高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第七五三號
原 告 甲○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師右 一 人複代理人 施一帆 律師被 告 高雄縣政府代 表 人 丁○○縣長訴訟代理人 庚○○被 告 高雄縣鳥松鄉公所代 表 人 丙○○鄉長訴訟代理人 己○○右當事人間因有關土地事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分萬分之四千九百八十（下稱系爭土地），係於民國（下同）九十一年二月七日買受並於同年三月二十七日辦理所有權移轉登記，惟系爭土地嗣經原告之法定代理人（即原告之母）乙○○查明遭相鄰坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地（臺灣省農田水利會所有）上編定為高雄縣○○鄉○○村○○路○巷之道路（下稱系爭道路）占用五十二平方公尺（詳如附圖三之（３）所示），並已鋪設柏油路面與施作排水溝，乃於九十一年十二月二十六日向被告高雄縣政府陳情依法秉公處理原告所有系爭土地之排水溝及部分道路遭侵占，經被告高雄縣政府於九十二年一月三日至陳情現場辦理會勘，並於九十二年一月九日以府工土字第０九二０００一一二０號函送會勘紀錄予原告，略謂：「綜合結論：一、經現場量測ＡＣ路面寬三‧三公尺、側溝寬一‧二公尺。二、既成道路認定由本府建設局都計課逕行辦理。三、請乙○○女士提供建築線指示圖至本府工務局供參。」等語，乙○○再於九十二年一月六日陳情廢除系爭土地上之系爭道路，被告高雄縣政府又於九十二年一月二十九日辦理會勘，依會勘紀錄四載明「結論：本案申請廢除現有道路，經現場勘查目前仍有住戶面臨該巷道進出及附近居民通行使用，該巷道仍有留存繼續供公眾通行之需要，不宜廢除。」等語，並以九十二年二月六日府建都字第０九二００００九九七號函送會勘紀錄予原告，否准原告之請求，原告不服，乃向本院提起本件給付訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）先位聲明：⑴被告應共同將原告所有之高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖三之（３）所示面積五十二平方公尺返還予原告及其他共有人。
⑵被告應共同給付原告新臺幣（下同）十三萬四千七百六十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶被告並應共同給付原告自起訴狀繕本送達之翌日起至返還附圖三之（３）所示部分土地予原告之日止，每月八千九百八十九元。
⑷訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：⑴被告應共同給付原告一百六十四萬五千零一十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）本件原告以高雄縣政府及高雄縣鳥松鄉公所為被告，係屬適法：⑴按公路法第六條第三項規定「縣道、鄉道，由縣（市○○路主管機關管理」，
參同法第三條「本法所稱公路主管機關，‧‧‧，在縣（市）為縣（市）政府」，第十一條「縣道、鄉道之修建公程，由縣市公路主管機關辦理」足知本件占用原告土地鋪設柏油路面乙事，係由被告高雄縣政府主管此一修建情事。復按水利法第四條規定「本法所稱主管機關，‧‧‧，在縣（市）為縣（市）政府」。且按前揭被告高雄縣鳥松鄉公所函復原告：「○○○鄉○○段○○○號水溝乙案，該位置水溝並非本所施設，係高雄縣政府三年前按原有水溝加以改善」。足見本件被告高雄縣政府不僅依法為主管機關，就系爭排水溝亦曾施工改善，足見依法當負其責，即屬明確。且查本件被告高雄縣政府於鈞院九十二年十月二十九日審理時，亦自承本件違法占用原告土地之道路及排水溝，係由其施作並舖設，是本件原告訴請被告高雄縣政府返還遭渠違法佔用之土地，自屬有據。
⑵另按，「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄內者，得由各有關鄉（鎮、
市）公所辦理之」，「排水系統規劃、設計、施工、養護及管理之負責人如左：二、市區排水為縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所或直轄市政府工務局」，市區道路條例第五條、水利法施行細則第一百十九條第一項分別定有明文。再查，台灣省農田水利會於九十一年五月七日九一高農水管字第九一００００二七四五號函表示：「該案經本會派員勘查結果，此段道路及水溝為鳥松鄉公所施設」，復再於九十一年七月九日以九一高農水管字第九一００００四四六八號函表示：「該案經仁武地政事務所於九十一年六月二十五鑑界測量成果無誤，且該段水溝為鳥松鄉公所施設」，是據上開二函均一再表示，系爭道路及水溝為被告高雄縣鳥松鄉公所施設。則本件被告高雄縣鳥松鄉公所既依法為系爭道路及水溝之主管機關，且亦經台灣省農田水利會一再函復為系爭道路及水溝之施設機關，是本件不論於法律及事實層面，被告高雄縣鳥松鄉公所均仍難卸責，是本件爰將鳥松鄉公所併列為被告，亦屬有據甚明。
（二）查本件被告施作道路、舖設排水溝，逾越系爭台灣省農田水利○○○鄉○○段○○○○號土地之範圍，而違法占用原告系爭土地達五十二平方公尺乙節，業經鈞院履勘現場並命鑑界後，製有卷附之高雄縣仁武地政事務所土地複丈成果圖在卷足稽，據此已堪認定，本件被告確有違法占用原告系爭土地達五十二平方公尺之事實，明確無疑。
（三）本件原告依行政訴訟法第八條，主張結果除去請求權，訴請被告返還土地，係屬有據：
⑴按「開道路乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給付行
政行為，亦即所謂單純統治行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使」，最高法院七十八年度台再字第三十號判決著有明文。據此可見，行政機關闢建道路，實為公權力之行使，如有違法，自當循行政爭訟途徑救濟之。又按吳庚氏著，行政法之理論與實用，第六五二頁：「目前結果除去請求權之標準案例為：物品被官署違法扣押、闢建道路時違法占用私人土地。被指為違法之行為，多屬事實行為‧‧‧而結果除去請求權須向行政法院提出一般給付訴訟或於撤銷訴訟中附帶請求為實現途徑」。學者陳敏氏著，行政法總論，第一０九五頁：「結果除去請求權者，乃人民因其權利受公權力之違法干涉，請求排除該違法干涉之事實結果，以回復原有狀況之權利。‧‧‧〔實例〕請求發還因拓寬道路而違法占用之土地」；第一一０一頁：「結果除去請求權為公法上請求權，在法理上得向行政法院提起一般給付訴訟」。按行政法上之一般給付之訴，行政訴訟法第八條第一項定有明文。則本件被告於鋪設系爭道路、施作排水溝時，竟違法鋪設至原告所有系爭土地上，致原告所有系爭土地遭被告違法占用，原告爰依行政法上之結果除去請求權為請求權基礎，依行政訴訟法第八條一般給付之訴，訴請被告返還土地，即屬有據。
⑵按行政法上之事實行為，係指行政主體不以產生特定法效果，而是以事實效果
為目的之行政行為形式。行政法上事實行為之類型，按學者陳春生於翁岳生編，行政法，第七五一頁：「㈠日常實行活動的事實行為關於日常實行活動的事實行為，可分為內部與外部實行的事實行為。‧‧‧外部實行的事實行為如道路之開闢與維修‧‧‧」。可見行政機關所為之道路闢建、維修之行為，為事實行為，當屬無疑。按對於行政機關違法干涉之事實行為，請求排除該事實結果以回復原有狀況，須以結果除去請求權為請求權基礎，前已有學者陳敏與吳庚著作闡釋甚明。是以被告鋪設道路、施作排水溝之行為，既屬事實行為，原告自當得以行政法上之結果除去請求權為請求權基礎，依行政訴訟法第八條一般給付之訴，訴請被告將所違法占用原告系爭土地之五十二平方公尺，返還予原告。
⑶另按，「國家如為違法行為，於現行法制上，除於憲法及國家賠償法承認國家
賠償制度外，亦承認類推適用民法法理，而成立公法上之結果除去請求權」，臺灣臺北高等行政法院九十一年度訴字第七十號判決足資參引。據此可見，於行政訴訟上主張結果除去請求權，已於我國行政法院實務所接受引用，實屬無疑。再者，行政法權威學者於論著中亦一再說明，行政法上類推適用民法法理，而成立之公法上結果除去請求權，亦可依行政訴訟法上之一般給付之訴主張，已成通說：
①按吳庚著行政法之理論與實用第六五二頁說明：「類推適用民法法理，而成
立之公法上結果除去請求權、公法上之無因管理及不當得利返還請求權，均應承認其為法制之一環」。
②吳庚著行政爭訟法論第一二九頁說明：「一般給付訴訟之特別要件已如前述
，以下擬舉德國經驗，就一般給付訴訟功能之發揮，而使行政實體法上各種財產請求權得以確立，作一說明。此類請求權主要有三種：一、結果除去請求權，係對違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前之狀態」。據此可見，結果除去請求權之主張，亦為行政法上一般給付訴訟之重要功能之一。
③陳敏著行政法總論第一一０一頁、第一二一三至一二一四頁，分別說明如下
：「結果除去請求權為公法上請求權，在法理上人民得向行政法院提起一般給付訴訟」；「依行政訴訟法第八條第一項之規定，給付訴訟之訴訟標的有下列三種：⑵人民與行政機關公法上非財產之給付 人民與行政機關間所發生之公法上非財產性質之給付，主要涉及事實行為，要求行政機關作成事實行為，排除違法狀況或行使結果除去請求權」。
④陳清秀著行政訴訟法第一三一至一三二頁說明：「在公法上結果除去請求權
，其請求權之行使，亦得以一般給付之訴主張之」，亦認以公法上一般給付訴訟之方式主張結果除去請求權，為行政法之所許。
⑤學者李建良於月旦法學雜誌第七十期發表之「無效行政處分與公法上結果除
去請求權」一文中，則以：「第二種結果除去請求權，係因行政處分以外之行政行為，直接造成人民權利侵害之事實狀態，而請求排除該違法狀態之權利。此種排除行為通常是事實行為，故人民得依一般給付之訴請求之。例如主管機關於拓寬馬路時，將某一未經徵收之土地納為馬路之一部，該土地所有人即得提起一般給付訴訟，請求行政機關為回復原狀之措施，例如剷除柏油」。是據此開說明即足知，以一般給付訴訟主張結果除去請求權，以排除行政行為所造成之違法狀態，亦屬有據。
⑷綜上已見，不僅行政法院實務已將公法上結果除去請求權採為行政訴訟上請求
權基礎之一，而允由人民於行政訴訟程序上主張，於我國學者之通說見解，更均將公法上結果除去請求權納為公法上一般給付訴訟之請求權基礎之一。故於我國行政訴訟之發展上，不論行政法院實務及學說見解，均已承認於行政訴訟中，依行政訴訟法第八條一般給付之訴之規定，主張公法上之結果除去請求權，係為法之所許。則本件被告於施作道路及排水溝時，竟未經徵收，亦未取得原告之同意，即逕自將道路與排水溝施作於系爭土地上，自屬違法之行政行為。故原告主張公法上之結果除去請求權，請求被告除去此一違法行政行為之結果，而將所占用之土地返還予原告，實非無據，即屬甚明。
（四）原告基於公法上不當得利請求權訴請被告返還所受相當於租金之不當得利，於不能返還土地時，則應償還其價額，亦屬適法：
⑴按最高行政法院八十六年度判字第一八六一號判決：「又法理為為行政法法源
之一，無法律上原因而受利益，為不當得利，自應返還其利益。此項不當得利之法理，於行政法上亦有適用」。又按前引陳敏著行政法總論第一０八六頁說明：「民法第一七九條規定『無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同』此即私法上之不當得利。在公法上之法律關係內，對無法律上原因而受領給付者，亦成立返還該給付之請求權，以調整不當之財產變動，是為公法之返還請求權」；第一０九一頁說明：「人民行使公法之返還請求權時，‧‧‧對不履行返還義務之相對人，皆應向行政法院提起給付訴訟，以實現其權利」。再徵諸前揭吳庚著行政法之理論與實用第六五四頁說明：「關於公法上不當得利請求權理論之建構，基本上類推適用民法不當得利之法則」。則本件被告占用原告之土地鋪設柏油路面並施作排水溝既未經原告之同意，亦無依法徵收之憑據，實難謂有法律上原因。且被告雖因上開占用行為而遂其闢建道路行政任務之完成，因而享有利益，惟此舉已造成原告無法行使依法取得之所有權，而自由使用收益該被占用之土地，原告既受有土地為被告擅自占用，而無法自由使用收益之損害，自得訴請被告返還所受之不當得利。另按，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨：「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」。據上即見，被告違法占用原告之土地，即屬受有公法上相當租金之不當得利，則被告應依法返還，亦屬當然。則本件被告違法占用原告系爭土地面積既達五十二平方公尺，依土地法第一百零五條準用第一百零七條之規定，以土地申報地價總價額之年息百分之十計算，被告即應返還自原告取得土地之九十一年三月二十七日起至起訴日止之不當得利共十三萬四千七百六十九元，及自訴狀繕本送達之翌日起自返還土地之日止，每月八千九百八十九元。
⑵再按，依吳庚著行政法之理論與實用第六五四頁說明：「關於公法上不當得利
請求權理論之建構，基本上類推適用民法不當得利之法則」。是被告等應如何將其所受之利益返還予原告，即應類推民法上不當得利之規定，以為適用。則按民法第一百八十一條：「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」，據此可知，民法不當得利請求權所請求返還之客體，以原物返還為原則，以價額償還為例外，於利益原物已無法返還時，始得以該原物之價額償還之。是不當得利請求權所請求償還之「價額」，實即係該利益原物之代替。是以本件縱有無法返還土地予原告之情事，揆諸前揭民法之規定，被告亦應以該被無權占用之土地之價額，代替原物之返還。查被告無權占用原告之土地鋪設柏油路面及施作排水溝之事證，實屬明確，被告依法自無理由不予回復原狀，將所占用之土地及所受之不當得利，返還予原告。惟鈞院若認本件有因公益或其他事由致被告不能返還系爭占用之土地予原告，則基於前開公法上不當得利請求權之請求權基礎，類推適用之民法上不當得利法則，被告亦應類推適用民法第一百八十一條但書所示「但其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」，就被告所無權占用之土地面積，償還其價額予原告。則被告違法占用原告系爭土地達五十二平方公尺，以土地公告現值加四成計算土地之價額，則原告即應給付原告一、六四五、０一八元，作為被告受領不當得利之價額。為此，爰列為原告起訴之備位聲明。另按，土地之徵收，係國家基於公共事業之需要（參土地徵收條例第三條），以強制手段取得人民之土地。依學者李建良於「行政法」（翁岳生等編著），第一二二五頁所著：「公用徵收‧‧‧在性質上乃屬一種權利剝奪之過程，自公權力之角度以言，係屬權利之強制取得，‧‧‧在方式上，係是由行政機關基於法律之規定，作成徵收之行政處分，據以取得私人之權利」。據此可見，土地之公用徵收係國家強制力之行使，須踐行一定法律程序後始得剝奪人民對其所有土地之所有權。綜上可見，主張不當得利請求權時請求償還之「價額」，實係於該不當得利之事實確係存在之前提下，因利益原物已無法返還，始以該「價額」代替之利益原物之返還，惟土地徵收係一獨立之國家公權力之行使，於徵收程序發動之前，並不存在任何不當得利之前提，故二者之主張迥不相同，原告備位請求償還被告等所受不當得利之價額，實與土地徵收無涉。
（五）本件原告遭被告違法占用之土地，與既成巷道無涉。按司法院釋字第四００號解釋理由書：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。復按最高行政法院即改制前行政法院六十一年度判字第四三五號判例載明：「原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在」等語，又最高行政法院八十年度判字第七三八號判決亦載明：「查既成道路形成要件，參照本院四十五年判字第八號判例意旨及民法第七百六十九條規定；必須該項土地供不特定之公眾，連續通行達二十年以上始足當之」甚詳。綜上均見，依司法院釋字第四００號解釋，既成道路之成立，須以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，縱依前開最高行政法院之見解，亦須提供公眾通行至少達二十年以上，始足成立公用地役關係。經查：
⑴本件系爭巷道應非既成巷道，原告所有系爭土地，自更非所謂既成巷道：
①對照農委會農林航空測量所系爭地區之七十二年、七十八年像片基本圖可知
，前揭一七五地號、一七六地號土地於七十二年、七十八年間，均尚無所謂之巷道存在：原告所有系爭土地，現有建物編定門牌「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號」（參建物所有權狀），從地理位置觀察，原告所有建物南臨大昌路，橫越大昌路往西南三百公尺處即為高雄縣立鳥松鄉大華國民小學（下稱大華國小），換言之，原告系爭土地係位於大華國小之東北方約三百公尺處。據行政院農委會農林航空測量所於七十一年十二月四日攝影，七十二年六月測圖，第二版之圖號九四一八─Ⅱ─０三四台灣地區像片基本圖可知，於約七十二年間，大華國小之東北方，均為水稻田，其○○○區○○○○道路、建物。再依行政院農委會農林航空測量所於七十七年十一月二十一日攝影，七十八年六月修測，第三版之圖號九四一八─Ⅱ─０三四台灣地區像片基本圖，於約七十八年間，大華國小之東北方約三百公尺處，仍為一片水稻田，並無任何建物、道路。綜上可見，於七十二年間，大華國小東北方約三百公尺處，即系爭一七六、一七五地號土地之所在地，當時仍為整片之水稻田區，迨至七十八年間，該地區仍均為水稻田，並未建有任何建物、道路。是前揭一七六地號、一七五地號土地，於七十二年間、七十八年間，既均尚為水稻田而無任何建物、道路，則今日鋪設於系爭一七五地號土地上之系爭巷道，最早亦係七十八年後始鋪設，即屬明確。
②據右足見，前揭農田水利會所有一七五地號上之土地，至早既於七十八年後
始行舖設，是該系爭巷道之存續期間據今至多不滿十五年，即屬甚明。則揆諸前揭司法院釋字第四００號解釋、最高法院六十一年度判字第四三五號判例、八十年度判字第七三八號判決意旨，本件前揭農田水利會所有之一七五地號土地上之系爭巷道存在迄今既尚未滿十五年，即與既成巷道之要件不符，而非既成巷道，即屬甚明。則前揭一七五地號之土地既己非既成巷道，被告於八十五年間違法占用原告系爭土地舖設道路施作排水溝之部分，自更非既成巷道，即屬當然。
⑵退步言，姑不論前揭農田水利會之一七五地號土地是否為既成巷道，原告系爭土地均無既成巷道存在：
①查被告於原告所有系爭土地違法占用舖設柏油路面施作排水溝之工程，業經
被告高雄縣政府於鈞院九十二年十月二十九日審理時自承係於八十五年十二月間發包施工，足見被告違法占用土地達五十二平方公尺乙節，係始自八十五年十二月間。
②卷附被告高雄縣政府提呈之系爭土地八十一年間之建築線指示申請圖係依當
時之地籍圖套繪，而由前揭一七五地號土地與原告系爭土地之界線，退縮０‧六至０‧四五公尺為建築線，有申請人顏國勝於該建築線指定申請圖之具名切結，且亦經被告高雄縣政府之技佐戊○○簽註「建築線已測定」，並由戊○○簽章審查無誤。是若系爭道路及水溝於八十一年間即已佔用至原告系爭土地，則於八十一年間申請該建築線指示申請圖時，被告高雄縣政府之審查人員即應要求申請人將系爭土地之建築線退縮至水溝後方，而擴大原告所有系爭土地之退縮範圍，以免系爭土地之建築線劃定於道路、水溝之上。惟查，本件經被告高雄縣政府審查人員測定審查之建築線指定申請圖，係以前揭一七五地號土地與原告系爭土地之界線為建築線指定及退縮地劃定之依據，僅於二地界線向內退縮０‧六至０‧四五公尺即可，並通過被告高雄縣政府審查人員之現場測定審查，無任何爭議。是本件於八十一年間申請該建築線之指示並由被告高雄縣政府測定時，當時之現況自應係原告系爭土地上並未被任何道路、水溝佔用，被告高雄縣政府之審查人員始會通過以二地之界線為指定及劃定退縮地之依據，而無論及原告系爭土地上道路、水溝之問題。據上可知，本件於八十一年間，原告系爭土地上尚無遭如現況之道路及水溝所佔用，即屬甚明，是被告既已自承於八十五年間施作系爭道路及水溝，所謂之「現況」自應係被告於八十五年間施作時，因道路、水溝之用地，即前揭一七五地號土地遭同段一七四地號、一七八地號、一七八之一地號土地之所有人違建佔用，而向原告系爭土地偏移，致佔用原告之土地，洵屬有據。
③查被告雖聲請鈞院傳訊簽註本件建築線測定之技佐戊○○到院說明云云。惟
本件測定建築線時，係經建築師顏國勝簽註，係依地籍圖套繪，絕無作假之切結，並經被告高雄縣政府之戊○○親自到現場於現況測量建築線，均已可證，本件建築線係依地籍圖之當時現況加以測定，即屬明確無疑。是被告高雄縣政府於鈞院審理時再抗辯沒有實際鑑界，無法確認是否與現況相符云云，即屬無稽，蓋本件於八十一年間申請建築線指示申請圖時，業經建築師切結保證與現況相符，不可能有作假情事，並經被告高雄縣政府人員至現場就現況加以測量，均已可證，本件之建築線係依當時之現況加以測定，並無與當時現況不符之處，是被告所辯，自無可採。
⑶被告提出之證人林主煌、林開明、張文、林松田，俱與本件有利害關係，所證
自有偏頗，並無可採：查於九十三年六月十七日鈞院審理時到庭證述之證人中，林主煌係與原告隔前揭一七五地號土地相對之一七四地號土地所有人，其違章之建築佔用前揭一七五地號土地達十四平方公尺（參卷附高雄縣仁武地政事務所土地複丈成果圖）。又證人林開明亦為與原告隔前揭一七五地號土地相對之一七八地號土地所有人，其違章之建築亦佔用前揭一七五地號土地八平方公尺。證人張文則亦為與原告隔前揭一七五地號土地相對之一七八之一地號土地之所有人，依卷附高雄縣仁武地政事務所土地複丈成果圖，其違章之建築亦有佔用前揭一七五地號土地之事實。據上可見，上開三名證人均係住於與原告系爭土地相對之土地所有人，渠等所有之違章建築亦均佔用前揭一七五地號土地之用地，若被告將佔用原告土地之部分返還予原告，則渠等自將遭被告追究其違章建築、違法佔用土地之責任，牽涉渠等之利益實屬甚鉅，是證人林主煌、林開明、張文等於本件既有嚴重之利害關係，自無可能為公正之證述，為保護渠等之利益，證詞自有所偏頗，並無可信即屬顯見。另證人林松田係住於○○鄉○○村○○路八十四之二號，恰與前揭證人張文之現在居住處地址相同（參鈞院九十三年六月十七日筆錄記載），則證人林松田既與張文居住於同一地址，自與張文極為熟識，其為維護張文之利益，自亦於事前即與張文等串通為相同之證言，即屬當然，是證人林松田之證言亦已偏頗，並無可採甚明。且被告高雄縣政府於八十五年間施作系爭道路及水溝時，證人等既亦自承無法知悉施工之寬度範圍等細節，自亦無足證被告於八十五年間施工時是否依照現況施工，是證人等之證詞與本件待證事實並無關連，自屬當然。
⑷被告應就所辯於八十五年間係依當時現況施工云云，負舉證責任，否則即應受敗訴判決之不利認定：
①按行政訴訟法第一百三十六條規定：「民事訴訟法第二百七十七條於本節準
用之」，是民事訴訟法第二百七十七條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，於本件行政訴訟即應有適用。另訴請返還遭他人無權占用之所有物之訴，其舉證責任之分配依最高法院七十二年度台上字第一五五二號判例意旨：「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之」，是被告即應就其占有原告土地有正當權源之事實，負舉證責任。
②查本件被告於前揭一七五地號土地鋪設之道路，違法占用原告系爭土地之面
積達五十二平方公尺乙節，已有高雄縣仁武地政事務所九十三年四月三十日以仁地所二字第０九三０００三八九０號函附系爭地區土地重測鑑界後之土地複丈成果圖可證。是本件既係訴請原告返還無權占用之被告土地，且亦已有土地複丈成果圖足證被告確有占用原告土地之事實，則按舉證責任分配之法則，即應由被告就其占有土地之正當權源此一有利於被告之事實，負舉證責任，實屬甚明。且被告既已自承八十五年間確有於前揭一七五地號土地鋪設道路施作排水溝，更證被告係因八十五年施工始違法占用原告所有系爭土地。則被告再陳稱其於八十五年間係照現況施工云云，即應由被告就此一事實負舉證責任，實即屬甚明。惟查，被告就伊於八十五年間按當時現況施工云云乙節，始終未曾提出依現況施工之資料，亦未傳訊當時之施工人員為證，是就被告所謂於八十五年間係依現況施工云云，被告實未盡舉證之責，職故，被告自當受敗訴判決之不利認定，亦屬當然。
⑸查被告雖提出六十年二月之澄清湖特定區計畫圖，並以自行圈繪之範圍主張前
揭一七五地號土地於六十年間即已成為既成道路云云。惟查被告高雄縣政府建設局都市計畫課技佐戊○○於九十三年五月二十七日鈞院審理時，即已當庭證稱：「大概位置是在那邊，‧‧‧但沒有辦法確認該巷道就是在一七五地號土地上面」。被告訴訟代理人亦當場陳稱：「（問：被告有無辦法證明六十年計畫圖上面塗黃色部分，係屬一七五地號土地？）應該沒有辦法‧‧‧」，據上即見，被告所提之該澄清湖特定區計畫圖，並無足證明前揭一七五地號土地自六十年間即已存在之事實。是被告所謂前揭一七五地號土地於六十年間就已存在云云，並無可採。
⑹又被告再以原告前手就被占用系爭土地並未提出異議，不會都不爭執云云置辯
。惟系爭土地上之房屋自八十一年開始興建，自八十二年由昱成建設股份有限公司蓋建完工後，迄至原告於九十一年二月買受該房、地為止，該房、地均未曾由昱成建設公司出售或由任何人進住，是被告於八十五年間因施工違法占用一七六地號土地時，系爭房、地既無人居住，自無可能有人出面表示異議。是被告以此置辯，實屬臆測之詞，並無依據，且與常理亦難認相符，自無庸採甚明。
（六）綜上，原告所有系爭土地遭被告於八十五年間於前揭一七五地號土地系爭巷道施工時，違法占用土地舖設道路、施作排水溝面積達五十二平方公尺之事實，實屬明確，被告雖抗辯於八十五年間施工時係依現況施工，為既成巷道云云，惟被告始終未舉證證明，所提之證人亦均與本件有利害關係，所證並無可採。是本件被告違法占用原告系爭土地既已事證明確，被告即應依法將占用之部分返還予原告或償還其價額，以維權益。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）被告高雄縣政府部分：⑴八十五年間，鳥松鄉陳作卿代表及當地鄉民以口頭陳情，請被告施設○○○鄉
○○村道路改善工程」，因當時現地僅有一條土溝，嚴重影響當地環境衛生及排水，為保障人民生命財產安全及基於公共利益考量，被告於八十五年十二月間發包該項工程，並於八十五年十二月二十三日開工、八十六年三月三十一日完工，對原道路土溝予以改善為鋼筋混泥土排水溝。原告法定代理人乙○○於九十一年十二月二十六日向被告陳情依法秉公處理原告所有系爭土地之排水溝及部分道路遭侵占，被告以九十一年十二月三十日府工土字第０九一０二三六六六九號函訂於九十二年一月三日於陳情現場辦理會勘，並於九十二年一月九日府工土字第九二０００一二號函送會勘紀錄在案。依九十二年一月三日會勘紀錄綜合結論所述，本案經現場量測結果，ＡＣ路面寬三‧三公尺、側溝寬一‧二公尺，再行對照乙○○所提供建築線指示圖影本，系爭土地旁臨接既成巷道寬度四‧八～五‧一公尺，且依建築線指示圖所載「申請基地面臨現有巷路請自巷路中心退縮參公尺建築」，故系爭土地於建築之初即退縮０‧六～０‧四五公尺，且被告應當地民意代表及民眾所請，改善原道路土溝而予以施設公共排水溝，以利排水，且施設位置又於系爭巷道中心退縮邊界線內。乙○○再於九十二年一月六日陳情廢除系爭土地現有道路，被告爰於九十二年一月二十九日辦理會勘，並由被告以九十二年二月六日府建都字第０九二００００九九七號函送會勘紀錄在案。（另依九十二年一月二十九日會勘紀錄四、結論：本案申請廢除現有道路，經現場勘查目前仍有住戶面臨該巷道而進出並有附近居民通行使用，該巷道仍有留存繼續供公眾通行之需要，不宜廢除。）⑵依上開所述因被告並未違法占用系爭土地，自無利得可言，原告所請返還不當
得利價額，其請求權當無所附麗。依據六十年二月成功大學土木工程學系測繪之澄清湖特定區計畫圖，系爭巷道於該圖上已存在，且供公眾通行，依據司法院釋字第四００號解釋理由書意旨，系爭巷道為既成道路，具有公用地役關係。
⑶原告以七十一年十二月、七十七年十一月航測圖，表示於航測圖上系爭巷道位
置於當時仍為一片水稻田，並無任何建物、道路等等；惟航照圖因比例尺過小，雖訂有相關圖例可供參照判讀，但小面積之地形地物在航照圖上因受限技術上之因素，以肉眼不一定可判斷，故有可能發生於航照圖上無法判斷系爭道路是否存在之情況。
⑷被告於八十五年間施設該條排水溝，係依據既成道路現況土溝位置予以改善，
既對該道路型態並未變更，亦未予拓寬，並未違反該巷道原來之使用，且並未佔用系爭土地，自無得利可言。原告指稱被告九十二年七月十五日答辯狀事實二所述「施設位置又於系爭土地巷路中心退縮邊界線內」乙節，係為被告承認侵占原告土地之證據，惟被告該段敘述所陳述之意為「施設排水溝位置為道路中心線至建築線間之範圍」，故被告並無侵占原告土地，原告所指係屬誤解。⑸被告並無侵占原告土地，自不需償還土地或支付「租金」，復查，縱使經地政
機關測量結果，被告施設排水溝位置位於系爭土地，因系爭巷道係屬既成道路，依據司法院釋字第四００號解釋理由書意旨，該土地具有公用地役關係，所有權人對土地已無法自由使用收益，故被告並無損害原告所有權之情事，自無因此得利可言。再查原告於九十一年始購買系爭土地，縱使經地政機關測量結果，被告施設排水溝位置位於系爭土地，而被告明知此事，仍然購買該土地，基於惡意不受保護之法理，原告自不得請求被告償還土地或支付「租金」。
（二）被告高雄縣鳥松鄉公所部分：系爭巷道及排水溝已存在多年，當地居民都是從該巷道出入，係屬既成巷道，而系爭排水溝係被告高雄縣政府按原有水溝加以改善而施作，並非被告高雄縣鳥松鄉公所施設，僅剛好位在鄉公所轄區而已。理 由
甲、程序部分：被告高雄縣鳥松鄉公所之代表人原為張美瑤鄉長，業於九十二年十一月一日改由新任鄉長丙○○繼任，茲被告高雄縣鳥松鄉公所丙○○鄉長以代表人之身分聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。．．．
私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。」為司法院釋字第四００號解釋理由書釋示甚詳，合先敘明。次按「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容許私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」亦經最高行政法院（即改制前行政法院）六十一年判字第四三五號著有判例足參。（同院四十五年判字第八號判例亦同此意旨）揆諸前揭司法院釋字第四００號解釋理由書及最高行政法院判例意旨可知，土地所有權人若其所有土地上存有公用地役關係，則其所有權行使應受限制，不得違反公眾通行之目的，其因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家固應依法律之規定辦理徵收給予補償，然於國家依法徵收補償前，所有權人尚不得請求行政機關返還該土地給其私人，亦不得依公法上不當得利規定請求償還被占用土地之價額，合先敘明。
二、經查，原告所有系爭土地係於九十一年二月七日買受並於同年三月二十七日辦理所有權移轉登記，惟系爭土地嗣經原告之法定代理人乙○○查明遭相鄰坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地之系爭道路占用五十二平方公尺，並已鋪設柏油路面與施作排水溝，乃於九十一年十二月二十六日向被告高雄縣政府陳情依法秉公處理原告所有系爭土地之排水溝及部分道路遭侵占，經被告高雄縣政府於九十二年一月三日至陳情現場辦理會勘，並於九十二年一月九日以府工土字第０九二０００一一二０號函送會勘紀錄予原告，略謂：「綜合結論：一、經現場量測ＡＣ路面寬三‧三公尺、側溝寬一‧二公尺。二、既成道路認定由本府建設局都計課逕行辦理。三、請乙○○女士提供建築線指示圖至本府工務局供參。」等語，乙○○再於九十二年一月六日陳情廢除系爭土地上之系爭道路，被告高雄縣政府又於九十二年一月二十九日辦理會勘，依會勘紀錄四載明「結論：本案申請廢除現有道路，經現場勘查目前仍有住戶面臨該巷道進出及附近居民通行使用，該巷道仍有留存繼續供公眾通行之需要，不宜廢除。」等語，並由被告以九十二年二月六日府建都字第０九二００００九九七號函送會勘紀錄予原告，否准原告之請求等情事實，為兩造所不爭執，並有卷附上開被告高雄縣政府九十二年一月九日府工土字第０九二０００一一二０號函及所屬工務局土木課會勘紀錄、九十二年二月六日府建都字第０九二００００九九七號函○○○鄉○○段○○○○號土地現有道路廢除會勘紀錄等影本，洵堪認定。而本件兩造所爭執者，厥為原告所有系爭土地中，現被作為巷道及水溝使用部分（共計為五十二平方公尺），是否屬具有公用地役關係之巷道，此為爭議之所在。
三、惟查，坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上編定為高雄縣○○鄉○○村○○路○巷之系爭道路，於三十五年十月一日起即有居民設籍於該處，原名為大華村山腳一巷，於六十二年十一月一日改編為山腳路一巷，又於六十年二月成功大學土木工程學系測繪之澄清湖特定區計畫圖，系爭巷道於該圖上亦已存在等情，此有系爭道路之戶籍謄本影本、成功大學土木工程學系六十年二月測繪之澄清湖特定區計畫圖影本各一份附卷可憑。次查，經訊據居住於該處之證人林主煌到庭證稱：「水溝及巷道於民國三十八年就已經存在了，其位置完全沒有改變，我從出生到現在都是住在那裡，所以知道其狀況；八十五年以前係耕用灌溉的水溝，高雄縣政府於八十五年時完全按照水溝的現況施作工程，加上蓋子，並沒改變現況；我們的房子是四十幾年時興建的，一直到現在都沒有改建，並沒有侵占到巷道的土地，當初土地係由建商購買後，就已經知道有部分土地變成既成巷道，所以他們的圍牆就依現狀去圍，依我提出相片上面的電線杆它存在水溝旁邊，最少也有三十年以上，樹也是長在水溝旁邊，最少也有生長二十幾年以上。」、「我不知道詳細的寬度，但施工時完全係按照現況施作工程，現況有多寬，它就有多寬，從來就沒有偏離，也沒有加大或縮小。」等語；證人林開明證稱：「我的房屋土地係圓山段一七八地號，系爭水溝從日據時代就存在了，我從出生到現在為止都是住在那裡；巷道及水溝都沒有改變，從以前到現在都是這個樣子；八十五年施工時，都是按照現況施作的。」等語；證人張文證稱：「圓山段一七八之一地號土地是我所有的，我從出生住到約四十幾歲時，就是住在山腳路九號，後來搬到山腳路八十四之二號，已經十八年了，系爭巷道及水溝從以前就是這樣了，現況都沒有改變，八十五年施工時，也是按照現況施工，沒有改變。」等語；證人林松田證稱：「圓山段一八二地號土地是我的土地，我從出生就在那裡，我原來住在三十一號，至六十一年時，再搬到八號，系爭巷道從日據時代就已經存在了，系爭巷道的現狀都沒有改變，後來因為基於通行的安全性，再施工加蓋。
」等語，均足認系爭道路為不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人已無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，揆諸前揭釋字第四００號解釋理由書之意旨，足認系爭道路係存在公用地役關係之既成道路，且其範圍本及於原告所有如附圖所示之系爭土地之上屬實。又查，經本院命高雄縣仁武地政事務所實測結果，雖證人林主煌、林開明、張文所有之建物均有部分占用系爭道路之用地（即圓山段一七五號土地）無訛，惟上開證人就其占用之土地依法是否負有應返還所有權人之義務，與原告所有系爭土地是否屬於系爭既成道路之範圍，兩者尚無何利害衝突之關係，是原告主張前揭三位證人因占用圓山段一七五號土地，與原告有利害關係，且證人林松田與證人張文住處相同，關係密切，其等證言均有偏頗之處，應不足採云云，尚屬無據。再查，原告之前手丁哲和於八十一年二月十三日即委託建築師顏國勝申請指定建築線，嗣並於該處建有建築物，是被告高雄縣政府於八十五年十二月二十三日至八十六年三月三十一日至系爭土地上施做柏油路巷道及鋼筋混泥土排水溝時，苟有如原告所述未依既成道路現況施工，有越界施工占用系爭土地之情事時，於長逾四個月之施工期間，原所有人丁哲和何以均未表示異議，縱原所有人未住於該處，致未能即時發現而異議，惟衡諸常情，其於嗣後發現時亦應提出異議，原所有人於被告高雄縣政府八十五年至八十六年施工期間及前揭房地轉手前，既均未提異議，堪認被告高雄縣政府所辯其係受該處居民所請依系爭道路現況施工乙節，應堪採信。是原告所稱因系爭土地上之房屋自八十一年開始興建，自八十二年由昱成建設股份有限公司蓋建完工後，迄至原告於九十一年二月買受該房、地為止，該房、地均未曾由昱成建設公司出售或由任何人進住，是被告於八十五年間因施工違法占用一七六地號土地時，系爭房、地既無人居住，自無可能有人出面表示異議云云，亦非可採。
四、雖原告另主張：被告高雄縣政府提呈之系爭土地八十一年間之建築線指示申請圖係依當時之地籍圖套繪，而由前揭一七五地號土地與原告系爭土地之界線，退縮０‧六至０‧四五公尺為建築線，有申請人顏國勝於該建築線指定申請圖之具名切結，且亦經被告高雄縣政府之技佐戊○○簽註「建築線已測定」，並由戊○○簽章審查無誤，是若系爭道路及水溝於八十一年間即已佔用至原告系爭土地，則於八十一年間申請該建築線指示申請圖時，被告高雄縣政府之審查人員即應要求申請人將系爭土地之建築線退縮至水溝後方，而擴大原告所有系爭土地之退縮範圍，以免系爭土地之建築線劃定於道路、水溝之上，可知，本件於八十一年間，原告系爭土地上尚無遭如現況之道路及水溝所佔用，即屬甚明云云。惟經訊據證人戊○○到庭證述：「當時是由顏國勝先生向縣政府提出申請，由本府測量人員會同申請人至現場測量建築線位置，我們是去現場丈量道路寬度，並核對申請書道路寬度與都市○○道路寬度是否相符，依建築法之規定，如果未超過八十公尺者，是從現有道路中心各退縮二公尺，如果超過八十公尺者，則從現有道路中心各退縮三公尺達到六公尺，本件我們係從現場丈量後，實際指定建築線給他們建築，申請書圖是由建築師自繪，因為地籍本身沒有分割出來，而且他們也沒有辦法鑑定，所以建築線指定申請圖上的位置是否有跟現況相符，我們沒有辦法審查，這是由他們本身自行切結，我們只是到現場去認定應該要從那邊開始建築。」、「建築線的退縮是我去認定的，因為道路寬度沒有達到六米寬，所以要從路面兩側各退縮，使道路達到六公尺，至於圖上的位置與現況情形是否相符，這要申請人自行負責。依據建築法第五條第一項第一款規定，巷道雙向出口在八十公尺以上者，兩旁退讓有達到六公尺以上，才指定為建築線，建築線指定申請圖是由建築師切結無誤，我們雖然有實地勘查，但是無法認定道路位置是否與地籍圖相符，但我們有實際勘查道路寬度，有部分是寬五點一公尺，有部分寬四點八公尺，從中心線要補到各退讓三公尺已達到六公尺，一部分要補零點四公尺，一部分要補零點六公尺。」等語，堪認前述建築線指定申請圖係由建築師所自繪，並自行切結與現況無誤，並非地政機關依其現狀實際測量之結果，原告主張依該申請圖示，系爭道路八十一年間尚未佔用至原告系爭土地，否則於八十一年間申請該建築線指示申請圖時，被告高雄縣政府之審查人員即應要求申請人將系爭土地之建築線退縮至水溝後方，而擴大原告所有系爭土地之退縮範圍，以免系爭土地之建築線劃定於道路、水溝之上云云，仍無可採。
五、綜上所述，原告所有之系爭土地如附圖（三）之⑶所示面積五十二平方公尺部分既存在公用地役之關係，則其所有權行使應受限制，不得違反公眾通行之目的，原告尚不得請求被告高雄縣政府返還該土地給其私人，亦不得依公法上不當得利規定請求償還被占用土地之價額，況被告高雄縣鳥松鄉公所亦非本件之行為人，原告對之提起給付訴訟，亦非有據，從而，原告之先位聲明及備位聲明所為之請求，揆諸前揭說明，皆非有據，均應予駁回。至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵法 官 蘇秋津法 官 林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日
法院書記官 黃玉幸