高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第八六六號
原 告 甲○○○
丙○○丁○○戊○○己○○庚○○
辛 ○壬○○癸○○子○○午○○○未○○丑○○
寅 ○卯○○○辰○○巳○○右十七人共同訴訟代理人 天○○
陳韋利 律師右 一 人複 代 理人 駱怡雯
鍾美馨 律師兼右十七人共同訴訟代理人 乙○○被 告 內政部代 表 人 申○○ 部長訴訟代理人 宇○○
黃○○Ａ○○
參 加 人 高雄縣政府代 表 人 酉○○ ○○訴訟代理人 宙○○
參 加 人 高雄縣旗山鎮公所代 表 人 戌○○ 鎮長訴訟代理人 玄○○
地○○右當事人間因確認公法上法律關係不成立事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告等所有坐落於高雄縣○○鎮○○段一二六、一二七、一三０、一九一、一九
二、一九二之一、一九二之二、一九二之三、一九四、二二五、二二五之二、二二五之三、二二五之四、二五０、二五一、二七０地號等十六筆土地，係位於旗山都市計畫範圍內，該計畫前經台灣省政府民國（下同）四十四年四月二十日府建土字第三七三三六號令核定，並經高雄縣政府公告實施在案。惟因該計畫內容未有土地使用分區計畫，其發展均按未設定區管理執行，致計畫區內之住宅、商店、工廠、機關等混雜一起，不僅土地未合理利用、且有礙都市觀瞻與健全發展。嗣經高雄縣政府委託台灣省住宅及都市發展局於六十八年間代編「旗山擴大修訂都市計畫」，並經台灣省政府六十八年十一月十日府建四字第一０七五四六號函核定，復經高雄縣政府六十八年十一月二十二日府建都字第一０三二六六號公告實施；因台灣省水利局曾於五十七年五月一日以府建水字第三四五三七號函公告河川區域與河川行水區涵蓋部分私有土地，上開土地經劃定為河川用地，依都市計畫說明書記載：楠梓仙溪之北半部（旗山橋北面部分）現有堤防東側劃設為河川用地，南半部則依土地使用現況及地形；大體上以二之二號道路以東部分，暫劃設為河川用地，俟水利局確定該部分之堤防法線位置後，如與本計畫之河川用地範圍線有出入時，再配合辦理變更計畫在案。嗣台灣省水利局於七十六年（起訴狀誤載為七十三年）公告水道治理用地範圍線，該計畫用地範圍並未涵蓋系爭土地，旗山鎮公所未依據上開六十八年都市計畫說明書，配合水道治理計畫用地範圍，辦理系爭土地都市計畫個案檢討變更。又旗山都市計畫自七十四年辦理第一次通盤檢討，嗣經台灣省政府七十九年五月十一日府建四字第一四九二一一號函核定「變更旗山擴大修訂都市計畫」，並經高雄縣政府七十九年六月二十二日府建都字第六一一一六號公告自同年月二十四日起實施，並敘明嗣後在該計畫區域內從事任何建築應依照有關建築法令規定辦理及申請建築執照，違者以違章建築論處。原計畫河川用地（含系爭土地）面積一七．六四公頃則予以變更名稱為「行水區」。原告因認系爭土地依水利法規劃不○○○區○○○○道治理計畫線內，為「非行水區」，然依都市計畫法規劃為「行水區」，影響原告的權利義務至鉅，為此原告訴請確認系爭土地行水區的法律關係不成立，合併請求損害賠償。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）確認原告所有坐落於高雄縣○○鎮○○段一二六、一二七、一三０、一九一、
一九二、一九二之一、一九二之二、一九二之三、一九四、二二五、二二五之
二、二二五之三、二二五之四、二五０、二五一、二七０地號土地行水區的法律關係不成立。
（二）被告應給付原告戊○○新台幣（下同）一百零九萬四千六百二十六元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告丁○○一千六百六十二萬四千四百一十元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告己○○二百八十九萬三千一百九十六元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告壬○○三百六十六萬七千九百八十二元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告癸○○六百零一萬六千一百七十四元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告子○○六百五十五萬四千八百八十二元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告甲○○○三千八百八十八萬五千九百二十二元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告丙○○一千四百一十四萬一千七百六十六元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告庚○○、辛○二千一百五十六萬一千三百七十元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告辰○○九千零三十六萬六千二百八十二元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告寅○、卯○○○、巳○○、丑○○二千六百一十萬九千八百一十二元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○、午○○○、未○○九千一百二十六萬六千九百八十元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
壹、確認行水區在公法上的法律關係不成立部分：
一、行政訴訟法第十五條規定：因不動產之公法上權利或法律關係涉訟者，專屬不動產所在地之行政法院管轄。本條規定有變更普通審判籍之效果，例如不服土地徵收之撤銷訴訟，向例以核定徵收之機關為被告，假定核定徵收為行政院，則該院自屬被告，但土地坐落台中市，仍應依本條規定向設於台中市之高等行政法院起訴。本件確認訴訟事涉都市計畫：
第一次：台灣省政府四十四年四月二十日府建土字第三七三三六號令核定高雄縣政府四十四年五月七日府建土字第二九六六一號公告。
第二次：台灣省政府六十八年十一月十日府建四字第一０七五四六號函核定高雄縣政府六十八年十一月二十二日府建都字第一０三二六六號公告。
第三次：台灣省政府七十九年五月十一日府建四字第一四九二一一號函核定高雄
縣政府七十九年六月二十二日府建都字第六一一一六號公告。以上都市計畫最後核定機關均為台灣省政府，依據行政程序法第十一條第三項規定行政機關經裁併者，前項公告得僅由組織法規變更後之管轄機關為之。精省後，業務承受機關即為內政部，因此本件以內政部為被告，以高雄高等行政法院為管轄。
二、依據行政訴訟法第六條第一項，提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須係兩造間就公法上法律關係之成立或不成立有爭議，且原告有即受確認判決之法律上利益者始足當之。本件原告受確認判決之法律上的利益：
（一）受確認判決，可免受行水區管制之利益。
（二）得於同一程序中，合併請求損害賠償。所謂公法上法律關係，指憲法爭議以外之行政法法律關係，即因特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上之權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係；公法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，但法規、行政行為及事實行為均非法律關係本身，故皆不得以其存否為確認訴訟之標的。
所謂公法上的法律關係其抽象性涵義，涵攝於本件行水區具體的事實關係如下：
（一）特定生活事實之存在，即原告私有土地在旗山鎮都市計畫土地使用分區證明書，確實為行水區，文號中華民國九十二年六月三十日九二旗鎮建字第三五八二號。
（二）因法規之規範效果，即行水區之成立直接基於都市計畫法第三十二條所劃設之使用分區之一種，併受水利法及台灣省河川管理規則相關規定管制使用。
（三）兩個以上之權利主體（人）間所產生之公法上權利義務關係，即原告與政府間使用行水區產生公法上權利義務關係，例如：都市計畫法第六條，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用，行水區內不得有礙水流之任何建築。只能種植五十公分以下之農作物．．．。
行水區為一特定生活事實之存在，其成立是直接基於都市計畫之規範效果而發生者，雖然法規並非法律關係本身，故不得以其存否為確認標的。然原告所主張確認者乃行水區之法律關係本身。實務上不能對法規命令逕行表示不服，但得於行政法院審查行水區法律關係不成立時，訴請對具體個案附隨審查，並對違法之法規命令拒絕適用。具體審查於訴訟係屬中得依當事人聲請為之，亦可依職權為之。行政法院於審查行水區在公法上的法律關係不成立時，必先就具體規範積極審查都市計畫之法規命令是否有欠缺形式合法或實質正當性，並於具體個案中逕行拒絕適用，以發揮保障人民權益之功能。所以要確認行水區在公法上的法律關係存否，對上位規範，即都市計畫之屬性應先釐清之必要。
三、依司法院釋字第一四八、一五六號解釋，大致可歸納為：凡依都市計畫法第二十六條規定所為五年通盤檢討，定性為法規命令，而依都市計畫法第二十七條規定為個別變更，具有行政處分之性質，學者間亦有認五年通盤檢討，並非具體事件之處理，而是法規，並非行政處分，再參照司法院釋字第五四二號解釋理由書首段，行政法院受理具體案件，於類似情形，就相關之行政命令自應當仁不讓，依職權積極審查其是否欠缺形式合法性或實質正當性，俾以減輕大法官之負擔。按上述定性，高雄縣政府六十八年十一月二十二日府建都字第一０三二六號及七十九年六月二十二日府建都字第六一一一六號公告，皆依都市計畫法第二十六條所為，應屬法規命令。得依聲請為鈞院積極具體規範審查對象，應無疑義。
四、本件原告所爭執的行水區在公法上的法律關係存否，是直接基於高雄縣政府六十八年十一月二十二日府建都字第一０三二六六號公告，原旗山擴大暨修訂都市計畫，河川部分：楠梓仙溪南半部（旗山橋南面部分）依土地使用現況及地形，大體上以二之二號道路以東部分，暫劃設為河川用地；及高雄縣政府七十九年六月二十二日建都字第六一一一六號公告，變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）河川部分：原計畫河川用地面積一七．六四公頃，依都市計畫公共設施通盤檢討作業補充規定，均宜變更為行水區，以上法規命令逾越都市計畫法第三十二條之權限，顯然違法，並牴觸水利法第六十三條，第八十三條規定，將不屬於水利法公告管制之系爭土地，規劃為行水區，併受水利法與台灣省河川管理規則相關規定管制使用，迄今如故。按水利法施行細則第一百四十二條行水區之定義：（一）已築有堤防者為二堤之間的土地，（二）未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地（屬公共設施用地，得依水利法徵收）。次按都市計畫法，行水區係屬都市計畫法第三十二條所稱之使用分區之一種（非屬公共設施用地，無徵收及保留期限之規定），內政部八十一年三月二十一日台內營字第八一七八０七五號函參照。「主管機關辦理都市計畫，擬定或變更，如涉及水利有關事項時，或堤線之劃定涉及都市計畫時，該各水利及都市計畫主管機關，應確實依照水利法第六十三條規定辦理，以杜紛爭。」內政部七十一年六月十七日台內密洋營字第二二一九號函參照。而水利法第六十三條後段規定「目的事業機關興辦目的事業涉及水利者，應商得水利主管機關同意。」水利法第八十三條後段規定：「前項所稱洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之。」由此可知，有關水利或行水區域劃設，最高權責單位為水利主管機關，勿庸置疑。都市計畫主管機關為辦理都市計畫之擬定或變更，即是目的事業機關興辦目的事業；涉及水利者，即是都市計畫有關行水區者，內政部七十二年十二月五日台內營字第一九二四一一號函，更清楚明確指示：「除就都市計畫範圍內，已由水利主管機關依水利法第八十三條所核定公告之尋常洪水位行水區加以劃設外，其餘則係配合水流行經地區之實際情況而劃設。」法規原意，為使都市計畫之土地使用配置能配合依水利法公告之河川區域線規劃管制，即法規規定之特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行為，稱為羈束處分。行水區範圍線之劃設在都市計畫法第三十二條雖然明定「並得視實際情況，劃定其他使用區或特定專用區」之權限，但因受上揭法規之特別構成要件事實存在；及都市計畫法第二條「本法未規定者，適用其他法律之規定。」再依中央法規標準法第十六條規定「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」所以對行水區之特別規定水利法應優先適用於都市計畫法。因此行水區範圍線之劃設在都市計畫法第三十二條並無裁量處分之判斷餘地，或稱裁量縮減至零。因此都市計畫主管機關於辦理都市計畫涉及水利時應向水利主管機關檢閱河川圖藉，並○○○區○○○○道治理計畫線為準，詳予套繪都市計畫圖，對行水區之規劃，才符合法律授權應有具體明確之目的、範圍、內容。換言之，依現行法律規定行水區範圍線，都市計畫法規劃與水利法規劃，必須完全符合一致，乃基於行政一體原則，全國行政機關就同一事件應做相同及一致之認定，否則造成水利法和都市計畫法的規劃管制，事權劃分無法統一的問題。系爭土地依水利法規劃不○○○區○○○○道治理計畫線內，為「非行水區」，然依都市計畫法規劃為「行水區」，兩者截然不同的法律關係，關係原告的權利義務至鉅，因此原告請求確認「行水區」在公法上的法律關係成立或不成立，誠屬必要。
五、六十八年公告旗山擴大暨修訂都市計畫說明書第六十一頁第十二項河川部分：楠梓仙溪之北半部（旗山橋北段部分）現有堤防東側，劃設為河川用地，南半部則依土地使用現況及地形，大體上以二之二號道路以東部分，暫劃設為河川用地，俟水利局確定該部分之堤防法線位置後，如與本計畫之河川用地範圍線有出入時，再配合辦理變更計畫，計畫面積共一七．六四公頃。上述公告河川用地範圍線不以五十七年五月一日府建水字第三四五三七號公告之河川區域線，而逕行以二之二號道路為河川範圍線，牴觸前揭水利法之相關規定，乃實質內容之違法。嗣經台灣省水利局於七十三年十一月二十六日以七三府建水字第一五七二四０號公告水道治理計畫線（堤防法線）。七十四年旗山鎮開始辦理都市計畫第一次通盤檢討，至七十九年公告變更旗山鎮擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）說明書第十八、十九頁第十四項河川部分：原計畫河川用地面積一七．六四公頃，依都市計畫公共設施通盤檢討作業補充規定，均宜變更為行水區。該項公告，未遵循自我承諾「俟水利局確定該部分之堤防法線位置後，再配合變更計畫」，行政機關根本未依七十三年所公告的水道治理計畫線配合辦理變更計畫，也未依照水利法第六十三條規定，商得水利主管機關同意，自行延用錯誤的行水區範圍線，公然違法及背信，顯然牴觸行政程序法第四條「行政行為應受法律之拘束」，第八條「行政行為應以誠實信用之方法為之」。原告所爭執之系爭土地由原「未設定區」（查內政部六十五年七月十四日台內營字第六八九三五一號函得依都市計畫法台灣省施行細則第十五條至第十九條管制，是屬建築用地）變更為「河川用地」再變更為「行水區」，自六十八年以後，皆受水利法及台灣省河川管理規則相關規定管制使用，迄今尚未完成變更。系爭土地原為建地，經非法變更後卻要接受行水區管制，人民原來應有權益長期受侵害，其損失不可不謂鉅大。針對旗山都市計畫規劃行水區範圍線與依水利法公告之河川區域線不符，內政部於八十九年六月十二日召開研商，並以台八九內營字第八九八三七七一號函檢送會議紀錄：（一）本件據經濟部水利處、高雄縣政府、旗山鎮公所等相關單位列席代表說明，原擴大旗山都市計畫規劃之行水區與水利法公告之河川區域線確有不符。．．．儘速依．．．辦理旗山都市計畫河川區專案通盤檢討，以維土地所有權人權益及實際發展需要。行政機關已明確指出「確有不符」，可見不法情事，已昭然若揭。
六、都市計畫本是中央與自治團體的「計畫高權」，被告對轄內之都市計畫使用分區之規劃與變更，享有一定的「計畫形成自由」，惟其所為決定尚應遵循都市計畫之相關規定，及一切法律規範，以符依法行政原則，而人民僅能請求主管機關作成無計畫瑕疵之形成決定（參看司法院釋字五三二號解釋協同意見書）。都市計畫土地使用之計畫管制，無疑會對人民的土地使用權益構成重大的影響限制。（都市計畫法第二十六條之規定，業於九十一年五月十五日修正公布為「擬定計畫之機關每三年或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議做必要之變更。」此條文中人民之建議，應認為無拘束主管機關之效力。而司法機關對行政機關就此所為之裁量決定，乃至計畫裁量，原則上應予尊重而僅作有限度之審查。法律既許可行政機關依職權行使裁量，得自由判斷，但裁量並非完全放任，裁量權限仍須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應遵守一般法律原則的規範，如裁量係基於法律條款之授權時，尤其不得違反授權之目的或超越授權之範圍。原告確信，旗山都市計畫有關行水區之規劃，已違反都市計畫法第三條，「對土地使用作合理之規劃」，本法授權目的及本法第三十二條授權之範圍。依據行政程序法第十條規定「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」及同法第一百五十條第二項規定「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」都市計畫法第三十二條明定「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際狀況，劃定其他使用區或特定專用區。」因為住宅、商業、工業、農業等區或公共設施用地、綠地、道路、廣場．．．等等，並無特別規定，主管機關於行使裁量權時可作完全自由判斷，故其使用分區之規劃，僅發生「適當」或「不適當」的問題，並不構成「違法」，例如改制前行政法院七十六年度判字第一三九號判決謂：「查系爭體育場面積應否擴充，乃屬該管行政機關本行政權作用所為之裁量行為，除有逾越權限或濫用權力之情形外，其行政行為之適當與否，要非本件行政訴訟審究之標的。」但行水區之規劃受前揭法規之特別規定約制，自應遵守法律之規範，不得逾越。主管機關規○○○區○○○道路」為範圍線，而不○○○區○○○○道治理計畫線為範圍線，其裁量瑕疵，猶如向世人昭告，「都市計畫主管機關權限濫用，如同寫在額頭上的程度。」一望即知，此種理論稱明顯瑕疵說或重大瑕疵說。本件旗山鎮都市計畫所公告之行水區範圍線逾越都市計畫法第三十二條之權限，明顯實質違法，並明顯牴觸水利法第六十三條、第八十三條規定，依行政程序法第一百五十八條第一項規定「法規命令牴觸憲法、法律或上級機關之命令者，無效。」又依憲法第一百七十二條規定「命令與憲法或法律牴觸者，無效」；懇請鈞院對無效之法規命令逕行排斥，拒絕適用；進而確認原告之土地在都市計畫使用分區證明為行水區的法律關係不成立。
貳、合併請求損害賠償部分
一、土地為人民生存所不可或缺，人民依法取得土地之所有權，應受法律之保障與限制，為憲法第一百四十三條第一項所明定。原告土地財產權遭受侵害，雖非因國家直接下命干預，禁止人民之財產權行使，但卻係因國家行為造成原告財產權之損害。依據司法院釋字第四００號解釋「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。」原告直陳所謂侵害正是指財產權上的土地自由使用權的法律上利益被非法限制而言。系爭土地原為建地，本可依法取得建築執照，其衍生出可預期的利益，尚可包括生存權與工作權，其利益豈是行水區只能種植五十公分的農作物，可相比擬，兩者之間可確定或可期待之利益，簡直天壤之別，可見此侵害有多嚴重。司法院釋字第四六九號解釋「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命，身體及財產等法益。」都市計畫既屬高權計畫，亦是國家行使公權力推行公共事務之行政行為，其有違法以致侵害人民自由權力者，是否有國家賠償之適用？關於此問題，法規命令或行政計畫所生之結果，是否亦屬國家賠償之範圍？從命令或計畫之抽象規範之性質而言，與法律或自治規章相當，但從其產生之機關及過程而言，則與法律或自治規章不同，並非由有免責權之民意代表集體制定，如因為有關命令或計畫之作為或不作為，而符合國家賠償之其他要件者，尚無予以排除之理。所以都市計畫之違法應符合國家賠償法第二條第二項前段「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」此處所指公務員違法及過失行為，國家應視同本身之過錯，即負損害賠償責任。
二、系爭土地高雄縣政府於四十四年五月七日以府建土字第二九六六一號公告原為未設定區，依台灣省政府建築法釋義附錄二都市計畫法第四六五至四六七頁，未設定區之使用分區管制：一、建築面積佔基地面積之比率不得超過十分之六。二、建築物及土地不得為「都市計畫法台灣省實施細則」第十五條至第十九條所限制之使用。由此可見，未設定區即為建地，已屬明確。六十八年旗山都市計畫經非法編定為行水區後，併受水利法第七十八條（保護水道應禁止事項）第七十九條（有礙水流物之修改遷移和拆除），及台灣省河川管理辦法之相關規定管制使用。再依都市計畫法第六條規定「直轄市、縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」同法第四十條「都市計畫經公布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」土地法第八十二條「凡編定為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。」原告土地使用權，應可合法申請建築執照的法律上利益被非法剝奪。人民原本信賴六十八年都市計畫承諾「俟水利局確定該部分之堤防法線位置後，如與本計畫之河川用地範圍線有出入時，再配合辦理變更計畫。」詎料，至七十四年開始辦理旗山都市計畫第一次通盤檢討後，始知悉並未依七十三年所公告的水道治理計畫線辦理變更。於是本土地住戶周伯勇於七十八年陳情旗山鎮公所要求變更都市計畫土地在案，從此以後，本地住戶在體制內不斷向有關單位陳情，要求變更不合理，也不合法的土地分區使用，高雄縣政府也曾兩次行文旗山鎮公所「請即依都市計畫法第二十六條儘速辦理通盤檢討。」但權責機關漠視人民權益長期受損及各級執掌都市計畫之責任機關，互相推諉，延宕至今已逾二十餘年，實難逃公務員怠於執行職務，致人民土地權利遭受損害之指摘。系爭土地位於旗山出入之門面，原為建地，卻受非法管制，已確定無法取得建築執照，在長期無法得到有關機關的善意回應，及迫於現實生活的無奈，遂搭起違建，解決現實生活問題，其情雖然可憫，但於法難容，終至八十九年一月四日，在高雄縣政府一聲令下，系爭土地的四十六戶違建悉數拆除，原本繁榮的街道，變成一片荒涼的廢墟，人民一生心血毀於一旦。高雄縣政府無視於土地違法管制之事實，而一昧指責人民不該在行水區搭建違章建築之表象，有失公允。
三、被告曾對旗山都市計畫行水區專案通盤檢討信誓旦旦的指示，對都市計畫內行水區一併通盤檢討，為何同屬一地區之土地，卻可以後規劃先完成，難道興辦公共設施重要，而對於原告陳情二十多年的土地權益可以漠視，被告及高雄縣政府顯然有差別待遇，不符平等原則。行水區不屬公共設施用地，不得徵收，也不能申請臨時建照，卻要繳納地價稅，原告只盡義務，卻無權利可言。況且原告皆因房屋被拆生活陷入困頓，加上現今經濟不景氣，更是雪上加霜，凡此種種，我們不禁要問，行政機關在不分青紅皂白，違章一律拆除的同時，是否也考慮「情」、「理」以及對待人民採取嚴厲處分之行政目的何在？原告因未能取得建築執照，房子被處分為違章建築，只能含淚默默承受家毀人亡的苦難，因為「不法、不得主張權利。」反觀高雄縣政府，因為有龐大的公權力作後盾，就可濫用公權力嗎？參考改制前行政法院四十七年判字第二六號判例：「建築物有妨礙都市計畫者，市縣主管建築機關得令其修改或停止使用，必要時得令其拆除，固為建築法第三十一條第一款所規定，但建築物是否有拆除之必要，應依客觀情事以為認定，不容任意率斷。若無拆除之必要而令其拆除，即非合法。」在無法規依據時，以比例原則作為一般法律原則而適用者，為例不多，但均有參考價值，應予注意。改制前行政法院七十一年判字第九二五號判決認為：「行政裁量權之行使，倘有違背法令誤認事實，違反目的，違反平等原則或比例原則等情形之一者，（下略）仍不失為違法。」行政機關之作為受兩大因素支配：一係法律，二係公益，蓋行政作用須遵守法律之規定，於例外情形（如裁量行為）或可不受法律之拘束，但無法免於公益之考慮。國家機關之作為，倘若背離公益則將失其正當性。被告已違背法令誤認事實，將系爭土地誤編為行水區，高雄縣政府復以行水區上的建物妨礙水流，將地上建物處分為違章建築，並以強制力拆除。監察院內政及少數民族委員會二六次二一案調查報告，由台灣省政府水利處及高雄縣政府建設局水利課在對於陳情人訴請將系爭土地由行水區變更住宅區之意見中，指明「迄今系爭土地從未有尋常水位達到」。高雄縣政府先將系爭土地公告為行水區，再將地上建物處分為違章建築，已有「認定事實錯誤」之情形，再以事實行為強制拆除建物，行水區之事實關係已不存在，為妨礙水流而拆除違建之公益原則已消滅；一個沒有公益為目的的行政行為，不具正當性，更遑論選擇達成目的與手段間的比例原則。都市計畫法第一條開宗明義的立法目的和立法精神，「為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，特制定本法。」同法第三條「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」被告對本件行水區之所為根本和都市計畫之立法目的南轅北轍，背道而馳。
四、原告依法取得之土地所有權，並受法律之保障，被告非法行使公權力，致人民財產遭受損失，應負損害賠償責任。如前述原告已具備損害賠償之公法上請求權條件，爰依據行政訴訟法第七條規定，得於同一程序中，合併請求損害賠償。就此損害係指原告系爭土地原有土地使用權的法律上利益被非法限制而言。至於如何損害賠償提供兩則依據作為賠償辦法之適例：
（一）徵用概念：都市計畫之產生是直接基於法律之授權，由於行政機關行使公權力，推行公共事務之單方行政行為，其過程並未因人民之同意或不同意，而有所改變，而人民之建議也無拘束行政機關之效力。因此學者曾根據計畫行政之性質「以計畫之拘束力為準」，將都市計畫分類為「強制性計畫」，即原告在都市計畫行政權之運作下，有不可抗拒，其最終效果在規範人民權利義務關係，且原告有強制遵守義務。如果因該法規命令違法，而造成人民之損害，必須給付一定金額作為賠償，其性質與國家因緊急事故，必須逕行強制執行徵用人民土地而予以補償之性質相當。依據緊急命令執行要點第十一條第一項徵用程序第三款：「徵用空地、空屋，應於徵用土地現場公告其範圍及期限，於公告後以書面通知土地、房屋所有權人。」第二項補償標準第四款「徵用之空地、房屋，應予補償。其補償標準，土地按年依公告土地現值百分之十計算。補償費按實際使用月數計算之，不足一月者，按日計算之」。按上述規定，徵用毋須經過相對人同意，具備強制性。而依土地法第九十七條第一項規定之租金則有出租人與承租人雙方之協議；其性質迥然不同；因此本件損害賠償應類推適用於緊急命令執行要點之徵用補償而非租用補償。
（二）徵收概念：「徵收的概念在學理上本有爭執。以具體的公權力措施對特定人剝奪其土地所有權是徵收的典型，設非如此，而是以具體行為限制所有權人行使其對土地的權利，或以法規（如發布都市計畫）對得特定之多數人，限制其利用土地之權利（如指定為公共設施保留地或禁建等），雖未完全消滅其所有權，但所有權人對土地權能之減損，與徵收只有程度上之差別，故有主張也應包含在徵收概念之內。這種說法稍嫌廣泛，不如採取下述已普遍援用的三分法：徵收、徵收性質之侵害及類似徵收之侵害。將徵收性質之損害設定為依法所作的限制土地所有權行為，前述劃定公共設施保留地等便屬這一類：類似徵收之損害專指違法的侵害。」徵收性質之侵害屬合法的公權力行為所造成，通常情形如有不服可循行政爭訟途徑尋求救濟。本件爭訟所請求的損害賠償應適用於「徵收性質之侵害」，唯有不同者：（一）原告主張都市計畫雖依法定程序完成公告，是「形式上」合法，但「實質內容」違法。（二）系爭土地公告為行水區，乃非屬公共設施用地，無徵收及保留期限，亦不得以公共設施用地未徵收前申請臨時建照之權利。可以說行水區比公共設施用地限制更多、權利更少。行水區與前述公共設施用地性質不同，所以侵害更大，因此原告主張以徵收概念，參照土地徵收條例第三十條「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。」
五、以上兩則損害賠償依據皆以當期土地公告現值為賠償計算標準，較接近原告實際上的損失。時間由土地被非法管制時間起至行政訴訟起訴狀繕本送達行政法院時間止，即六十八年十一月二十二日起至九十二年七月二十一日止，總計為二十三年八個月，原告以系爭土地當期公告現值乘以面積乘以百分之十再乘以二十三年八個月為計算標準，如訴之聲明二損害賠償金合計一億五千九百五十九萬一千七百零七元，系爭土地原為建地，倘若未被非法管制，從六十八年以後這二十多年來，正是台灣經濟發展的尖峰時間，就民間使用土地發揮最大的利用效率，所得到的經濟利益，必大於單純土地租金的收益，是可以合理的預期。所以原告之請求賠償，是以謙卑的心提出最底限度之請求，應屬合理。
六、這二十多年來台灣大小選舉，不知凡幾？因為系爭土地無法取得建築執照，原告及其他該土地承租戶共四十六戶，及其家屬共二、三百人，遂成了政治的俎上肉，每次選舉前都會適時恰巧的接到違章拆除通知單，原告為保家園，馬上放掉手上工作，陳情各方有力人士，更必須謹慎小心和各方勢力周旋，各方勢力也會明示、暗示的予取予求，原告只能忍辱負重，委曲求全，但終究還是在地方不同派系的角力下，捲入政治風暴中，成為政治的犧牲品，最後提報監察院列管，一發不可收拾。每次選舉可說都是原告的夢魘，原告無奈。只能成為被人玩弄的對象，是沒有自由選擇的餘地，原告連維護一個平凡人所擁有的自由與尊嚴的權利都被剝削，明知道要徹底解決土地使用問題，唯有變更都市計畫一途，原告如此卑微的請求，詎料旗山鎮公所在八十六年四月二十九日鎮都委會，卻以該地已有違章建築為由，公然拒絕不納入通盤檢討。都市計畫之立法目的在改善居民生活，及土地使用作合理規劃而言，與地上是否有違章建築毫無關連，因已有違章建築而不辦通盤檢討，顯然與「不當連結禁止原則」有所牴觸，原本是都市計畫的不法，倒果為因後，反成為地方機關恣意及濫用權利的藉口，地方機關玩法弄權，中央機關督導不周，受傷害的永遠是平民老百姓。原告為使土地能合理合法的使用，陳情有關機關，要求變更都市計畫使用分區，以確保民眾權益，可是二十多年來，歷經數不盡的陳情，有案可稽者五十餘次，其餘未登錄者更不知凡幾？其中陳情監察院，派員實地勘察後以八十八年一月八日八七院台第000000000號函附調查意見，指陳「主管機關未依七十三年間省水利局公告水道治理計畫線範圍，辦理系爭土地都市計劃使用分區之檢討變更，實有欠當。」並稱「惟主管機關枉顧系爭土地從未有水位達到及非水道治理計劃用地範圍等實際情形，率將系爭土地更名行水區，實有欠當。」原告為行水區規劃之缺失，四處奔波陳情，行政機關、立法機關、民意代表、監察院，幾乎用盡所有能以救濟管道，直至房子被拆除殆盡，可是土地至今還未完成變更，人民之痛苦被告豈能漠視？原告為改善被告之不法，長期奔波勞碌的陳情，因而不能兼顧家庭與事業，造成身體、健康、名譽的損害，雖非財產上之損失，但確係因為被告不法間接侵害所造成，此侵害請求賠償可類推適用於民法第一百九十五條第一項規定「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回覆名譽之適當處分。」原告所受之精神損失具體而明確，因此請求該當於土地賠償金額作為精神損失賠償，即原告承受精神損失多寡與土地面積大小成正比，方符合公平原則，應屬合理。如訴聲明二，精神慰撫金合計一億五千九百五十九萬一千七百零七元。
乙、被告主張之理由：
一、依水利法第四條規定：「本法所稱主管機關，在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」及第八十三條規定「尋常洪水位行水區域之土地，不得私有；其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記。前項所稱尋常洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之。」系爭土地依經濟部水利署九十二年九月九日經水地字第０九二五０三九七九一０號函查復，系爭土地係位於台灣省政府五十七年五月一日府建水字第三四五三九號公告之河川區域內，惟台灣省政府於八十八年二月二日以八八府水政字第一四０八五一號函重新公告旗山溪河川區域時，系爭土地始劃出河川區域外，在未劃出前依規定河川區域內土地應依水利法規限制使用。是以，原告等訴請確認行水區的法律關係不成立部分，被告機關應為經濟部，非屬被告權責。
二、次按都市計畫法第二十六條規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」、第十八條規定：「主要計畫擬定後，應先送由該管政府或鄉、鎮、縣轄市都市計畫委員會審議。」第十九條規定「主要計畫擬定後，送該管政府都市計畫委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）（局）政府及鄉、鎮、縣轄市公所公開展覽三十天及舉行說明會，並應將公開展覽及說明會之日期及地點登報周知；任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請內政部核定之。」及第二十一條規定「主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）（局）政府應於接到核定或備案公文之日起三十日內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報周知。」又旗山都市計畫經高雄縣政府於四十四年五月七日以高府建土字第二九六六一號函，因都市計畫內容未有土地使用分區計畫，故系爭土地依未設定區執行。嗣高雄縣政府於六十八年十一月二十二日以府建都字第一０三二六六號函公告實施旗山擴大修訂都市計畫時，始將系爭土地依據台灣省政府五十七年五月一日府建水字第三四五三九號公告之河川區域，由未設定區變更為河川用地，且於計畫書內敘明俟水利局確定該部分之堤防法線位置後，如與本計畫之河川用地範圍線有出入時，再配合辦理變更計畫。又高雄縣政府於七十九年辦理變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）時，再依都市計畫公共設施通盤檢討作業補充規定予以變更名稱為行水區。
三、系爭土地台灣省政府於八十八年二月二日以八八府水政字第一四０八五一號函重新公告旗山溪河川區域線時，已予劃出河川區域外，惟因都市計畫之擬定機關（旗山鎮公所）尚未辦理旗山都市計畫第二次通盤檢討，高雄縣政府遂於八十九年二月十八日以府建都字第二三二九九號函向被告申請依都市計畫定期通盤檢討實施辦法第十三條第四款規定辦理都市計畫區內河川區專案通盤檢討，案經被告營建署函請高雄縣政府補具「擬變更位置、變更理由、變更內容、該地區都市計畫通盤檢討情形、發展現況、依水利法公告之河川區域線位置、影響民眾權益情形，以及必須依旨揭條款規定辦理之理由等相關資料，再行報部核處。」後，於八十九年六月十二日召開研商「旗山都市計畫規劃之行水區範圍線與依水利法公告之河川區域線不符，是否准依都市計畫法第二十六條及都市計畫定期通盤檢討實施辦法第十三條第四款規定辦理專案通盤檢討案」會議並作成結論，同意由該都市計畫擬定機關（旗山鎮公所）儘速依都市計畫法第二十六條及都市計畫定期通盤檢討實施辦法第十三條第四款規定，辦理旗山都市計畫河川區專案通盤檢討，以符合實際發展並維土地所有權人權益。
四、前開旗山都市計畫河川區專案通盤檢討案，擬定機關（旗山鎮公所）依被告上開研商結論，循前開都市計畫法所規定程序，本於權責擬具變更計畫書圖，提該鎮及高雄縣都市計畫委員會審議通過後，高雄縣政府於九十一年十二月十一日以府建都字第０九一０二二四七四七號檢附該府核議意見函送被告核定（按：旗山鎮公所於九十年九月四日起至十月三日辦理公告徵求意見，並於九十年十二月十七日召開旗山鎮都市計畫委員會，高雄縣政府於九十一年一月二十一日起至二月十九日辦理公開展覽，並於九十一年六月二十五日召開高雄縣都市計畫委員會後，於九十一年十二月十一日以府建都字第０九一０二二四七四七號函檢送計畫書圖等報告審議），嗣經被告都市計畫委員會組成專案小組審查獲致具體審查意見後，提經九十二年四月十五日第五五七次會審議完竣，依會議決議系爭之土地已變更為河濱專用區（按：限作餐飲業、日常用品零售業及住宅使用），高雄縣政府並已函轉擬定機關旗山鎮公所依照會議紀錄修正計畫書圖中，尚未函送被告核定。故被告及台灣省政府對於系爭之土地有關都市計畫部分所為處理尚屬允當，並無損害原告，本件原告之訴為無理由。
五、有關都市計畫行水區劃設之依據部分，依被告七十二年十二月五日台內營字第一九二四一一號函：「一、都市計畫行水區，係依據都市計畫法第三十二條第一項規定，所劃定之使用分區，非屬都市計畫之公共設施用地。除就都市計畫範圍內，已由水利主管機關依水利法第八十三條所核定公告之尋常洪水位行水區域加以劃設外，其餘則係配合水流行經地區之實際情況而劃設。二、都市計畫行水區之土地及建築物使用管制，除各該都市計畫書另有規定者外，悉依水利法有關之規定辦理。」及被告七十六年十一月二十四日台內營字第五五０四四三號函：「（一）都市計畫法第三十二條及第四十二條對公共設施用地及土地使用分區均有明確之規定。行水區、水岸發展區為都市計畫法第三十二條第一項規定所劃定之使用分區，非屬都市計畫法第四十二條所規定之公共設施用地，其理由如下：１、都市計畫法第四十二條所劃定之公共設施用地係依人口、土地使用、交通等現狀及未來發展趨勢而劃定，有徵收期限之規定，其土地徵收補償依平均地權條例第十條後段規定按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值補償。而行水區、水岸發展區係視地理形勢、水流實際現況，依都市計畫法第三十二條所劃定之使用分區，依都市計畫法之規定則無徵收及保留期限之規定，若依其他法律徵收時，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。２、被告為加強推動公共設施保留地取得計畫特訂頒都市計畫公共設施保留地通盤檢討作業補充規定，該作業要點亦明確規定行水區非屬公共設施用地。３、行水區依水利法施行細則第一百四十二條規定係指二堤之間水流行經，可能行經或尋常洪水位達到之地區之土地，其土地不論公私有，均須依水利法及省市河川管理規則限制使用，若解釋為公共設施用地，勢必造成事權劃分無法統一等問題。（二）依現行法令對土地漲價歸公之規定，行水區之土地如依都市計畫法定程序劃定為堤防用地者，如符合平均地權條例第四十二條第一項後段之規定可減徵土地增值稅百分之七十，至於行水區、水岸發展區之土地依法徵收時，按平均地權條例第四十二條規定其增值稅可減徵百分之四十。（三）有關行水區性質及土地使用管制，被告六十八年七月二十日台內地字第二八五０六號函、七十二年十二月五日台內營字第一九二四二號函釋示並無不妥，仍請省市政府依上開函示規定辦理。」辦理。
六、有關都市計畫圖○○○區○○○○道治理線有無吻合部分：
（一）依規劃單位（被告所屬營建署市鄉規劃局）九十三年五月二十日市二字第０九三一０００六七八號函：「一、經查六十八年擴大修訂旗山都市計畫發布實施前之規劃資料，因距今年代久遠，相關資料業已散失，無從詳為查究，謹依現行計畫圖及計畫書所載內容，就規劃面推測其規劃原意供參，先予敘明。二、六十八年十一月二十二日公告實施旗山擴大修訂都市計畫時，系爭土地由未設定區變更為河川用地，規劃時似為順應現況地形地勢（二之二號道路東側地勢較低）及外環道（二之二號道路）取直規劃之合理性考量，故有計畫書所載『楠梓仙溪之北半部（旗山橋北面部分）現有堤防東側，劃設為河川用地，南半部則依土地使用現況及地形，大體上以二之二號道路以東部分，暫劃設為河川用地，俟水利局確定該部分之堤防法線位置後，如與本計畫之河川用地範圍線有出入時，再配合辦理變更計畫』之內容敘述。三、『變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）案』於七十五年九月十三日起至七十五年十月十二日止，於高雄縣政府及旗山鎮公所公開展覽卅日，並刊登民眾日報周知，旗山鎮公所並於七十五年九月廿九日於該公所舉辦說明會，迄七十九年發布實施。
本次檢討再將河川用地變更為行水區，其變更理由為『依都市計畫公共設施通盤檢討作業補充規定予以變更名稱』，其範圍並未更動。」
（二）依被告七十九年三月二十八日台內營字第七七０七九三號函：「七十八年全國水利會議議題六：用地取得與管理部分建議事項六、都市計畫地區河川治理計畫範圍土地，統一以『河川區』名稱劃定分區乙案，應請貴府於轄區內辦理新訂或變更都市計畫時予以採行。」。復依台灣省政府建設廳八十六年四月二十九日八六建四字第六一八七六六號函：「研商台中市○○○○○路以南區段○○區○○○○里○○道整治用地取得相關事宜會議紀錄：案由三決議○○○區○○○道治理線與都市計畫公告之水道範圍內土地應依水利法及都市計畫法規定實施使用管制，其範圍如有不一致情形時，水利單位與都市計畫單位應協商檢視實際需要變更都市○○○○○道治理線範圍。」惟因都市計畫之擬定機關（旗山鎮公所）尚未辦理旗山都市計畫第二次通盤檢討，高雄縣政府遂於八十九年二月十八日以府建都字第二三二九九號函向本部申請依都市計畫定期通盤檢討實施辦法第十三條第四款規定辦理都市計畫區內河川區專案通盤檢討，案經被告所屬營建署同意由該都市計畫擬定機關（旗山鎮公所）儘速依都市計畫法第二十六條及都市計畫定期通盤檢討實施辦法第十三條第四款規定，辦理旗山都市計畫河川區專案通盤檢討，以符合實際發展並維土地所有權人權益。
七、又高雄縣政府於六十八年十一月二十二日以府建都字第一０三二六六號函公告實施旗山擴大修訂都市計畫及七十九年辦理「變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）」時，均係依都市計畫定期通盤檢討實施辦法第二十六條規定辦理檢討，故依司法院釋字第一四八、一五六號解釋之意旨，非屬於對特定人所為之行處分，人民不得對提起行政訴訟。
理 由
一、被告之代表人原為余政憲，於九十三年四月九日本院審理中改由申○○繼任，茲被告具狀聲明由申○○以代表人之身分承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」、「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第六條第一項前段、第七條分別定有明文。又按本件原告係主張台灣省政府六十八年核定之「旗山擴大修訂都市計畫」及七十九年核定之「變更旗山擴大修訂都市計畫」違法，因此訴請確認系爭土地行水區的法律關係不成立，並非對前台灣省水利局所公告之河川區域線有所爭執，而精省後關於都市計畫核定業務已由內政部承受，故本件原告以內政部為被告，並無不合，被告主張應以經濟部為被告云云，尚屬無據。
三、本件原告等所有坐落於高雄縣○○鎮○○段一二六、一二七、一三０、一九一、
一九二、一九二之一、一九二之二、一九二之三、一九四、二二五、二二五之二、二二五之三、二二五之四、二五０、二五一、二七０地號等十六筆土地，係位於旗山都市計畫範圍內，台灣省政府四十四年間核定，由高雄縣政府公告實施之都市計畫內容未有土地使用分區計畫，其發展均按未設定區管理執行，致計畫區內之住宅、商店、工廠、機關等混雜一起，不僅土地未合理利用、且有礙都市觀瞻與健全發展。嗣經台灣省政府於六十八年間核定，由高雄縣政府公告實施之「旗山擴大修訂都市計畫」，依都市計畫說明書記載：楠梓仙溪之北半部（旗山橋北面部分）現有堤防東側劃設為河川用地，南半部則依土地使用現況及地形；大體上以二之二號道路以東部分，暫劃設為河川用地，俟水利局確定該部分之堤防法線位置後，如與本計畫之河川用地範圍線有出入時，再配合辦理變更計畫在案。嗣台灣省政府於七十六年公告水道治理用地範圍線，該計畫用地範圍並未涵蓋系爭土地，旗山鎮公所未依據上開六十八年都市計畫說明書，配合水道治理計畫用地範圍，辦理系爭土地都市計畫個案檢討變更。又旗山都市計畫自七十四年辦理第一次通盤檢討，嗣經台灣省政府於七十九年間核定，由高雄縣政府公告實施之「變更旗山擴大修訂都市計畫」，原計畫河川用地（含系爭土地）面積一七．六四公頃則予以變更名稱為「行水區」等情，業據兩造分別陳明在卷，復有上開都市計畫圖及說明書等附卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：上開六十八年及七十九年核定實施之「旗山擴大修訂都市計畫」及「變更旗山擴大修訂都市計畫」，將系爭土地劃設為河川用地再變更名稱為行水區，因系爭土地依水利法規劃不○○○區○○○○道治理計畫線內，為「非行水區」，然依都市計畫法規劃為「行水區」，兩者截然不同的法律關係，關係原告的權利義務至鉅，為此訴請確認系爭土地行水區的法律關係不成立，合併請求損害賠償等語，資為論據。
四、按所謂「法律關係」者，乃二以上之法律主體，就具體事件，依法律規定所成立之法律上關係。其中依行政法而成立之法律關係，即為「行政法律關係」。依今日之見解，行政法律關係不僅存在於公行政與人民之間、行政主體相互之間，於例外情形且亦存在於人民相互之間。因此，在所謂之「外部關係」及「內部關係」，皆可能成立行政法律關係。惟國家與人民之間，如僅有法律規定其一般關係，而欠缺必要之具體化時，尚不足以成立法律關係。例如，國家為規範人民利用土地從事建築行為，制定有建築法，人民可依其規定向建築主管機關申請核發建造執照，但僅向主管機關申請核發建造執照時，始成立有關之法律關係。行政法律關係與公權力有密切之關係，一部分之行政法律關係，係行使公權力之結果，一部分之行政法律關係，係產生公權力之前提。原則上，法律關係係由相對待之權利及義務所構成。行政法法律關係，亦如同其他法域之法律關係，須具備法律規定之「構成要件事實」，從而產生作為其法律效果之權利義務。法律構成要件事實，有為單純之「自然事實」者，例如人之出生死亡、物之形成、毀滅以及時間之經過等。此外，法律構成要件之事實，亦有為法律主體之「行為」者。其中以具有法效意思之意思表示為要素之行為，為「法律行為」（例如行政處分、行政契約）。惟在此所謂之法律行為，不以公法之行律行為為限。私法之法律行為亦得作為行政法律關係之構成要件事實。不以意思表示為要素之行為，則為「事實行為」。行政法律關係之成立，有直接因法定構成要件事實之實現者。惟通常仍須有行政處分或行政契約之具體決定，始能建立國家與人民之特定法律關係。行政法律關係有因實現法律之構成要件，即直接發生相關之法律效果，無須當事人為發生該效果而作成特定之行為。例如，因實現稅法之構成要件而成立之租稅債務，因法定傳染病而有通報義務，因使用公共道路而有遵守交通規則之義務，警察因使用警械不當而生賠償義務。惟人民依法律規定而成立之權利義務，有時仍須行政機關以行政處分予以具體化。例如，稽徵機關以稅單核定特定出售土地之人其應納之土地增值稅（陳敏著行政法總論第四版第二一二、二八一頁參照）。
五、又按「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟，．．．」固經司法院釋字第一五六號解釋在案，惟觀該號解釋之理由書則謂：「．．．都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定五年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第二十六條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。．．．」等語，準此，都市計畫之個別變更，因係直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，其具有行政處分之性質，要不待言；然倘擬定都市計畫之機關依都市計畫法第二十六條規定為五年定期通盤檢討，將一定地區內之土地使用作規劃（參都市計畫法第三條、第四條），此項檢討後所作之變更，因非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔，且非針對具體事件之處理，核其性質乃屬於法規命令而非行政處分。學者廖義男亦認為：五年定期通盤檢討後所為之必要變更，而將一定地區內土地使用作合理之規劃．．．其性質是一種法規，不得直接對之爭訟（廖義男著「論行政計畫之確定程序」第三六五至四二三頁參照）。改制前行政法院八十二年度判字第二二六０號判決及八十九年度裁字第四三七號裁定均採此見解。本件原告所爭執之台灣省政府六十八年核定之「旗山擴大修訂都市計畫」及七十九年核定之「變更旗山擴大修訂都市計畫」等通盤檢討案，雖將系爭土地變更為河川用地及行水區，惟其係屬於行政機關對於一般人民所為之一般性措施，類於法規命令而為抽象之規定，而非具體之法律關係。至於因都市計畫經劃定為河川用地或行水區，主管機關為保護水道，禁止在行水區為建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施，豎立廣告牌，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為等相關限制，則是水利法第七十八條等相關法令對行水區所為之限制，亦非具體的法律關係。單純因上開都市計畫及水利法之規定，規範人民土地之利用，揆諸前揭說明，國家與人民之間，如僅有法律規定其一般關係，而欠缺必要之具體化時，尚不足以成立法律關係。故本件原告能否因有上開都市計畫之存在，即得訴請確認系爭土地為行水區之法律關係不成立，容有疑義。
六、縱認系爭土地因有上開都市計畫存在，原告即與主管機關間存在公法上之法律關係。惟按都市計畫係為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，而在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃，此觀之都市計畫法第一條及第三條規定自明。而水利法係就水利行政之處理及水利事業之興辦所為之規定，此由水利法第一條規定觀之甚明。故上開都市計畫法及水利法之立法精神及適用範圍觀之，顯不相同。再由內政部八十一年三月二十一日台內營字第八一七八０七五號函釋：「一、查都市計畫『行水區』係屬都市計畫法第三十二條所稱之使用分區之一種，係將原本即無法供都市發展之土地，依自然環境、地理形勢、使用現況而劃定；而『河道』則為都市計畫法第四十二條所稱之公共設施用地，係因都市發展需新闢人工河道而劃設，二者之劃設原則、目的與依據不同，惟均需透過都市計畫之法定程序為之，始有其效力。二、水利法所稱之『行水區』係指已築有堤防者為二堤之間之土地或未築有堤防者為尋常洪水位達到地區之土地；『水道』係指江、河、川、溪、運河、減河等水流經過之地域；其範圍經由主管機關報請上級主管機關核定公告後得依法徵收之，未徵收者為防止水患並得限制其使用，此為水利法第八十二條、第八十三條、水利法施行細則第十六條之一及第一百四十二條所明定，準此，水利法所公告之○○○區○○○○道』，無需透過都市計畫之程序予以劃定，其徵收自應依該法之規定辦理。三、都市計畫法所劃設之○○○區○○道』與水利法所公告之○○○區○○道』之法令依據不同，其劃設程序及徵收補償亦有不同之法令規定，．．．」而上開函釋之劃分原則亦為司法院釋字第三二六號解釋所肯認，足見行水區之劃設原則，在都市計畫法與水利法有其不同之考量、劃設原則及程序，都市計畫係在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃；而水利法主要係計對水利行政之處理及水利事業之興辦，其所劃設之水道治理計畫線、行水區或河川區域之目的，主要係為興辦水利事業及管制水道之使用，保持河道排水順暢，平時方便供應用水需要，洪水期則可保障公共安全，不受水患危害。水利主管機關所劃設之水道治理計畫線、行水區或河川區域，於都市計畫主管機關擬定都市計畫或定期通盤檢討時，固可以作為劃設河川用地或行水區之參考依據，然為達都市計畫之目的，主管機關仍得對土地使用作合理之規劃，非謂都市計畫劃設行水區未依水利主管機關公告之水道治理計畫線、行水區或河川區域擬定計畫，該都市計畫即屬違法。本件原告一再以系爭都市計畫未依台灣省政府公告之水道治理計畫線、行水區線、河川區域線之範圍劃設河川用地及行水區，該都市計畫明顯違法云云，顯然誤解都市計畫法及水利法之立法精神及規範目的，自不足採。
七、又按都市計畫係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃，藉以改善居民生活環境，並促進市鎮有計畫之均衡發展，是主管機關於擬定特定地區之都市計畫前，必已先對該特定地區之地理環境、經濟狀況、居民型態等詳為調查審視後，始得對該地區之管理及使用作一完整之規劃，主管機關對此計畫之擬定，於合目的性之範圍內應可為若干合理之限制，以達擬定都市計畫之目的。而都市計畫得對土地使用作「合理」之規劃，係屬不確定法律概念；茲所謂「不確定法律概念」，係指意義特別空泛及不明確之法律概念（例如法律構成要件中之「必要」、「特殊事故」、「有害物質」等），此基本上均具備「不能定義，只能描述」之特質（參見學者李惠宗著，行政法要義，九十年八月，頁二ＯＯ以下）。而由於行政機關適用不確定法律概念時，須從事評價及估測，不同之適用者所為之評價難期一致，法律邏輯上亦非僅有一種正確答案，是考量行政機關有較多之專業知識及經驗，更能處理具體之行政問題，基於其專業能力之尊重，乃不得不於賦予行政機對於某些具體個案有判斷餘地，行政法院於該具體個案，對於行政機關之判斷應予尊重，僅能為有限度之審查（參見學者陳敏著，行政法總論，九十二年一月三版，頁二００以下）。再依司法院釋字第五五三號解釋意旨，行政法院對於「不確定法律概念」之審查密度，應以下列標準以為衡量：（一）事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。（二）原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。（三）有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？（四）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？（五）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。（六）是否尚有其他重要事項漏未斟酌。是行政機關判斷之決策過程若係由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，除其有顯著恣意濫用或其他違法之情形，行政法院應採取較低之審查密度，對於行政機關之判斷決定應予尊重且不能為不同之認定。經查，高雄縣政府於六十八年間委託台灣省住宅及都市發展局代編「旗山擴大修訂都市計畫」，並經旗山鎮及高雄縣政府都市計畫委員會審議在案，復經台灣省政府核定後，由高雄縣政府公告實施；依該都市計畫說明書記載：「楠梓仙溪之北半部（旗山橋北面部分）現有堤防東側劃設為河川用地，南半部則依土地使用現況及地形；大體上以二之二號道路以東部分，暫劃設為河川用地，俟水利局確定該部分之堤防法線位置後，如與本計畫之河川用地範圍線有出入時，再配合辦理變更計畫（包括河川用地及二之二號道路位置）。計畫面積共一七．六四公頃。」又旗山都市計畫於七十四年辦理第一次通盤檢討「變更旗山擴大修訂都市計畫」，亦經旗山鎮及高雄縣政府都市計畫委員會審議在案，復經台灣省政府七十九年核定後，由高雄縣政府公告實施，就系爭計畫內容僅將「河川用地」變更名稱為「行水區」，其餘部分未予變更，此有各該計畫圖及說明書、會議紀錄等影本附卷足稽。又據台灣省政府在系爭土地附近區域之楠梓仙溪，先後於五十七年公告河川區域線及行水區線，七十六年公告水道治理用地範圍線，八十八年公告河川區域線及行水區線乙節，此有經濟部水利署套繪之河川圖籍附卷可參（詳見本院卷二第一一七頁）。因上開溪流流經系爭土地之區域係屬未築堤防之地段，故上開河川區域○○○區○○道治理用地範圍線之定義為，河川區域：未公告河川治理計畫或未依河川治理計畫完成河防建造物者，為水利法第八十三條規定尋常洪水位行水區域之土地，但依河川治理計畫所訂堤防預定線（即治理計畫用地範圍線）較寬者，以其預定線劃定。行水區：未築有堤防者，為尋常洪水位達到之土地。水道治理用地範圍線：即堤防預定線，依水利法施行細則第一百四十五條規定，係指自堤外之堤址線起包括堤基、堤內水防道路、歲修養護保留使用地及應施安全管制地之境界線。此有經濟部水利署九十三年六月二日經水地字第０九三一七００一六四０號函附卷為憑（詳見本院卷二第一一一頁）。而依台灣省政府水利處所頒布之台灣省河川區域線劃設審查作業圖面說明（附本院卷二第二六二、二七四頁）附圖十七，河川區域線劃設原則：已公告治理計畫尚未治理之河段，其距離尋常洪水位由近而遠依序為治理計畫用地範圍線、行水區域線、河川區域線，此由上開經濟部水利署套繪之河川圖籍觀之，亦可得知。又六十八年公告實施旗山擴大修訂都市計畫時，系爭土地猶未設定區變更為河川用地，其規劃原意係為順應現況地形地勢（二之二號道路東側地勢較低，此有該計畫決定原圖之等高線可證），及外環道即二之二號道路取直規劃之合理性，並整體考量都市發展、公共安全及實際需要，認為二之二號道路以東部分，堤防尚未興建，為河川排水防洪等公共安全管理需要之範圍，究其目的係為保障都市安全而劃設乙節，亦據證人即內政部營建署市鄉規劃局都會區規劃隊隊長亥○○到庭證述甚詳，復有該局九十三年十一月二十五日市二字第０九三一００一六六九號函附卷可稽。參以六十八年擬定旗山擴大修訂都市計畫時，僅有台灣省政府公告之河川區域線及行水區線，而其河川區域線即包含系爭土地在內，故上開計畫將系爭土地劃設為河川用地，並無不合；又七十四年辦理第一次通盤檢討「變更旗山擴大修訂都市計畫」時，上開水道治理用地範圍線尚未公布，且六十八年之都市計畫有意將楠梓仙溪之北半部（旗山橋北面部分）已設有堤防部分與南半部未設堤防部分加以區分，北半部因已設有堤防，故以堤防以東部分劃為河川用地，南半部因未設堤防，故為防洪及安全考量，乃擴大河川用地之範圍，以二之二號道路以東，地勢較低部分劃設為河川用地，故其所謂「俟水利局確定該部分之堤防法線位置後，如與本計畫之河川用地範圍線有出入時，再配合辦理變更計畫（包括河川用地及二之二號道路位置）。」因水利法及其相關法規，並無河川法線或堤防法線之名稱，故上開計畫本意應係指水道治理用地範圍線劃設後，且堤防建造完成，始按土地使用情形，變更河川用地及二之二號道路位置，方為合理，且其前後劃設河川用地之標準亦能一致。然因嗣後水利主管機關僅有公布水道治理用地範圍線，而未建造堤防，故都市計畫主管機關考量該區域之河流現況並未改變，自不能因有水道治理用地範圍線，即貿然變更附近土地之使用分區，此由二之二號道路早已建造完成（即中華路），亦未變更道路位置，即可知上開計畫確有意等堤防完成，於通盤檢討再作整體考量而予以調整。故七十九年核定之「變更旗山擴大修訂都市計畫」，因僅有水道治理用地範圍線而未建造堤防，基於使用現況及安全考量，而未變更河川用地即行水區之範圍，亦無不合。又上開計畫既係由專業及獨立行使職權之成員合議機構即各級都市計畫委員會審議及核定，渠等對該特定地區之地理環境、經濟狀況、居民型態等詳為調查審視後，始得對該地區之管理及使用作一完整之規劃，揆諸前開說明，本院對於各該都市計畫委員會之審議決定應予以尊重。
八、綜上所述，原告主張河川用地○○○區○○○道治理用地範圍線劃設云云，既不足取，而系爭土地經台灣省政府核定為行水區，亦無違反都市計畫法及水利法等相關規定，原告訴請確認系爭土地行水區的法律關係不成立，並請求賠償原告如訴之聲明第二項所載之金額，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，原告聲請就本件之專業法律問題，從事該學術研究之人李惠宗、黃啟禎，於審判期日到場陳述其法律上之意見，另聲請訊問證人亥○○，核無必要；又兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十二 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十二 日
法院書記官 周良駿