高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第七六四號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 台南市政府代 表 人 乙○○○○訴訟代理人 丁○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十二年六月二十四日經訴字第○九二○六二一一二七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十七年四月九日經被告核准於台南市○區○○路三段一六三號一樓設立「日日滿電子遊藝場」，領有被告核發之商聯字第六八五九二號營利事業登記證，營業項目為「遊樂園業、電子遊戲機（娛樂類）」，並領有限○○一號營業級別證，營業級別為「限制級」。嗣原告於八十九年一月三十一日將該遊藝場讓渡予案外人羅保童經營，然並未向被告辦妥營利事業負責人變更登記。同年三月二十二日羅保童在上址經營電玩賭博業，遭警方查獲，案經台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一八七六號刑事判決有罪確定。被告乃以原告為上開遊藝場之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之規定，遂依同條例第三十一條前段之規定，處原告新台幣（下同）五十萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：⒈原告所有「日日滿遊藝場」第一次賭博案係發生於000年0月00日，此時
原告為實際經營之負責人，並經台灣高等法院台南分院八十九年度上易字第一九六九號判決確定。嗣後原告於八十九年一月三十一日將該遊藝場讓渡予羅保童，而羅保童因未依商業登記法規定辦理負責人變更登記，經被告以八十九年三月十六日八九南市建商字第二○八○九八號函處以七千五百元罰鍰後，隨即於同年四月六日向被告申請辦理負責人變更登記，然遭被告以八十九年四月六日南市建商課字第○八九○○三○五三號函退件，其原因為「經查該遊藝場經警察局查獲經營賭博行為，且已移送法院偵辦中，嗣法院判決確定後再憑辦」。而羅保童嗣後曾向被告查詢上開函文之法律依據為何，經被告以九十二年七月九日南市建商課字第○九二○二四九七○一○號函復負責人變更登記退件之原因有二：一為「欠稅未繳」、一為「有賭博行為、法院裁處中」。被告上述之認事用法，於法有違，致使原告未將變更登記辦妥而有本案之處罰。蓋任何刑事案件，凡與案之相關人員，在判決未確定前亦僅是「涉嫌人」、「涉案人」、「嫌疑犯」，而非「罪犯」、「罪刑犯」、「犯人」，故刑事案件既未確定，何以用來阻卻原告之商業行為。而依被告八十九年四月六日南市建商課字第○八九○○三○五三號函意旨觀之，即使原告補繳欠稅，亦應等待賭博案確定後再憑辦，故被告執行法令，顯有錯誤。又警方於八十九年八月二十二日在上址再度查獲羅保童經營電玩賭博之行為，而被告先前所稱之退件原因「經查該遊藝場經警察局查獲經營賭博行為，且已移送法院偵辦中，嗣法院判決確定後再憑辦」依然存在時，被告卻以八十九年九月一日南市建商課字第○八九○○八二五七號函，准許羅保童申請將該遊藝場負責人變更為蔡松山之登記，可知被告八十九年四月六日南市建商課字第○八九○○三○五三號函係違法之行政處分，並致使原告因無法辦妥負責人變更登記，而蒙受電子遊戲場業管理條例第三十一條規定被裁處罰鍰之不利益處分。
⒉又刑法第二十一條規定，依法令之行為不罰。本件「日日滿電子遊藝場」前為
辦理負責人變更登記，乃因被告八十九年四月六日南市建商課字第○八九○○三○五三號函阻卻變更登記之完成。而本件案發當時，原告並未涉及賭博情事，原告既無實際經營或參與其他店務，被告遽以裁處行為時登記之負責人，顯未審酌原告違反法令上義務行為應受責難之程度、所生之影響及因違反法規義務所得之利益。原告既係因被告之法令誤導而無法完成變更登記，被告自不得以電子遊戲場業管理條例第三十一條規定之負責人係指行為時登記之負責人，而裁處原告。另依「台南市政府各機關公共安全聯合稽查電子遊戲場業現場稽查紀錄表」之稽查項目第三項「營利事業登記證、營業級別登記事項逾變更期限」及電子遊戲場業管理條例第二十條規定，被告自八十九年三月十六日至同年八月二十二日長達五個月又六天之期間，均未再督促原告辦理負責人變更登記之事或對原告為其他強制處分，顯有稽查怠誤怠職之嫌。
乙、被告答辯之理由：⒈本件「日日滿電子遊藝場」於八十九年八月二十二日被查獲電玩賭博案時，原
告既為登記之負責人，則依電子遊戲場業管理條例第三十一條之規定暨經濟部九十二年二月十二日經商字第○九二○二○三○三九○號函，被告之處置並無不當之處。
⒉另原告前於八十九年四月六日向被告申請變更負責人登記案，被告以八十九年
四月六日南市建商課字第○八九○○三○五三號函駁回其申請之原因，除原告所稱「經查該遊藝場經警察局查獲經營賭博行為，且已移送法院偵辦中，嗣法院判決確定後再憑辦」外，尚因有欠稅未繳之情形，且至被告駁回其申請之日（八十九年四月六日），原告仍未將所欠稅款繳清。綜上，該遊戲場發生之賭博情事既經台灣高等法院台南分院為刑事判決，違規事實洵堪認定，原告既為當時登記之負責人，則被告科以罰鍰，於法均無不符。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。」分別為電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條前段所明定。
二、本件原告前於八十七年四月九日經被告核准於台南市○區○○路三段一六三號一樓設立「日日滿電子遊藝場」，領有被告核發之商聯字第六八五九二號營利事業登記證，營業項目為「遊樂園業、電子遊戲機（娛樂類）」，並領有限○○一號營業級別證，營業級別為「限制級」。嗣原告於八十九年一月三十一日將該遊藝場讓渡予案外人羅保童經營，然並未向被告辦妥營利事業負責人變更登記。同年八十九年三月二十二日羅保童在上址經營電玩賭博業，遭警方查獲，案經台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經台灣台南地方法院及台灣高等法院台南分院判決認定羅保童犯有常業賭博罪確定。被告乃以原告為上開遊藝場之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之規定，遂依同條例第三十一條前段之規定，處原告五十萬元罰鍰。另羅保童因未依商業登記法規定辦理負責人變更登記，亦經被告以八十九年三月十六日八九南市建商字第二○八○九八號函處以七千五百元罰鍰等情，此有羅保童之警訊筆錄、台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一八七六號刑事判決書、違反社會秩序維護法案件現場紀錄及被告八十九年三月十六日八九南市建商字第二○八○九八號函附於原處分卷可稽，自堪認定。
三、原告起訴雖主張警員於上揭時間在「日日滿電子遊藝場」查獲經營電玩賭博之行為時，原告業已將該電子遊藝場經營權讓渡予羅保童，且法院亦將羅保童判處罪刑確定，則被告自不應該對原告裁處罰鍰云云。惟查，刑罰與行政秩序罰之規範目的並不相同，其該當於刑罰構成要件行為，則未必就該當於行政罰之構成要件，是不能以行為人未該當於刑罰構成要件之行為，即遽以推論其亦無違反行政法義務之可能。其次，電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定：「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」及第三十一條規定：「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項」。又依同條例第一條第一項、第三條及第十五條規定：「為管理電子遊戲場業者，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」之意旨以觀，可知該管理條例第十七條規定，係以「電子遊戲場業」之營利事業為規範對象。蓋電子遊戲場業管理條例之立法目的在管理電子遊戲場業，維護社會安寧、善良風俗及國民身心健康，唯有依該條例規定辦理營利事業登記者，始得經營電子遊戲場業，因而該營利事業負責人即負有監督並維護其營業合法經營之作為義務與責任。且此公法上義務與責任，並不因業者擅將其電子遊戲場之經營權讓渡予他人而解免其責任，否則若謂業者領有主管機關核發之營利事業登記證後，即可將其經營權以出租或其他之讓渡行為轉由他人經營，並可因此而免除該業者公法上之義務與責任，則主管機關對實際經營之人將無法掌控，形成管理之漏洞，顯非立法之本意。因此同條例第三十一條所稱之負責人，應係指行為時登記之負責人而言，藉以對違反禁止義務之電子遊戲場業負責人課以怠於防範監督之責任，而收管制行政秩序之目的。準此，警員雖於八十九年三月二十二日在「日日滿電子遊藝場」查獲經營電玩賭博之行為，而該遊藝場之實際負責人羅保童亦經法院判處其賭博罪成立，然當時該遊藝場確實係登記原告為負責人，故被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之規定，遂依同條例第三十一條前段之規定，處原告五十萬元罰鍰，依法洵無不合。原告上開主張，並不足採。
四、至原告主張羅保童因未依商業登記法規定辦理負責人變更登記，經被告以八十九年三月十六日八九南市建商字第二○八○九八號函處以七千五百元罰鍰後，隨即於同年四月六日向被告申請辦理負責人變更登記，然卻遭被告以八十九年四月六日南市建商課字第○八九○○三○五三號函退件，其原因為「經查該遊藝場經警察局查獲經營賭博行為，且已移送法院偵辦中，嗣法院判決確定後再憑辦」等語。而被告嗣後卻又要原告為羅保童經營賭博電玩之行為負責，蒙受電子遊戲場業管理條例第三十一條規定被裁處罰鍰之不利益處分，殊不合理云云。惟查，訴外人羅保童前於八十九年四月六日向被告申請變更負責人登記，雖經被告以八十九年四月六日南市建商課字第○八九○○三○五三號函駁回其申請，惟觀其駁回之原因，除原告所稱「經查該遊藝場經警察局查獲經營賭博行為，且已移送法院偵辦中，嗣法院判決確定後再憑辦」外，尚因有欠稅未繳之情形。抑且，羅保童對該行政處分亦未聲明不服，而提起行政救濟。是原告自難執上開原因，而解免其行為時登記為負責人之責任。原告是項主張，亦不足採。
五、綜上所述，原告之主張既不足取，則被告依據電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條前段之規定，對原告處以五十萬元罰鍰，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 高秀真法 官 簡慧娟法 官 邱政強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
法院書記官 涂瓔純