高雄高等行政法院判決 九十二年度訴更字第六十四號
原 告 甲○訴訟代理人 蔡雪苓 律師被 告 臺南市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 黃紹文 律師
黃溫信 律師徐美玉 律師
參 加 人 台南市小東市場自治管理委員會代 表 人 丙○○右當事人間因有關不動產補償事件，原告為請求被告給付建物補償款，提起行政訴訟。經本院裁定（九十年度訴字第一四三五號）後，原告提起抗告，經最高行政法院發回更審。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前最高行政法院之訴訟費用），由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣被告為取得及興闢臺南市「公五」公園，於民國（下同）八十八年六月十七日與原告簽訂價購補償協議書，購買原告所有坐落臺南市○區○○段八一三、八二四等地號之土地及臺南市○○路○○號地下層之小東超級市場建築物，土地部分之價金為新臺幣（下同）五億二千八百十三萬八百四十八元，業由被告分三期支付予原告，並於八十九年二月十四日完成土地所有權移轉登記；另系爭建物部分之協議價購金額為一億一千五百萬元，雙方於該價購補償協議書第四條約明由被告向省政府函請釋示無疑後，並將該建物價購預算經議會審查通過後，雙方再依次履行給付價款及移轉建物產權之契約義務，原告以被告不履行給付系爭建物補償款為由，遂提起本件行政訴訟，前經本院以九十年度訴字第一四三五號裁定將原告之訴駁回。嗣經原告提起抗告後，最高行政法院九十二年度裁字第九五六號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審判（原告於本院更審中，追加備位之訴，該部分本院另以裁定駁回之）。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）被告應給付原告建物補償款一億一千六百八十七萬四千四百三十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）查台南市『公五』公園預定地坐落台南市○區○○段八一三、八二四地號土地（非公有土地），屬台南市第一期公共設施保留地，惟未經闢建為公園：
⑴七十四年十二月二十六日，訴外人吳文欽以上開土地所有權人身分與被告簽立
「獎投契約」訂定「興辦台南市小東超級市場契約書」，約定由吳文欽在上開『公五』公園預定地上興辦『小東超級市場』，繼吳文欽成立「小東零售市場股份有限公司」，並以上開土地申領建築執照（建物起造人─吳文欽），建照分為：①地上攤架建照─七十四年十月三日提出申請、使用執照七十八年七月三十一日提出申請。②地下室建照─七十四年十二月二十六日提出申請、使用執照七十五年八月八日提出申請（其中地下室建物部分─建號八八九號即本件建物補償標的物。）上開建物於建造過程中經變更起造人為「小東零售市場股份有限公司」，該地下室建物（即建號八八九號）於完成建造後，於七十五年十月一日辦理第一次保存登記，所有權人登記為「小東零售市場股份有限公司」。七十七年八月十五日吳文欽將本件「公五」公園預定地之土地（即台南市○區○○段八一三、八二四地號）移轉過戶在「小東零售市場股份有限公司」名下（是時土地連同建物悉登記為「小東零售市場股份有限公司」所有）。
⑵七十七年十月八日「小東零售市場股份有限公司」將名下所有「地下室建物」
（本件補償標的物）轉售給訴外人陳俊雄，同年十一月十五日「小東零售市場股份有限公司」將其名下所有「台南市○區○○段八一三、八二四地號」（即「公五」公園預定地）土地，併轉售給陳俊雄。（註：陳俊雄時任「穎裕股份有限公司」籌備處代表人）俟穎裕股份有限公司（下稱穎裕公司）成立後，上開土地及建物遂於七十七年十一月二十八日變更登記在穎裕公司名下。
⑶八十六年十月二十二日，穎裕公司將上開土地連同建物（含本件補償標的物）一併轉售給訴外人邱文福。
⑷邱文福於八十七年八月二十一日，將上開土地連同建物（含本件補償標的物）一併轉售給原告。
⑸原告於八十八年七月起，分三期將上開土地（未連同建物）移轉予被告；故於
八十九年二月十四日，「公五」公園預定地土地所有權全部歸被告所有，但建物之所有權仍屬原告。
（二）按台南市「公五」公園預定地為「台南市第一期公共設施保留地」，本應與「公七」公園同樣於七十九年即進行徵收開闢公園。八十六年間本件土地及建物所有人─穎裕公司曾函被告詢謂：上開「公五」公園預定地之土地，可否變更為市場用地，如不能變更，何時可進行徵收？被告於八十六年七月七日以八六南市建農字第一００一八六號函復稱：「有關貴公司函稱何時辦理本市東區公五公園徵收一案，經查本府將計畫於八十七年編列預算辦理相關用地徵收，請查照。」等語，被告明確表示本件土地將於八十七年度編列預算辦理徵收，嗣被告自八十八年起，分三期編列預算，依土地徵收條例第十一條規定意旨（即應與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。）就本件土地（「公五」公園預定地）由被告與原告完成協議價購，故本件土地係被告在「土地徵收」相關法令規定下所進行之「協議價購」，故該「協議價購」所為本質上乃法定「土地徵收」方式之一（屬公法上之給付行為）至為明顯。按依土地法第二百十五條規定：「徵收土地時，其改良物應一併徵收。」準此，本件「公五」公園預定地既經依法徵收「價購」完竣，則其土地所附之地下室建物（建號第八八九號建物、即本件請求補償標的物）被告亦應一併依法辦理價購或徵收，殆無疑義；故原告依法就本件建物（建號第八八九號）對被告有「建物補償請求權」存在。
（三）辦理本件建物補償相關函令依據：⑴八十七年十二月十一日被告以八七南市建農字第四０五五四號函，就上開「公
五」公園預定地由原地主吳文欽於七十五年八月間因興辦「小東超級市場」，依「台灣省獎勵興辦公共設施辦法」所興建之地下層建物（即本件請求補償標的物），函請台灣省政府釋示（略謂）「公五公園用地‧‧‧土地本府如予徵收或價購方式取得，則其地下依獎投興辦契約之建物是否適用土地法第二百十五條第一款之規定或其他法令規定，應否予以補償或資產重估」；嗣台灣省政府於八十八年一月五日以八七建四字第六四七七五八號函復被告指稱：「本案如經貴府查認興辦公共設施人違反獎勵興辦公共設施辨法及契約書規定，欲終止原契約，其用地上之建築物處理請依『台灣省獎勵興辦公共設施辦法』第十八條第二項、第二十條規定及貴府簽訂之『興辦台南市小東超級市場契約書』有關規定，本於職權逕行核處。」等情，循此，被告應就本件建物依「台灣省獎勵興辦公共設施辦法」第二十條規定，以「公共設施管理不善終止契約」之資產重估價格，本於職權辦理建物補償。
⑵次查，被告復於八十八年六月十一日以八八南市建農字第一八九六六號函，就
本件建物「有關資產重估價額執行疑義」部分送請內政部釋示，經內政部召開「研商都市計畫法第五十四條有關資產重估價額執行疑義會議」議決結果，認：「本案為私有地，其地上物之處理仍依台灣省獎勵興辦公共設施辦法第十八條及第二十條規定，本於職權逕行核處。」益見被告應本於職權依資產重估之相關法令規定，對本件建物負有補償義務存在，至為明確。
（四）按內政部於七十九年二月十七日以「台（七九）內地字第七七０六０一號」函頒布「改進土地徵收作業原則」內中訂有—「對於特殊地上改良物，或缺乏專業查估人員者，得委託學術機構或專業機構辦理查估，以符實際需要。」規定；被告於八十八年四月二日邀同原告及被告相關人員召開「為研商本市小東超級市場獎勵民間投資契約書等相關事宜協調會議」，會議結論（略以）：⑴地下結構物（即本件請求標的物）由被告委託中國生產力中心辦理現值鑑定，費用由原告負擔。⑵協議書俟鑑價結果，再由雙方議定。嗣本件建物於八十八年四月十五日經被告函請「財團法人中國生產力中心」辦理現值鑑定結果，其鑑定價值為一億一千六百八十七萬四千四百三十四元。
（五）本件請求權基礎為土地法第二百十五條規定。查台南市○區○○段建號八八九號建物所坐落之土地，即台南市「公五」公園預定地（坐落於同地段地號八一
三、八二四號土地），業於八十八年七月起，因被告無法一次給付徵收款，故改以協議分期價購之方式分三期編列預算依法徵收「價購」完峻，原告亦已將上開土地所有權移轉登記予被告。上開土地之協議價購行為，性質上為法定土地徵收方法之一種，因被告之立意，即屬以協議價購之方式取代土地徵收處分，以取得公用目的之土地。而依土地法第二百十五條之規定，本件系爭土地既經被告依法徵收價購完畢，則系爭土地上之合法地下建物即系爭建號八八九號建物，被告即應一併依法辦理價購或徵收，故原告對被告有「建物補償請求權」存在，其價額即為一億一千六百八十七萬四千四百三十四元（此為財團法人中國生產力中心所為之鑑價），是以被告應給付原告上開之徵收補償款。
（六）本件兩造就系爭土地協議價購之行為，性質上為法定土地徵收方法之一種，因被告之立意，即屬以協議價購之方式取代土地徵收處分，以取得公用目的之土地，亦屬一行政處分。因系爭台南市○○段八一三、八二四地號土地原擬由被告徵收，嗣則因預算問題改為協議價購（價購款可分期給付，徵收款則否）。系爭土地即台南市「公五」公園預定地，在訴外人穎裕公司尚為系爭土地所有權人時，被告於八十六年間（即前前任施治明市長任內），原已明確依法編列預算徵收前揭「公五」預定地並回函具體答覆徵收計畫，惟竟遲未處理。嗣穎裕公司將前揭土地出售予訴外人邱文福，而邱文福因發生財務困難，乃於八十七年八月間將前揭「公五」預定地土地出售予原告。原告再次向被告陳情，被告於八十七年九月十九日回函同意以分年分期之方式協議價購辦理之。被告雖謂本案系爭建物非屬台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法之適用對象，惟原告請求被告給付建物補償款之依據並非前揭辦法，能否適用該辦法實與本案無關。依土地法第二百十五條之規定，並未將依獎投契約所興建之建物排除在外，被告自不得擅自為限縮解釋而侵害人民之財產權。被告於徵收土地當時，依法是否應一併徵收改良物，應以於徵收土地之時點，土地上是否存在有合法建物為斷。而本案系爭建號八八九號建物既屬於系爭土地被徵收價購當時存在土地上之合法建物，被告即應一併依法辦理價購或徵收。
（七）再者，訴訟參加人並無參加訴訟之合法權益存在：⑴按行政法院認為訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得因第
三人之聲請，裁定允許其參加，參加人並得提出獨立之攻擊或防禦方法，行政訴訟法第四十二條第一、二、三項固定有明文，惟參加訴訟之人必須係因訴訟結果而致法律上之權利或利益受有損害之虞者，始得參加訴訟。
⑵查參加人以原告與被告沆瀣一氣，顯難期待被告有為公帑把關之可能，而有參
加輔助被告之必要為理由聲明參加訴訟。惟一則非但參加人於參加訴訟請求狀第三段內所述原告之建物為臨時建物，於拆除時並無建物補償請求權乙節並非真正；二則參加人就系爭建物並無任何合法之權利或利益存在。因：①系爭興闢「公五」公園之台南市○○段八一三、八二四地號土地上，存有二個建號之建物，一為小東路八十二號底層（建號八八九）之地下層建物，一為小東路八十二號（建號一００四）之地上層建物，二者均屬合法建物，興建當時亦均領有被告所屬工務局之使用執照。其地上層建物係屬臨時建物，但地下層建物即系爭協議書之標的則非屬臨時建物，故於拆除時對被告有建物補償請求權。②就地上層之臨時建物，原告本擬配合被告開闢公園立即無條件自行拆除，惟該建物竟遭參加人之攤販無權佔用，原告為履行與被告間之協議，不惜耗費大量人力、物力與時間，對上開攤販進行請求返還房屋之民事訴訟，並已獲三件勝訴判決在案，即台灣高等法院台南分院九十二年度上易字第一六號、九十二年度上易字第一八號、九十二年度上易字第二七號民事判決。上開攤販既係無權占有系爭建物（亦有佔用該處土地自行搭蓋違建者），其所組成之台南市小東市場自治管理委員會，自無主張法律上合法權益之餘地。
⑶故參加人不僅無法律上之合法權利或利益得參加本件訴訟，其參加被告亦不符
合參加訴訟之要件。參加人聲明參加訴訟之目的不外在延滯訴訟，並以片面臆測之詞誣蔑原告，且其所提出之各種獨立攻擊或防禦方法亦顯然無據，不足信採，請予駁回。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按依土地法第二百十五條雖規定徵收土地時，其改良物應一併徵收，但查本件系爭東興段八八九號建物所坐落之土地，即台南市「公五」公園預定地（坐落於同地段八一三、八二四號土地），雖於由被告取得，但其取得之方式，並非依徵收程序辦理，而係由兩造於八十八年六月十七日簽訂「台南市『公五』小東超級市場終止獎投契約及價購補償協議書」，依該協議書規定，由被告向原告價購取得，且依該協議書及原告於起訴狀中所自承，該土地之款項還係以協議分期價購之方式分三期為之，故原告並無依徵收方式取得系爭建物坐落土地之情形，故本件自無土地法第二百十五條規定之適用。又按土地法第二百十五條所稱之土地上改良物應一併徵收，係指地上之原有建物而言，本件系爭建物，並非係土地所有人之原有建物，而係依獎投契約所興建之建物，其興建之依據及補償之依據均與原有建物不同，原告主張被告應依土地法第二百十五條併予徵收自無理由，且原告既主張被告應予徵收，則在徵收處分未做成前，原告逕主張請求給付價款，顯亦無理由。
（二）按土地法第二百十五條雖規定徵收土地時，其改良物應一併徵收，但所謂「一併」徵收並非指「同時」徵收而言，且關於補償費之發給，應以有具體之徵收處分為前提，本件系爭建物既未辦理徵收，原告逕行請求補償地價即顯無理由（參行政法院五十八年判字第一七０號判例）。又本件被告所提出之內政部九十年四月三日函文，已指出系爭建物並非係都市計畫法第四十九條之公共設施保留地上之原有建築改良物，查都市計畫法第四十九條係規定同法第四十八條公共設施保留地徵收之地價補償之計算標準，而第四十八條之規定與土地法第二百十五條均係在說明土地徵收時其改良物應如何處理之情形，故上開內政部函文之意旨，對土地法第二百十五條自亦同有適用。
三、參加人陳述意旨略謂：原告雖陳述鑑價係被告所委託而為，事實上，原告自己花錢請中國生產力中心來鑑價，系爭建物上面只有十幾間的鐵屋，而地下室已經荒廢了二十年，該建物不可能有那麼多的價值，該建物七十四年興建時只有二千多萬元，不可能經過八、九年後，會增值到一億一千多萬元。
理 由
一、按有利害關係之第三人有輔助一造之必要者，得聲請參加訴訟，行政訴訟法第四十四條第二項定有明文。本件參加人聲請參加訴訟輔助被告，於法核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限：一、法律另有規定者。二、改良物所有權人要求取回，並自行遷移者。三、建築改良物建造時，依法令規定不得建造者。四、農作改良物之種類、數量顯與正常情形不相當者。前項第三款、第四款之認定，由市、縣地政機關會同有關機關為之。
第一項第三款、第四款之改良物，於徵收土地公告期滿後，得由市、縣地政機關通知其所有權人或使用人限期拆除或遷移；逾期由市、縣地政機關會同有關機關逕行除去，並不予補償。」為行為時土地法第二百十五條所明定。揆諸上揭規定，當事人欲依該規定請求一併徵收其地上改良物，必以其土地經國家徵收為要件，若其土地非經國家徵收，自不得依該規定請求一併徵收其地上改良物。復按，土地徵收條例於八十九年二月二日公布施行前，有關土地之徵收要件、徵收程序及其補償，土地法第五編均有明確之規定（本件行為時為八十八年六月十七日，在土地徵收條例於八十九年二月二日公布施行之前，應適用土地法相關之規定），該編並未規定徵收機關於徵收私人土地前，先與土地所有權人協議價金購買土地之係徵收土地之要件及法定程序，參諸土地法施行法第五十條第十款規定：「土地法第二百二十四條規定之徵收土地計畫書，應記明左列事項：‧‧‧十、曾否與土地所有權人經過協定手續及其經過情形。」等語，更足見所謂協議價購，此徵收前之協議價購，並非徵收程序，而行政機關亦非行使公權力取得土地，而係經由與土地所有權人相互協議所進行之契約行為，此參最高行政法院（即改制前行政法院）八十五年度判字第一六四八號判決謂：「‧‧‧土地法施行法第五十條第十款規定之協議價購屬私法上之買賣關係‧‧‧。」及臺灣高等法院九十一年度上字第七六一號判決理由亦謂：「‧‧‧協議價購係屬私法上之買賣‧‧‧。」等語足明，是目前實務上關於徵收前之協議價購性質，仍認屬私法上之買賣關係。又「‧‧‧不使用強制力徵收，而以協議達成所有權之移轉，則成立民法上之買賣。此一情形，不僅我國如此，奧地利之法制亦復相同。‧‧‧實則此種情形，若興辦事業人與土地所有人能達成協議，而完成土地權利之移轉，則屬民法上之契約，且有權決定徵收之土地徵收委員會非協議之當事人，亦未發動公權力（徵收作用）之行使，自不具公法行為之性質。」（學者吳庚著「行政法之理論與實用」九十年八月增訂七版第四一三、四一四頁）同認協議價購之性質為私法關係。
三、經查，本件被告為取得及興闢臺南市「公五」公園，於八十八年六月十七日與原告簽訂價購補償協議書，向原告購買小東超級市場坐落之臺南市○區○○段八一
三、八二四等地號之土地及小東超級市場內臺南市○○路○○號地下層之合法建築物，土地部分之價金為五億二千八百十三萬八百四十八元，業由被告分三期支付予原告，並於八十九年二月十四日完成土地所有權移轉登記；另系爭建物部分之協議價購金額為一億一千五百萬元，雙方於該價購補償協議書第四條約明由被告向省政府函請釋示無疑後，並將該建物價購預算經議會審查通過後，雙方再依次履行給付價款及移轉建物產權之契約義務等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本二紙及上開價購補償協議書在卷足按，洵堪認定。
四、本件原告雖主張：本件請求權基礎為土地法第二百十五條規定，台南市○區○○段建號八八九號建物所坐落之土地，即台南市「公五」公園預定地業於八十八年七月起，因被告無法一次給付徵收款，故改以協議分期價購之方式分三期編列預算依法徵收「價購」完峻，原告亦已將上開土地所有權移轉登記予被告，上開土地之協議價購行為，性質上為法定土地徵收方法之一種，因被告之立意，即屬以協議價購之方式取代土地徵收處分，以取得公用目的之土地，而依土地法第二百十五條之規定，本件系爭土地既經被告依法徵收價購完畢，則系爭土地上之合法地下建物即系爭建號八八九號建物，被告即應一併依法辦理價購或徵收，故原告對被告有「建物補償請求權」存在，其價額即為一億一千六百八十七萬四千四百三十四元云云。惟查，如上所述，被告與原告既係訂立上開價購補償協議書，而以協議價購契約取得原告前揭土地，則被告向原告議價取得土地之行為，揆諸首揭說明，該協議價購契約性質即屬民法上之買賣契約，被告既非以徵收行為取得原告前述土地，原告自不得請求依行為時土地法第二百十五條一併徵收前述地上改良物。是原告主張前述土地之協議價購行為，性質上為法定土地徵收方法之一種，即屬以協議價購之方式取代土地徵收處分，以取得公用目的之土地，而依土地法第二百十五條之規定，本件系爭土地既經被告依法徵收價購完畢，則系爭土地上之合法地下建物即系爭建號八八九號建物，被告即應一併依法辦理價購或徵收云云，即非有據。況按，縱認被告依行為時土地法第二百十五條之規定，應一併徵收原告前述之地上改良物，惟土地所有人如請求補償地價，應先請求徵收，原告於徵收前，繼續為原來之使用，自不得對於尚未依法徵收之土地改良物，逕行請求補償地價，此亦有最高行政法院（即改制前行政法院）五十八年判字第一七０號判例意旨足參。準此，本件系爭土地既未經徵收程序予以徵收，則原告逕行對被告請求給付前述建物補償費一億一千六百八十七萬四千四百三十四元云云，仍屬無憑。
五、綜上所述，原告前揭主張，既無足採，則其提起本件訴訟所為之請求，核非有據，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官法 官法 官右正本證明與原本無異
法院書記官 黃玉幸中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日