高雄高等行政法院裁定 九十二年度訴字第九○○號
原 告 新亞企業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 高雄市政府代 表 人 乙○○市長右當事人間因損害賠償事件，原告不服經濟部中華民國九十二年七月十六日經訴字第○九二○六二五二四八○號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。
二、緣原告於民國（下同）九十二年一月二十二日向監察院提出陳情謂國防部與被告勾結訴外人建台水泥公司，侵害原告位於高雄市半屏山水泥廠建地及採石區不當情事，經監察院函轉行政院參處，嗣行政院以九十二年二月十八日院台字第○九二○○○八六八八號函請國防部會同有關機關參處逕復原告，並復知原告等機關，被告遂以九十二年三月十日高市府建一字第九二○○○九一八三號函復原告，略以「本案經查貴公司原位於半屏山第十五區採石工區保留申請優先權，業於六十七年八月九日在台灣省礦務局協調下，由東南水泥股份有限公司支付新台幣（下同）壹佰玖拾萬元予貴公司，作為一切設備補償費，請貴公司放棄一切申請權益暨嗣後對該工區有任何不利之主張，東南水泥股份有限公司並於六十七年十月廿一日如數交付貴公司。至於水泥廠建廠用地被侵害部分，經查貴公司並未在本府建設局辦理工廠登記事宜，無所謂廠地被侵害等情事。且貴公司業經建設局於七十四年八月廿七日以高市建二字第七七七二六號函公告註銷公司登記，依法已無權利能力。‧‧‧。」等語。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴意旨略以：原告依法向被告申請於高雄市半屏山採取土石，經被告核准原告採石面積五十三公頃。詎被告竟勾結訴外人建台水泥廠，核准建台水泥廠在原告採石區內擴廠盜採土石，又註銷原告公司登記，復利用海軍拔除原告公司建廠土地上界樁興建海光二村，終結原告之水泥廠；嗣於海光二村遷村後，被告又於原告公司建廠土地種樹侵占，擬將土地交給台灣高鐵設立左營車站，種種行為，企圖消滅原告公司，幾十年來，屢經原告陳訴無效，嗣於九十二年一月二十二日向監察院提出陳情，然被告卻以上述九十二年三月十日高市府建一字第九二０００九一八三號函復原告，謂已無權利能力，實則原告公司建廠土地早於五十六年八月二十三日遭被告侵占，已無存活空間，凡此均肇因於被告之包庇行為。而訴願決定故意放棄職守，就被告之違法事證均不審議，顯有違法，爰聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應作成回復原告公司登記之處分。（三）被告應賠償原告二十一億元正。
四、關於請求撤銷訴願決定及被告九十二年三月十日高市府建一字第九二○○○九一八三號函部分：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟第四條第一項所明定，足見提起撤銷訴訟，以有行政處分存在為前提要件。而所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，最高行政法院（即改制前行政法院）著有四十四年判字第十八號、六十二年裁字第四十一號判例足資參照。
（二）經查，原告於九十二年一月二十二日向監察院陳情內容為：「主旨：因國防部『作戰次長室』及高雄市政府，聯手包庇建台水泥廠，及海軍—海光二村侵害本公司在左營奉建水泥廠之礦、地案。曾蒙鈞院轉請行政院處理。現已停廠及遷村。惟，除遭高鐵局規劃設高鐵左營車站之外，高雄市政府則在月前搶先發動鄰里，在已騰空土地上植草種樹、及在礦區佔採石料。經陳情制止無效，迫不得已，懇再請行政院依內政部七十九年公佈對用地機關之協處規定：由交通部直接召集處理，並依國防部『本部』八十二年第二次交議；指有關係不當違法如何補救案？本公司不再計較回收多少？以維法治與權益，不勝感激！說明：一、依據鈞院八十四年六月廿九日八四院台壹乙字第七七七四號函副本辦理。二、僅將先後陳情行政院、交通部以及高雄市政府等，多次往返未蒙處理證明文件，均如附表一併檢呈。三、謹呈鈞裁，以免遭此戕害半途而廢，血本無歸。」有該份陳情書附卷可稽。嗣經監察院將上開陳情書函轉行政院參處，行政院乃將之函請國防部會同有關機關參處逕復原告，經被告以九十二年三月十日高市府建一字第九二○○○九一八三號函復原告，略以「說明：一、依據行政院九十二年二月十八日院臺防字第○九二○○○八六八八號函副本轉貴公司致監察院陳情書辦理。二、本案經查貴公司原位於半屏山第十五區採石工區保留申請優先權，業於六十七年八月九日在台灣省礦務局協調下，由東南水泥股份有限公司支付壹佰玖拾萬元予貴公司，作為一切設備補償費，請貴公司放棄一切申請權益暨嗣後對該工區有任何不利之主張，東南水泥股份有限公司並於六十七年十月廿一日如數交付貴公司。至於水泥廠建廠用地被侵害部分，經查貴公司並未在本府建設局辦理工廠登記事宜，無所謂廠地被侵害等情事。且貴公司業經建設局於七十四年八月廿七日以高市建二字第七七七二六號函公告註銷公司登記，依法已無權利能力。‧‧‧」等語，亦有各該函文附原處分卷可憑。經核被告函覆內容僅係對於原告申訴其公司建廠及採石區遭不法侵占乙節，敘述其處理經過及並無侵害原告公司廠地情事，核其性質上純屬事實之敘述及理由之說明，並未對原告產生任何法律效果，並非行政處分，揆諸首揭規定，不得對之提起訴願，訴願決定從程序上為不受理之決定，並無不合，原告復對之提起行政訴訟，自非合法，應予駁回。
五、關於請求被告應作成回復原告公司登記之處分部分：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條定有明文。準此，提起上述法條規定之課予義務訴訟，應先向行政機關提出申請，請求應為行政處分或為特定內容之行政處分，若行政機關於法定期間內應作為而不作為或予以駁回，經依訴願程序後，始得向高等行政法院起訴甚明，若未履行上開程序，遽行提起課予義務訴訟，即非合法。
（二）經查，原告公司登記前經被告於七十四年八月二十七日高市建二字第七七七二六號函公告註銷，且原告已於七十六年間即知悉公司登記遭註銷情事，然原告並未對之提起訴願。嗣原告先後於八十三年及八十四年以被告註銷其公司登記係屬違法乙事，向被告提出三次陳情，經被告陸續以八十三年十一月三日八十三高市建設一字第０三二六二二號函、八十三年十一月九日八十三高市建設一字第０三三六九九號函及八十四年三月二十四日八十四高市建設一字第００七九八五號函復並無違法或不當之處，惟原告均未對之提起訴願。另原告就本件請求被告應作成回復原告公司登記之處分部分，於起訴前並未向被告申請回復公司登記，且其陳情監察院之內容，亦非關於請求被告回復公司登記等情，業據原告訴訟代理人於本院準備程序中陳述在卷（見本院九十二年十一月二十八日準備程序筆錄），並有前述陳情書及被告各該覆函附原處分卷可憑。是以，原告之公司登記既早於七十四年八月二十七日經被告註銷在案，而原告對之均未提起訴願，則被告該註銷公司登記之處分，於訴願期間經過後，即已發生存續力，除主管機關依法撤銷或變更該處分外，原告自應受其拘束。況且，原告於提起本件行政訴訟前，既未履行先行申請程序，向被告請求作成回復公司登記之處分，亦即先向被告請求撤銷或變更該處分並遭否准，依前述說明，原告遽行提起本件課予義務訴訟，即非合法，應予駁回。
六、關於請求被告賠償二十一億元部分：按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第七條所明定，惟此應以原告提起之行政訴訟合法為前提，方得合併請求被告賠償其損害，否則該合併請求賠償之訴，亦屬不備起訴要件而不合法。本件原告提起之撤銷訴訟及課予義務訴訟既因不合法而應予駁回，則原告合併請求被告應賠償其損失二十一億元，亦屬不備起訴要件而不合法，應併予駁回。
七、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀法 官 楊惠欽法 官 簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
法院書記官 楊曜嘉