標後七日內辦理「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」資料送審，惟似否認得標廠商會因備有該等專業技術人力而受損害？為此，請被告陳明下列問題：⑴得標廠商於送審「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」時，表內所列專業技術人員是否須真實雇用？經送審之專業技術人員可否同時受雇於其他廠商或登記於其他工區或工程？⑵倘依招標文件之規定，就上開二問題之結果，得標廠商於送審「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」時，表內所列專業技術人員確實須真實雇用，且經送審之人員不得同時受雇於其他廠商或登記於其他工區或工程，則試問，可歸責於被告之因素而致廠商自訂約日後長達六個月之時間不能開工時，該等人員何有可能不因而閒置？廠商何有可能不受有雇用該等人員之損害？而依系爭約款被告卻僅須補償廠商二名看管勞工六個月之基本工資，此等約款何能認公平合理？被告復辯稱本採購案業經其如何周詳設計、規劃、評估，實無可能自訂約日起逾六個月未能使乙方開工云云。實則倘真如是，被告何須大費周章擬訂工程契約第二十三條第四項第一款之規定？既欲擬定，又何以不將廠商必然受有雇用送審表列專業技術人員薪資之損失，列入補償，反而定立此等不合情理之不公平約款？
（九）被告復以台北市政府工程處（捷運局）營繕工程統一合約第二十四條第三項第
（一）款第５目有與系爭條款類似之規定，而稱規定補償二名勞工費為足夠云云。惟台北市政府工程處（捷運局）營繕工程統一合約縱有類似規定，亦不足認系爭條款必無失公平合理之處，蓋積非並不足以成是。再由被告答辯狀所附之附件二可知，捷運局之採購案並未如台電公司一般，要求得標廠商於決標後七日內即須備置相當數額之專業技術人員，是二者根本無從類比之。繼者，除衡諸是否要求備置專業技術人員之不同外，觀諸上開台北市政府工程處（捷運局）營繕工程統一合約第二十四條第三項系以「不可歸責於乙方之事由」為補償前提，而系爭條款係以「可歸責於甲方原因」為補償前提，兩相比較，更顯系爭條款之苛刻與不合理。
（十）綜上，本件被告對於原告依政府採購法所提之異議，確有未依法為適當之處理之違法，系爭二條款所存在之顯失公平合理之情亦屬甚明，雖公務機關之私經濟行為仍有契約自由原則之適用，惟縱係當事人雙方均為私人之情形，其契約自由原則亦非毫無界限，此觀諸民法第二百四十七條之一、公平交易法、消費者保護法等相關規定自明，遑論本件為政府採購案件，而政府採購法已明確揭示公平合理原則，並明定異議、申訴及視申訴審議判斷為訴願決定條款，以為救濟途徑及防範糾紛於未然之制度，則何容被告以契約自由原則為藉口，規避公平合理原則之檢驗。是在供給（承包商）大於需求（被告）之市場現實所致之經濟地位懸殊之環境下，廠商與被告間本無公平對等之地位可言，然倘凡事均待糾紛發生後再循民事訴訟解決，一則以契約杜絕糾紛之目的不達；二則廠商通常經不起經年累月之纏訟；三則亦不符政府採購法定立異議、申訴及視審議判斷為訴願決定之立法目的。是廠商唯有賴諸異議、申訴及所衍生之行政訴訟途徑期爭取公道，並希冀被告能因而本諸合乎人道、事理之原則，莫再擬定顯失公平之條款，如此於私於公益，均有助益。故被告所為之處分及行政院公共工程委員會之本件審議判斷，自有違法，請判決撤銷之。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）被告辦理之「九十二○○○區○○○路工程帶料發包」採購案，均依政府採購法之相關規定，本公平、公開之採購程序辦理，原告於九十一年十二月二十六日（被告於二十七日收文）就本案招標文件內容提出異議，被告亦依政府採購法第七十五條第二項規定，於限期內函覆原告，並載明原告所提異議內容，被告已於九十二年一月二日簽陳主管處核示，因招標文件內容之增刪或修改，非屬被告之權責範圍，考量本案影響用戶申請用電甚鉅，故為應公共利益之必要，遂依採購法第八十四條第一項後段規定，按原公告時間九十二年一月十六日上午九時辦理開標，計有六家廠商投標，原告並未參加投標，開標當天因無政府採購法第四十八條各款之情形，被告遂依政府採購法之規定，予以開標決標，當天決標予進入底價之最低價廠商。原告提及被告未就其異議實質理由，加以說明，遽然駁回，此言有失公允，被告完全依政府採購法之規定及招標機關內部之權責辦理，本案既屬公司制式之招標文件，自應受公司體制下之明文約束，而非憑招標機關之喜惡或超越權限辦理，被告既已簽陳主管處研商，即己明示非招標機關之權限，依政府採購法第七十五條第二項條文之規定，將招標機關之意思及處理過程，以書面明白表示，何有不當之處？所謂「適當之處理」，係應由招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，才採自行撤銷、變更原處理結果或暫停採購程序，況為應公共利益之必要，亦可不受政府採購法第八十四條第一項之限制，並無悖政府採購法第七十五條第二項前段之規定，原告所言，實不足採。政府採購法第三條條文即已明定「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定」，故可知上述機關為採購法之適用對象，公營事業如台電公司，自應受政府採購法之限制，適用機關無權亦無法擅自解釋或變更，如有任何「解釋」或「修正」，亦係由主管機關（行政院公共工程委員會）負責掌理，政府採購法第十條定有明文。依此，被告之年度配電管路工程帶料發包之「工程採購承攬契約」、「工程採購投標須知」和「一般條款」等招標文件之修訂或解釋，悉由被告之主管處負責，被告依公司內部權責辦理，並無不當。廠商如提出異議或申訴，招標機關評估其事由，自得依採購法第八十四條規定，採自行撤銷、變更原處理結果或暫停採購程序之進行。「簽陳主管核示」乃係正常且必要之文書作業，並非不能確知之程序，亦非官樣文辭，主管處自會依其權限考量招標文件實體之適用性，在未有「定論」或「指示」之前，被告自應適用原招標文件，其理甚明。
（二）政府採購法第六條明定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，其精神在給予採購機關，得基於公共利益，為適當之採購決定，本案係年度重大發包工程，攸關用戶用電權益，影響層面甚廣，被告無不以公共利益為考量，基於公平、合理原則，並顧及所有廠商投標權益，並未對原告有不正當理由之差別待遇，各個廠商可透過招標文件之公開閱覽，自行評估利弊得失及本身履約能力或條件，再準備相關投標文件，對各個廠商又何差別待遇？此係原告主觀認知之差異，不能以偏概全，認為招標文件皆不利於其他廠商，本案之得標廠商，目前履約情形良好，並無任何窒礙難行之處。
（三）本案系爭招標文件之一般條款第十八項規定：「契約係指甲乙雙方正式簽字成立之契約書，以及載明於契約書內之所有契約相關文件」，係就本件契約之加以定義，惟依工程採購投標須知第十九條規定：「‧‧‧訂約日為決標後七日（末日為星期日、國定假日或其它休息日者，順延之）內」，是故契約之完備，仍須雙方正式簽字，與上揭規定並無不合。招標文件明定得標廠商辦理簽約之期限及逾期不簽約即受公告為不良廠商、或沒收押標金之限制，此係依政府採購法第三十一條及第一百零一條之規定。被告為適用政府採購法之機關，自應依政府採購法之相關規定辦理，並無不當。
（四）依民法第一百五十三條之規定「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」本採購案係以廠商投標為要約，招標機關之決標為承諾，決標時契約成立。依被告之「工程採購承攬契約」第二十七條規定，本契約自決標日生效，依此被告與得標廠商之契約於決標時即成立生效，乙方得以開始動員或進行約定事項，書面契約簽訂與否，並不影響雙方間有效之契約關係。被告之一般條款Ａ１定義章節，係在說明條款定義所賦予之意義解釋，系爭之一般條款Ａ１第十八項規定，係解釋契約之意義，書面契約之簽訂係作為雙方契約履行之基準。至於「工程採購投標須知」第十九條規定，則係指明辦理訂約手續，與一般條款Ａ１第十八項之間並無相悖之處，一般條款Ａ１第十八項、「工程採購承攬契約」第二十七條及「工程採購投標須知」第十九條，此三者分別規定契約書之定義、契約行為之生效日及契約訂約日之訂定，並無矛盾或不明確之處。誠如「工程採購承攬契約」第二十七條規定，契約自決標日起生效，自契約生效後，如欲終止或解除契約，自當依契約終止、解除條款辦理。
（五）依政府採購法第六十三條第一項之規定，衡諸「採購契約要項」各條款，皆無規定招標機關，應訂定相關罰則，故被告自不宜亦無需自訂罰則，而影響招標機關採購品質與效率，惟被告在工程採購承攬契約第二十三條已訂有相關補償規定，如契約仍有未盡周全之處，自得依民法加以補充。政府採購法第六十四條：「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除、部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失」，本條規定之因，在於招標機關之政策變更，且廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，並報經上級機關核准，始有補償損失之果。惟查工程採購承攬契約第二十三條第四項第一款之規定，既非招標機關政策之變更，廠商亦無履約之實（尚未開工），且非甲方提出終止契約（由乙方書面通知提出），自無政府採購法第六十四條之適用。系爭之工程採購承攬契約第二十三條第四項第一款，被告已將對乙方之補償項目，更為具體明確，就工地現場尚未開工前，看管勞工費以最多二員，並以六個月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為限，足以反映實際需要，並無需大量人員駐守之必要，不應再擴大補償範圍；再者得標廠商於工程決標後七日內辦理「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」資料送審，此係審驗廠商之履約能力及考量工作特性而訂，與「採購契約要項」精神並不相悖。
（六）有關得標廠商依「工程採購投標須知附註頁」附註５０：一、（二）僱用一定數量之專業技術人員，係為執行本工程契約最少須配備之人數。惟雖據「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」附註（一）、（３）得標廠商僱用之專業技術人員，不應同時受僱於其他廠商或登記於其他工區（程），但甲方並無限制該等專業人員，無論開工與否均須常駐工地，不得支援其他工區工作之規定。迨據「特訂條款」第一條第４款工量調整：「本工程工量．．．係屬預估數量，依核定工作單交辦情形，乙方應自行調解其需要人力及機具設備如期完成施工」，依此，甲方自無理由限制乙方，為完成施工而自其他工區邀集支援之專業技術人員或支援其他工區施工人力（支援人力應依勞安法規定接受新進人員安全衛生教育訓練，並編入編班表）。故得標廠商依「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」送審之人力，係甲方要求乙方執行本契約之基本配備，不應與「工程採購承攬契約」第二十三條第四項第一款第五目之補償額度混而為一。原告就具體個案為履約時，究應指派幾位勞工至工地現場配合施作，自應視其履約之實際情況為之，實無可能自訂約日起逾六個月未能使乙方開工，而致所謂之專業技術人員均閒置現場，故系爭招標文件內容，未開工前，看管勞工費以最多二員，應屬足夠，此係參酌台北市政府工程處（捷運局）營繕工程統一合約第二十四條第三項第（一）款第５目，且甲方於履約時，會函知乙方配合，以善盡告知之責。
（七）綜上所述，被告辦理之採購案，均符公平合理，未有違失之處，系爭之招標文件內容即一般條款Ａ１第十八項，並非原告所稱為契約之特別成立要件，工程採購承攬契約第二十七條規定：「．．．本契約自決標日起生效，．．．」意旨在決標無任何爭議情況下，契約自決標日起生效。但如有採購法第五十條各款之情形，仍應撤銷決標，定有明文；另工程採購投標須知附註頁附註５０規定，所謂備妥專業技術人員，乃是有關配電管路工程之基本人力配置，在本案之年度發包工程下，不可能有專業人員閒置現象，原告自可在己明訂之招標文件下，斟酌安排適當人員，以節省人力成本。故原告之訴並無理由，請判決駁回之。
理 由
壹、程序方面：原告之代表人原為林文珍董事長，業於九十二年七月一日改由新任董事長甲○○繼任，此有卷附經濟部中部辦公室九十二年七月一日經授中字第０九二三二二八九六七號有限公司變更登記表影本可參，茲原告具狀聲明由甲○○董事長以代表人之身分聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」、「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」、「主管機關掌理下列有關政府採購事項‧‧‧。三、標準採購契約之檢討及審定。」、「招標機關應自收受異議之次日起十五日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。」、「廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行。但為應緊急情況或公共利益之必要，或其事由無影響採購之虞者，不在此限。
」分別為政府採購法第三條、第六條第一項、第九條第一項、第十條第三款及第七十五條第二項、第八十四條第一項所明定。
二、經查，本件原告因不服被告於九十一年十二月二十四日公告之「新營區營業處九十二○○○區○○○路工程帶料發包」採購案之招標文件規定，以該招標文件之一般條款Ａ１第十八項規定及承攬契約第二十三條第四項第一款規定，違反政府採購法第六條規定為由，旋向被告提出書面異議，嗣經被告函復原告略謂：「‧‧‧。二、本案係年度發包工程，招標文件內容，一體適用於公司各單位，任何條文之增刪或修改，均經由本公司主管處會同有關部門研商，奉核准後定案，各適用單位配合執行。三、貴公司所提異議內容，本處業於九十二年一月二日簽陳主管處研商。為免影響用戶之申請用電權益，在本公司條文未修訂前，本處擬依現有招標文件辦理開標。」等情，為雙方所不爭，並有原告九十一年十二月二十六日鉅業字第九一三三號函及被告九十二年一月六日Ｄ新營字第０九一一二０三一二四一號函（皆為影本）附於行政院公共工程委員會卷宗可稽，洵堪信實。
三、原告雖主張略以：以被告就原告依法提出異議且具體指明之事項，未為實體上之審究，僅覆以「簽陳主管處研商」之官樣文辭，自難認屬上揭政府採購法第七十五條第二項所定之「適當之處理」，是本件異議處理結果實已兼有悖於政府採購法第七十五條第二項之規定；又前揭被告所公告採購案招標文件中之一般條款Ａ１第十八項之規定，將之解為契約特別成立要件之規定，則此等規定無疑將致上揭工程採購投標須知第十九條規定：「除另有規定者外，決標時本契約即有效成立‧‧‧」及系爭採購案工程承攬契約第二十七條規定：「除另有規定者外本契約自決標日起生效，至全部工程竣工經甲方正式驗收合格並結清手續以及保固期滿後失效。」均定明契約於決標時成立生效之旨，則該等規定無疑將致上揭工程採購投標須知及工程承攬契約之規定形同具文，或與之矛盾；另本件採購案招標文件中契約第二十三條第四項第一款之規定，乃定明因可歸責於採購機關原因而解除或終止契約之情形，然其應補償廠商之範圍反而限縮如契約第二十三條第四項第一款第一目至第五目所定項目，該等招標文件之規定，顯悖乎上揭政府採購法第六十四條之規定，而屬輕重失衡之規定，再者，系爭招標文件中之契約第二十三條第四項第一款有關補償之項目僅限於該款五目情形，而其中有關廠商僱工損害之補償，則只限於該款第五目所規定「工地現場看管勞工費，最多二員，以六個月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為限」之範圍，惟本件工程投標須知附註頁附註５０明定「一、得標廠商（乙方）所須配備人力、工程車輛籍工具之審驗‧‧‧㈡得標廠商（乙方）於工程決標後七天內辦理下列事項：１．依「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」內容，備妥真實合法且符合本公司要求之專業性技術人員、工程車輛等資料，並依附表格式造冊，送本公司工程發包區處審核。２‧‧‧」、系爭採購工程配電工程承攬廠商應備施工能力配備表規定得標廠商應備妥之專業技術人員為：工程品質檢查人員４人以上、擋土支撐作業主管４人以上、勞工安全衛生管理人員依勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法有關規定設定、一般工作人員廠商配合工程實際需要自行配備足夠人數、系爭採購工程配電工程承攬廠商應備施工能力配備表附註：㈠⑶規定「人員‧‧‧⑶年度或個案工程得標廠商僱用專業技術人員，不應同時受僱於其他廠商或登記於其他工區（程），亦不得兼任附註㈠之⑵規定以外之其他工作‧‧‧」等語，由上揭招標文件之規定可知，得標廠商依約定於決標後七日內即需備妥專業技術人員至少九人以上，且該等人員須專任於該工程（無論開工與否），不得兼任其他工作，並需將該等人員之勞保卡、工作執照等證件，送交被告審驗，以確保真實備妥與專任，詎被告竟於系爭契約約款訂定因可歸責於其之事由致終止或解除契約時，廠商僅得就工地現場看管勞工費為請求，且薪資限於基本工資、人數限二人、期間限六個月，觀諸上開招標文件規定，顯見文件制定者（被告）一面要求他方於決標後七日內真實備置相當數量之人員，一面拒絕於因自己過失致契約終止、解除時賠償他方（廠商）因上開人員配置之損害。系爭招標文件約款之顯失公平合理，由此益徵，故被告所為之處分及行政院公共工程委員會之本件審議判斷，自有違政府採購法第六條第一項之規定，請判決撤銷之云云。
四、惟查，本件被告係屬公營事業，其辦理之「九十二○○○區○○○路工程帶料發包」採購案，揆諸政府採購法第三條之規定，本須遵守政府採購法之相關規定，而關於標準採購契約之檢討及審定，依前揭政府採購法第九條第一項及第十條第三款規定可知，係由行政院公共工程委員會所掌理。準此，本件被告所公告招標之採購案相關契約文件之修訂及解釋，並非被告所掌理。又本案既屬被告公司制式之招標文件，被告自應受公司體制下之明文約束，對原告所提異議，被告既已簽陳主管處研商，即己明示非被告機關之權限，並將被告機關之意思及處理過程，於法定期限內以書面明白向原告函復，再被告考量本案影響用戶申請用電甚鉅，故為應公共利益之必要，遂依前揭政府採購法第八十四條第一項後段規定，按原公告時間九十二年一月十六日上午九時辦理開標，計有六家廠商投標，原告並未參加投標，而開標當天因無政府採購法第四十八條各款不予開標、決標之情形，被告遂依政府採購法之規定，予以開標決標，當天決標予進入底價之最低價廠商，並無悖政府採購法第七十五條第二項前段之規定，原告主張被告本件異議處理結果實已兼有悖於政府採購法第七十五條第二項之規定云云，實不足採。
五、次按，依民法第一百五十三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」又觀之本件系爭工程採購承攬契約第二十七條規定：「除另有規定者外本契約自決標日起生效，‧‧‧。」可知本件採購案係以廠商投標為要約，招標機關之決標為承諾，決標時契約即為成立。準此，被告與得標廠商之契約於決標時即成立生效，得標廠商即得以開始動員或進行約定事項，書面契約簽訂與否，並不影響雙方間有效之契約關係。查本件系爭之一般條款Ａ１定義章節，係在說明條款定義所賦予之意義解釋，至該條款Ａ１第十八項規定：「契約（Ｃｏｎｔｒａｃｔ）係指甲乙雙方正式簽字成立之契約書，以及載明於契約書內之所有契約相關文件。」則係解釋契約之意義，書面契約之簽訂係作為雙方契約履行之基準，而本件系爭工程採購投標須知第十九條規定：「除招標文件另有規定者外，決標時本契約即有效成立，得標廠商應於決標日或接獲本公司通知決標日之翌日起七日‧‧‧內前來辦理訂約手續，訂約日應為決標後七日‧‧‧內。」則係指明辦理訂約手續。上開一般條款Ａ１第十八項、工程採購承攬契約第二十七條及工程採購投標須知第十九條規定，此三者係分別規定契約書之定義、契約行為之生效日及契約訂約日之訂定，彼此並無矛盾或不明確之處。另契約成立後，雙方之權利義務皆依契約規定，故倘若雙方之契約有未盡周全之處，自得依民法加以補充，至於沒收押標金、保證金及通知刊登政府採購公報部分，均係法律所明定，招標機關所為僅係依法請求之結果，尚難與雙方合意之契約等同論之。是原告所稱被告訂定系爭招標文件中之一般條款Ａ１第十八項規定之用意既在約定契約之特別生效要件，則在招標文件嚴定得標廠商逾期或拒絕簽約之罰責，卻未相對規定招標機關逾期或拒絕簽約之任何罰責之情形下，系爭要式性條款之訂定將致廠商權利毫無保障，反之，招標機關決標後不簽約，卻無罰責，此時又因系爭要式性條款之規定，契約無從認已成立生效，則廠商欲求履約、賠償，均無所據云云，容屬有誤，亦無足採。
六、末查，依本件工程採購投標須知附註頁附註５０：一、（二）規定：「得標廠商（乙方）於工程決標後七天內辦理下列事項：１依『配電工程承攬廠商應備施工能力配備表』內容，備妥真實合法且符合本公司要求之專業性技術人員‧‧‧。
」可知關於得標廠商依上開規定僱用一定數量之專業技術人員，係為執行本工程契約最少須配備之人數。雖據「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」附註（一）、（３）規定：「年度或個案工程得標廠商僱用專業技術人員，不應同時受僱於其他廠商或登記於其他工區（程），亦不得兼任附註（一）之（２）規定以外之其他工作‧‧‧。」然此係廠商送審時，用以說明有關配電管路工程之基本人力配置，並非甲方（即業主）限制該等專業人員，無論開工與否均須常駐工地，不得支援其他工區工作之規定。再者，依本件特訂條款第一條４、工量調整規定：「本工程工量‧‧‧係屬預估數量，依核定工作單交辦情形，乙方應自行調解其需要人力及機具設備如期完成施工。‧‧‧。」準此，甲方自無理由限制乙方，為完成施工而自其他工區邀集支援之專業技術人員或支援其他工區施工人力（支援人力應依勞安法規定接受新進人員安全衛生教育訓練，並編入編班表）。
至本件系爭工程採購承攬契約第二十三條第四項第一款第五目規定：「因甲方（即業主）之原因發生下列任一事實時，乙方（即得標廠商）得以書面通知甲方終止契約或解除契約：一、因可歸責於甲方原因致訂約日起逾六個月未能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方終止契約，並得就下列項目檢附計算及相關證明文件，請求甲方補償。‧‧‧。（五）工地現場看管勞工費，最多二員，以六個月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為限。‧‧‧。」該規定係指因可歸責於甲方之事由致未開工時，甲方應對得標廠商補償相關費用之規定，從而，得標廠商依「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」送審之人力，係甲方要求乙方執行本契約之基本配備，不應與工程採購承攬契約第二十三條第四項第一款第五目規定之補償額度混而為一，得標廠商就具體個案為履約時，究應指派幾位勞工至工地現場配合施作，自應視其履約之實際情況為之，系爭招標文件內容，未開工前，看管勞工費以最多二員，並以六個月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為限，足以反映實際需要，並無需大量人員駐守之必要，系爭工程採購承攬契約第二十三條第四項第一款第五目規定以之為補償範圍，並無違反政府採購法第六條第一項規定。是原告所稱本件採購案招標文件中契約第二十三條第四項第一款之規定，乃定明因可歸責於採購機關原因而解除或終止契約之情形，然其應補償廠商之範圍反而限縮如契約第二十三條第四項第一款第一目至第五目所定項目，該等招標文件之規定，顯悖乎政府採購法第六十四條之規定，而屬輕重失衡之規定，又此等規定，無異在減免契約擬定一方（招標機關）之責任，而使他方（廠商）行使權利受限制，是此等規定對廠商顯失公平合理，核諸政府採購法第六條第一項之規定自亦有悖云云，亦非有據，仍無足採。
七、綜上所述，本件原告以前揭被告所公告採購案招標文件中之一般條款Ａ１第十八項及工程採購承攬契約第二十三條第四項第一款第五目規定，違反政府採購法第六條第一項規定，向被告提出異議，被告函復原告處理結果之處分，並無不合，申訴審議判斷維持原異議處理結果，核無違誤。原告之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 蘇秋津法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
法院書記官 黃玉幸